论文部分内容阅读
一、平等就业权的概念
关于平等就业权，我国劳动法学界的学者们一般将其解读为禁止就业歧视，或平等的获得就业机会的权利。但笔者认为这样的解释相对狭隘。因为一方面，权利的平等应该体现于权利从生成到实现的全过程；另一方面，平等又是一个含义十分宽泛的概念。因此，在进行理论研究前，应先对“平等就业权”这个基础性的概念进行界定。
（1）从平等的内涵来分析
1.就业形式上的平等：首先平等就业权是一个笼统的概念，指公民不分其性别、种族、血统、年龄、宗教、信仰等，都能够享有平等的就业机会与其他相关的就业权利，包括平等的待遇、职业培训、晋升和工作条件的权利等。
2.就业实质上的平等：该项权利强调应消除先决条件的不平等因素对个人就业的不正常影响，为每个成员提供一种平等竞争的环境。强调不同情况应不同对待，允许对弱势群体采取特殊的保护措施。
（2）从平等的指涉领域——过程视角分析
1.就业起点的平等权：在劳动就业领域，起点平等则意味着每一个劳动者都有自由竞争某一个岗位的同等机会和权利，所有岗位都对所有劳动者平等开放。起点平等还体现在社会竞争的外部条件以及社会主体自身发展条件的获得上。
2.就业过程的平等权：在劳动就业领域，过程平等意味着有关就业的各种规则的制定要体现平等的理念和原则，其实施过程要平等。尤其是正式规则，即一定的法的体系要平等。因此就业正式规则的平等（不少学者称之为制度性就业平等行为）问题，是典型的、最有代表性的就业平等问题。
3.就业结果的平等权：就业结果平等即指因就业而产生的利益在分配上的平等，主要指就业待遇的平等，包括薪酬的支付，就业条件或就业安全保护，以及公共机构提供的就业服务等。
二、《就业促进法》对农民工平等就业权保障的进步之处
《就业促进法》以“倡导公平就业，反对就业歧视”为重要组成部分，体现了立法对当前存在的就业歧视现象的积极回应，为农民工平等就业权的保障营造了大环境。
1.保护农民工形式上的平等就业权
纵观《就业促进法》不少条款，勾勒出保障劳动者平等就业权的大轮廓，换句话说它将平等就业权作为一项原则固定下来。该法第一章第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业，不因民族、种别、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。第8条在明确规定用人单位有保障劳动者合法权益的义务。第三章作为专章规定了“公平就业”，其中第26条规定“用人单位招用人员，职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”
2.保护农民工实质上的平等就业权
实质的平等权要求法律保护因“不合理因素”而导致就业地位处于弱势的劳动者。
《就业促进法》中不少条文针对农民工立项，如第31条：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”第33条：“县级以上人民政府······逐步完善覆盖城乡的就业服务体系”通过政府的统筹安排可以避免农民工外出打工时的盲目流性，也有利于为其提供平等的就业机会和良好的就业环境。第50条专门提出为农村劳动者提供就业培训，各级人民政府应采取有效措施，这为农民工转移创造了条件。
3.在就业起点平等权上保护农民工平等就业权
要实现平等就业权，首先要求起点的平等。起点的平等一方面要求所有职业和岗位都对所有劳动者平等开放，同时营造一个公平竞争的外部环境。另一方面要求劳动者受教育培训的权利要平等。
《就业促进法》第20条规定：“国家实行城乡统筹的就业政策，建立健全城乡劳动者平等就业的制度”，这项规定保障了农民工享有与城镇居民同等的就业制度，包括平等的就业起点，同时本身也体现了对公平竞争环境的营造。
为保障就业机会的平等，《就业促进法》作了特别规定，第31条：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”
三、《就业促进法》在农民工平等就业权保障上的障碍分析
1.对于重要法律概念界定的欠缺，不利于法律保障
法律概念的准确、规范与表述的严谨程度是法律明确化和专业性程度的标志之一。就就业领域而言，对于平等就业以及相关概念的清晰界定也就成为《就业促进法》平等就业保障功能得以发挥的前提条件之一。然而，在《就业促进法》中，对于“平等就业”的界定却存在着界定不清、范围狭小的缺陷。从《就业促进法》条文来看，所谓“平等就业”实际仅限于反就业歧视和对特殊群体的就业援助两个方面。然而，平等就业还应包含其他内容。如就业机会的平等、就业待遇的平等等内容。另外该法31条对农村劳动者的平等就业权的保障界定为：与城镇劳动者享有平等的劳动权利、反对对农村劳动者就业设置歧视性障碍。同样，前文也探讨过，农民工的平等就业权是不止包括这两方面的。由此可见，《就业促进法》对于平等就业的理解比较狭隘。
2.在保障就业平等方面，操作性及实用性不强
明确的、具有操作性的规范就是实现法律对平等就业保障功能的必要条件。然而《就业促进法》有关平等就业的条文规定却存在着明显的过于原则、可操作性差的缺陷，具体表现在以下几方面：
其一：部分法律条文表述过于原则
《就业促进法》第25条规定，各级人民政府应创造公平就业的环境，消除就业歧视，再如第22条等，这些规定无疑是保障农民工平等就业的重要措施，但其内容因缺少具体制度的支撑而变成了一种宣示性的表述。在实践中所能发挥作用必将大打折扣。
其二：部分条款在操作性上明显不足
《就业促进法》第50条“地方各级人民政府采取有效措施，组织和引导进城就业的农村劳动者参加技能培训，鼓励各类培训机构为进城就业的农村劳动者提供技能培训，增强其就业能力和创业能力。”这缺乏对农民工技能培训的详细规定。虽然《就业促进法》明确了政府在这方面的责任，并鼓励各类机构提供相关的培训.但需注意这仅仅是一种“鼓励”的态度，培训不能仅仅依靠政府和类机构自愿性的援助。
其三：关于实施就业歧视的权利救济，实用性不强
《就业促进法》第62条规定“实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”，但缺少有关就业歧视举证责任的特殊性规定。为了充分保障劳动者的利益，各国有关就业歧视的法律法规都对就业歧视中的举证责任分配做了特殊规定。但根据我国现行法律的有关规定，在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。也就是说，根据《就业促进法》现有法律规定，如果劳动者提起就业歧视诉讼，他必须举证证明，否则他将会败诉。显然，在劳动关系中处于弱势地位的劳动者时很难找到相关证据，让他们承担的举证责任等于宣告他们败诉。这在很大程度上是无效的法律救济。”
3.在保障平等就业上，部分法律责任缺位或处罚力度不足
为实现法律的规范作用，要求具备严密的行为模式和法律后果的逻辑结构。然而在《就业促进法》保障平等就业中，在规范主体的义务的同时，却没有对违反这种义务的法律后果予以明确，使法律规范自身的逻辑结构不完整。第25条明确规定用人单位不得实施就业歧视，第31不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。但是，对于实施了歧视行为的用人单位应该承担何种法律责任，在该法中并未明确规定。这种法律责任缺失的状态无疑将降低就业公平保障法律规范的可操作性，不利于法律规范的实施。
（作者简介：汪晏伊（1987-），女，苏州吴江人，西北农林科技大学人文学院，从事公共管理研究。）
关于平等就业权，我国劳动法学界的学者们一般将其解读为禁止就业歧视，或平等的获得就业机会的权利。但笔者认为这样的解释相对狭隘。因为一方面，权利的平等应该体现于权利从生成到实现的全过程；另一方面，平等又是一个含义十分宽泛的概念。因此，在进行理论研究前，应先对“平等就业权”这个基础性的概念进行界定。
（1）从平等的内涵来分析
1.就业形式上的平等：首先平等就业权是一个笼统的概念，指公民不分其性别、种族、血统、年龄、宗教、信仰等，都能够享有平等的就业机会与其他相关的就业权利，包括平等的待遇、职业培训、晋升和工作条件的权利等。
2.就业实质上的平等：该项权利强调应消除先决条件的不平等因素对个人就业的不正常影响，为每个成员提供一种平等竞争的环境。强调不同情况应不同对待，允许对弱势群体采取特殊的保护措施。
（2）从平等的指涉领域——过程视角分析
1.就业起点的平等权：在劳动就业领域，起点平等则意味着每一个劳动者都有自由竞争某一个岗位的同等机会和权利，所有岗位都对所有劳动者平等开放。起点平等还体现在社会竞争的外部条件以及社会主体自身发展条件的获得上。
2.就业过程的平等权：在劳动就业领域，过程平等意味着有关就业的各种规则的制定要体现平等的理念和原则，其实施过程要平等。尤其是正式规则，即一定的法的体系要平等。因此就业正式规则的平等（不少学者称之为制度性就业平等行为）问题，是典型的、最有代表性的就业平等问题。
3.就业结果的平等权：就业结果平等即指因就业而产生的利益在分配上的平等，主要指就业待遇的平等，包括薪酬的支付，就业条件或就业安全保护，以及公共机构提供的就业服务等。
二、《就业促进法》对农民工平等就业权保障的进步之处
《就业促进法》以“倡导公平就业，反对就业歧视”为重要组成部分，体现了立法对当前存在的就业歧视现象的积极回应，为农民工平等就业权的保障营造了大环境。
1.保护农民工形式上的平等就业权
纵观《就业促进法》不少条款，勾勒出保障劳动者平等就业权的大轮廓，换句话说它将平等就业权作为一项原则固定下来。该法第一章第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业，不因民族、种别、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。第8条在明确规定用人单位有保障劳动者合法权益的义务。第三章作为专章规定了“公平就业”，其中第26条规定“用人单位招用人员，职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”
2.保护农民工实质上的平等就业权
实质的平等权要求法律保护因“不合理因素”而导致就业地位处于弱势的劳动者。
《就业促进法》中不少条文针对农民工立项，如第31条：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”第33条：“县级以上人民政府······逐步完善覆盖城乡的就业服务体系”通过政府的统筹安排可以避免农民工外出打工时的盲目流性，也有利于为其提供平等的就业机会和良好的就业环境。第50条专门提出为农村劳动者提供就业培训，各级人民政府应采取有效措施，这为农民工转移创造了条件。
3.在就业起点平等权上保护农民工平等就业权
要实现平等就业权，首先要求起点的平等。起点的平等一方面要求所有职业和岗位都对所有劳动者平等开放，同时营造一个公平竞争的外部环境。另一方面要求劳动者受教育培训的权利要平等。
《就业促进法》第20条规定：“国家实行城乡统筹的就业政策，建立健全城乡劳动者平等就业的制度”，这项规定保障了农民工享有与城镇居民同等的就业制度，包括平等的就业起点，同时本身也体现了对公平竞争环境的营造。
为保障就业机会的平等，《就业促进法》作了特别规定，第31条：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”
三、《就业促进法》在农民工平等就业权保障上的障碍分析
1.对于重要法律概念界定的欠缺，不利于法律保障
法律概念的准确、规范与表述的严谨程度是法律明确化和专业性程度的标志之一。就就业领域而言，对于平等就业以及相关概念的清晰界定也就成为《就业促进法》平等就业保障功能得以发挥的前提条件之一。然而，在《就业促进法》中，对于“平等就业”的界定却存在着界定不清、范围狭小的缺陷。从《就业促进法》条文来看，所谓“平等就业”实际仅限于反就业歧视和对特殊群体的就业援助两个方面。然而，平等就业还应包含其他内容。如就业机会的平等、就业待遇的平等等内容。另外该法31条对农村劳动者的平等就业权的保障界定为：与城镇劳动者享有平等的劳动权利、反对对农村劳动者就业设置歧视性障碍。同样，前文也探讨过，农民工的平等就业权是不止包括这两方面的。由此可见，《就业促进法》对于平等就业的理解比较狭隘。
2.在保障就业平等方面，操作性及实用性不强
明确的、具有操作性的规范就是实现法律对平等就业保障功能的必要条件。然而《就业促进法》有关平等就业的条文规定却存在着明显的过于原则、可操作性差的缺陷，具体表现在以下几方面：
其一：部分法律条文表述过于原则
《就业促进法》第25条规定，各级人民政府应创造公平就业的环境，消除就业歧视，再如第22条等，这些规定无疑是保障农民工平等就业的重要措施，但其内容因缺少具体制度的支撑而变成了一种宣示性的表述。在实践中所能发挥作用必将大打折扣。
其二：部分条款在操作性上明显不足
《就业促进法》第50条“地方各级人民政府采取有效措施，组织和引导进城就业的农村劳动者参加技能培训，鼓励各类培训机构为进城就业的农村劳动者提供技能培训，增强其就业能力和创业能力。”这缺乏对农民工技能培训的详细规定。虽然《就业促进法》明确了政府在这方面的责任，并鼓励各类机构提供相关的培训.但需注意这仅仅是一种“鼓励”的态度，培训不能仅仅依靠政府和类机构自愿性的援助。
其三：关于实施就业歧视的权利救济，实用性不强
《就业促进法》第62条规定“实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”，但缺少有关就业歧视举证责任的特殊性规定。为了充分保障劳动者的利益，各国有关就业歧视的法律法规都对就业歧视中的举证责任分配做了特殊规定。但根据我国现行法律的有关规定，在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。也就是说，根据《就业促进法》现有法律规定，如果劳动者提起就业歧视诉讼，他必须举证证明，否则他将会败诉。显然，在劳动关系中处于弱势地位的劳动者时很难找到相关证据，让他们承担的举证责任等于宣告他们败诉。这在很大程度上是无效的法律救济。”
3.在保障平等就业上，部分法律责任缺位或处罚力度不足
为实现法律的规范作用，要求具备严密的行为模式和法律后果的逻辑结构。然而在《就业促进法》保障平等就业中，在规范主体的义务的同时，却没有对违反这种义务的法律后果予以明确，使法律规范自身的逻辑结构不完整。第25条明确规定用人单位不得实施就业歧视，第31不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。但是，对于实施了歧视行为的用人单位应该承担何种法律责任，在该法中并未明确规定。这种法律责任缺失的状态无疑将降低就业公平保障法律规范的可操作性，不利于法律规范的实施。
（作者简介：汪晏伊（1987-），女，苏州吴江人，西北农林科技大学人文学院，从事公共管理研究。）