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摘要刑事诉讼法在1996年再次修订，但随着我国改革开放的经济化发展刑事司法的程序化问题，国际人权组织在刑事诉讼过程中的统计公民权利数据突显的问题与国家司法程序与实体的矛盾使得刑事诉讼法的修改又被提上议程。作为我国制度改革与创新的阶段，司法改革与刑事诉讼修改的问题已经凸显，辩护人制度、强制手段导致的超期羁押、刑事侦查阶段的刑讯逼供问题、证据边缘化问题和简繁审判分流体系这五大内容都是目前刑事司法改革的重点。本文就其证据的一般理论进行简单的分析以窥蠡测。
关键词证据特征 非法证据 排除规则
作者简介：伍竞，西南政法学大学法学院。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-292-02
一、证据的概述
（一）证据的概念
中国的刑事诉讼法对“证据”的含义作出了三种解释：一是“证据事实”，即证明案件真实情况的一切事实；二是“证据材料”，即刑事诉讼法所确立的书证、物证、证人证言等在内的七种法定证据形式；三是“定案根据”，即经过查证属实的证据材料。当然在现在的学界对也有一些学理上的定义，如形式定义为证据是指与案件有关联的、用于证明案件事实的材料，方法定义为证据是用以证明案件事实的手段或方法，原因定义为证据是指法官对于案件事实的认定形成的内心确定的原因等。为了便于理解，我引用徐静村教授的观点：蕴含了证据信息的物质载体是证据，这种载体有两类，即自然人或物。①根据徐教授的分析，法定的七种证据（物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人陈述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料）在现实的刑事司法活动中都蕴含有证明案件事实的“证据信息”，通过办案人员的审查鉴别，剔除原件不相关的部分，将相关部分提交与法官，然后经法官采信后成为定案的证据事实，故证据信息所载的自然人与有形或无形的物为证据的源，所以七种证据中包含证据信息的相关人员的陈述、辩解、供词，以及勘验纪录、鉴定结论、视听资料不是证据，由此法定证据的形式只剩下两种，即人证和书证。
（二）证据的特征
根据现行刑事诉讼法的研究，证据的基本特征有三个：
1．客观性，又称真实性。是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹都是已发生的案件事实的客观反映，不是主观想象猜测和捏造的事物。即“事实之所以为事实在于它是对事物感性呈现的如实陈述，是对事实实际情况的一种断定。”②所以作为证据就应该能证明案件中的特征事实，同时具有证明力和证据能力。如前所述，证据分为人证和物证，人证如证人、鉴定人、被害人的证言，物证如书证，纪录等，这都可能被参入人的主观因素，就有可能被人利用、伪造，而且在收集的过程中亦可能人为失误而造成证据真实性的残缺。所以在对证据的评判上一定要注意审查那些带有瑕疵的证据以免其影响法官自由心证从而损害司法公正和当事人的权利。
2．关联性，也称相关性，是指证据与案件事实的客观联系，他是证据的一种客观属性，根源与案件与证据事实之间的客观联系，不以办案人员地主观意想或强加联系，他的表现形成多元化，而且十分复杂。其表现的主要方式为因果联系，又分为直接与间接，必然与偶然，肯定与否定等，具体而言就是与案件情节，诸如犯罪动机、犯罪人情况、犯罪手段、犯罪过程和实施犯罪的环境条件等。由此就关联性的紧密而言就是决定对案件事实证明力的强弱。
3．合法性，也称法律性，主要包含三方面内容：一是应当由法定人员依法定程序收集；二是必须具备法定形式和合法来源；三是必须经法定程序出示和查证。该特征核心问题就是确保证据的能力，而我国目前的问题是非法取证和刑讯逼供。
以上的三个特征是我国证据的基本特征，可以综合归纳为两点：一是证据为事实和逻辑上的可采信，二是法律上的可采信，以此来确保证据真实客观。
（一）非法证据排除规则
非法证据排除规则可以分为两部分：一是非法证据，二是排除规则。非法证据从广义来讲学者们归纳为主题不合法的证据、形式不合法的证据以及程序和手段不合法的证据三类。为了理论研究的整体性，学者们从狭义上将其定义为：在刑事诉讼中通常指政府一方通过违反宪法或法律的方法所收集到的言词证据和实物证据。排除规则在我国并没有渊源，这是起源于英国早期对传闻证据的排除，后来美国沿袭了该项规则，其理论依据就是传闻证据没有剥夺了被告人询问证人的权利，而且陪审团也无从对没有宣誓的言词证据进行公证客观的判断。
大陆法系的国家以德国为代表，排除规则指的是“非自主性证据使用禁止”，确切来说是指在刑事诉讼中享有侦查权或调查权的国家季候在手机证据中有错误或有违法行为导致的证据使用禁止。综合以上两个方面非法证据排除规则是指政府一方以非法的方法或违反法定程序所取得的证据资粮应当在刑事诉讼中被排除的规则。根据各国的立法来看，该项规则主要包括对非法言词证据、非法实物证据和“毒树之果”的排除。我国的刑事立法上却没有过多的规定，从形式上来讲也只有《刑事诉讼法》43条、最高人民法院《解释》61条以及最高人民检察院《规则》265条有所涉及。普通的教科书也将非法证据排除规则定义为执法、司法人员经由非法程序或使用非法手段取得的证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据的规则。只是简单说非法证据的“不得”并没有严格规定将其排除。可以看出从刑事诉讼法再修改提上议程以来，我国初步确定了非法证据排除规则，内容只是涉及到非法言词证据（证人证言、被害人陈诉、被告人供述），同时在非法证据排除的证明责任、证明标准和具体程序等方面的操作性太小。
国外非法证据排除规则的理论模式我们应学习什么？我国以后的排除规则应当如何建立？考虑我国的司法实践和基本国情应该注意哪些问题？为了回答这些问题我们必须理性的分析，“人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡”③所以我们在建立这个规则时不能盲目地照搬西方的模式或者是日本模式，正如德国赫尔曼教授指出，“我们探讨的不是中国是否应当设立非法证据排除规则以及在多大程度上设立该规则，而应当是为什么设立该规则。”就以往的司法实践来看，刑讯逼供和程序违法是照成刑事冤假错案的主要原因，所以非法证据的排除规则在于对人权的保护和对程序公正性的维护。我们在现在就应该明确对被告和犯罪嫌人的人权保护在刑事诉讼的地位。
为了达到这些目的首先要去除“非法”二字，已订立完备的法律为起始点，建立详尽的刑事诉讼规则。对于改革我国非法证据排除规则，主要应从三方面着手：一是明确非法证据的派出范围，首先对侵犯人权而取得的证据资料，应当通过立法形式予以排除，特别是侵犯宪法所规定的基本人权，即侵犯嫌疑人或被告的身体健康权和意志自由权，其次对于一些侵犯公民权利的程度较轻或者是违反法定程序不是出于人为的主观故意没有与非法证据排除规则的目的相冲突的证据，法官可以裁量不予排除。二是在立法之外进行程序化的构建以支撑该规则在司法实践中的可行性，不至于成为一纸空文，首先应当确保凡是人权受到侵犯的受害人都应当有权提起排除非法证据的申请，其次提出排除非法证据的申请时间应该以审前提出为主要原则，有法定的情形出现可在庭审中提出并由法官裁量是否予以接受，若申请人无正当原因超过法定期限的则可以认为放弃该权利，再次非法证据排除规则的审理方式应采取直接言词和辩论原则，然后法官根据双方的书面陈述和证据自由裁量，最后是关于非法证据排除规则的再救济，为此建立上诉制度以保护当事人的权利。三是确定非法证据排除规则的证明责任和证明标准，在刑事诉讼中控方占有优势，为了保护嫌疑人应该由控方就其证据的合法性进行证明，若不能排除法官的合理怀疑则应当承担不利的法律后果。
(二）传闻证据规则
传闻证据规则又叫传闻证据排除规则，这个规则的核心词就是传闻证据，指非证人亲自所看到、听到或以其他方式观察到的证据，而是来自他人就调查中的事实所听到的证据。主要包括两个要素：一是该陈诉是在法庭审理之外形成的；二是提出该项陈诉证据的目的是证明其所说内容的真实性。主要形式是指他人在审判期日以证人亲身感知事实向法庭所作的转述。传闻证据的特点有三个：第一，至少涉及两个陈述主体；第二，至少涉及两个陈述环节；第三，提出该项陈述的目的是为了证明该陈述所属的内容为真。由此传闻证据规则就被定义为除具有法定例外情形，传闻证据不具有可采性，不得提交法庭调查质证的规则。为了更好的将其适用于司法实践，我们应该解决以下几个问题，传闻证据规则的适用阶段是什么？传闻证据在立法上应该如何去界定？传闻证据规则适用哪些证据种类？传闻证据应该建立怎样的排除程序？
要解决这些问题还需要回到传闻证据的普通法渊源。这种规则是普通法上最为复杂、争议最大、不断修正和变化的规则。在各个国家的适用实践中皆有差异，对于我国的诉讼模式来说，传闻证据的最大缺点是不经过交叉询问。这就使得该证据首先不利于发现案件真实的情况；其次不能在诉讼中实现双方当事人攻击和防御上的平等性，保障诉讼的公开性和当事人的主体性和主导性；再次会造成诉讼的延迟，影响诉讼的效率；这就使得我国向庭审对抗制改革又添新烦恼。所以基于以上几点我们在对传闻证据规则的确立需要明确以下要求：陈述者要亲自出席法庭作出陈述并且经过双方交叉询问。所以根据学术界的研究，在构建传闻证据规则是应该从以下三方面开始：一是明确传闻证据一般原则，即“传闻证据，除法律另有规定的以外，应当予以排除，不能作为定案的根据。”二是应当合理设定该规则的适当例外。三是进一步深化司法体制改革，建立以法院审判为中性的诉讼模式。
(三）补强证据规则
补强证据规则在我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年首先确定，是指某一证据能够证明案件事实，但没有完全的证明力，不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据以佐证方式补强其证明力的情况下，才能作为案件的定案根据。补强证据在我国主要有以下两方面主要意义：第一，建立证据补强规则有助于限制法官的自由裁量权；第二，在证明责任上减轻辩护方的责任，更加明确辩护人的证明方向。在实践中同时应该注意以下主要问题：（1）我国证据补强规则所适用的证据,其本身并不属于补强证据，而属于被补强的证据；（2）补强证据是证据种类中的一种；（3）犯罪嫌疑人供述也是一种被补强证据；（4）补强证据需要达到何种证明程度才能作为认定案件事实的依据，通说认为最低标准为补强证据与被补强证据相互结合，共同证明案件事实的存在。
注释：
①徐静村主编．刑事诉讼前沿研究（第二卷）．中国检察出版社．2004年版．第5页．
②彭涟漪．事实论．上海社会科学院出版社．1996年版．第72页．
③[美]迈克尔·D·贝勒斯著．法律的原则——一个规范的分析．中国大百科全书出版社．1996年版．第21页．
关键词证据特征 非法证据 排除规则
作者简介：伍竞，西南政法学大学法学院。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-292-02
一、证据的概述
（一）证据的概念
中国的刑事诉讼法对“证据”的含义作出了三种解释：一是“证据事实”，即证明案件真实情况的一切事实；二是“证据材料”，即刑事诉讼法所确立的书证、物证、证人证言等在内的七种法定证据形式；三是“定案根据”，即经过查证属实的证据材料。当然在现在的学界对也有一些学理上的定义，如形式定义为证据是指与案件有关联的、用于证明案件事实的材料，方法定义为证据是用以证明案件事实的手段或方法，原因定义为证据是指法官对于案件事实的认定形成的内心确定的原因等。为了便于理解，我引用徐静村教授的观点：蕴含了证据信息的物质载体是证据，这种载体有两类，即自然人或物。①根据徐教授的分析，法定的七种证据（物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人陈述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料）在现实的刑事司法活动中都蕴含有证明案件事实的“证据信息”，通过办案人员的审查鉴别，剔除原件不相关的部分，将相关部分提交与法官，然后经法官采信后成为定案的证据事实，故证据信息所载的自然人与有形或无形的物为证据的源，所以七种证据中包含证据信息的相关人员的陈述、辩解、供词，以及勘验纪录、鉴定结论、视听资料不是证据，由此法定证据的形式只剩下两种，即人证和书证。
（二）证据的特征
根据现行刑事诉讼法的研究，证据的基本特征有三个：
1．客观性，又称真实性。是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹都是已发生的案件事实的客观反映，不是主观想象猜测和捏造的事物。即“事实之所以为事实在于它是对事物感性呈现的如实陈述，是对事实实际情况的一种断定。”②所以作为证据就应该能证明案件中的特征事实，同时具有证明力和证据能力。如前所述，证据分为人证和物证，人证如证人、鉴定人、被害人的证言，物证如书证，纪录等，这都可能被参入人的主观因素，就有可能被人利用、伪造，而且在收集的过程中亦可能人为失误而造成证据真实性的残缺。所以在对证据的评判上一定要注意审查那些带有瑕疵的证据以免其影响法官自由心证从而损害司法公正和当事人的权利。
2．关联性，也称相关性，是指证据与案件事实的客观联系，他是证据的一种客观属性，根源与案件与证据事实之间的客观联系，不以办案人员地主观意想或强加联系，他的表现形成多元化，而且十分复杂。其表现的主要方式为因果联系，又分为直接与间接，必然与偶然，肯定与否定等，具体而言就是与案件情节，诸如犯罪动机、犯罪人情况、犯罪手段、犯罪过程和实施犯罪的环境条件等。由此就关联性的紧密而言就是决定对案件事实证明力的强弱。
3．合法性，也称法律性，主要包含三方面内容：一是应当由法定人员依法定程序收集；二是必须具备法定形式和合法来源；三是必须经法定程序出示和查证。该特征核心问题就是确保证据的能力，而我国目前的问题是非法取证和刑讯逼供。
以上的三个特征是我国证据的基本特征，可以综合归纳为两点：一是证据为事实和逻辑上的可采信，二是法律上的可采信，以此来确保证据真实客观。
（一）非法证据排除规则
非法证据排除规则可以分为两部分：一是非法证据，二是排除规则。非法证据从广义来讲学者们归纳为主题不合法的证据、形式不合法的证据以及程序和手段不合法的证据三类。为了理论研究的整体性，学者们从狭义上将其定义为：在刑事诉讼中通常指政府一方通过违反宪法或法律的方法所收集到的言词证据和实物证据。排除规则在我国并没有渊源，这是起源于英国早期对传闻证据的排除，后来美国沿袭了该项规则，其理论依据就是传闻证据没有剥夺了被告人询问证人的权利，而且陪审团也无从对没有宣誓的言词证据进行公证客观的判断。
大陆法系的国家以德国为代表，排除规则指的是“非自主性证据使用禁止”，确切来说是指在刑事诉讼中享有侦查权或调查权的国家季候在手机证据中有错误或有违法行为导致的证据使用禁止。综合以上两个方面非法证据排除规则是指政府一方以非法的方法或违反法定程序所取得的证据资粮应当在刑事诉讼中被排除的规则。根据各国的立法来看，该项规则主要包括对非法言词证据、非法实物证据和“毒树之果”的排除。我国的刑事立法上却没有过多的规定，从形式上来讲也只有《刑事诉讼法》43条、最高人民法院《解释》61条以及最高人民检察院《规则》265条有所涉及。普通的教科书也将非法证据排除规则定义为执法、司法人员经由非法程序或使用非法手段取得的证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据的规则。只是简单说非法证据的“不得”并没有严格规定将其排除。可以看出从刑事诉讼法再修改提上议程以来，我国初步确定了非法证据排除规则，内容只是涉及到非法言词证据（证人证言、被害人陈诉、被告人供述），同时在非法证据排除的证明责任、证明标准和具体程序等方面的操作性太小。
国外非法证据排除规则的理论模式我们应学习什么？我国以后的排除规则应当如何建立？考虑我国的司法实践和基本国情应该注意哪些问题？为了回答这些问题我们必须理性的分析，“人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡”③所以我们在建立这个规则时不能盲目地照搬西方的模式或者是日本模式，正如德国赫尔曼教授指出，“我们探讨的不是中国是否应当设立非法证据排除规则以及在多大程度上设立该规则，而应当是为什么设立该规则。”就以往的司法实践来看，刑讯逼供和程序违法是照成刑事冤假错案的主要原因，所以非法证据的排除规则在于对人权的保护和对程序公正性的维护。我们在现在就应该明确对被告和犯罪嫌人的人权保护在刑事诉讼的地位。
为了达到这些目的首先要去除“非法”二字，已订立完备的法律为起始点，建立详尽的刑事诉讼规则。对于改革我国非法证据排除规则，主要应从三方面着手：一是明确非法证据的派出范围，首先对侵犯人权而取得的证据资料，应当通过立法形式予以排除，特别是侵犯宪法所规定的基本人权，即侵犯嫌疑人或被告的身体健康权和意志自由权，其次对于一些侵犯公民权利的程度较轻或者是违反法定程序不是出于人为的主观故意没有与非法证据排除规则的目的相冲突的证据，法官可以裁量不予排除。二是在立法之外进行程序化的构建以支撑该规则在司法实践中的可行性，不至于成为一纸空文，首先应当确保凡是人权受到侵犯的受害人都应当有权提起排除非法证据的申请，其次提出排除非法证据的申请时间应该以审前提出为主要原则，有法定的情形出现可在庭审中提出并由法官裁量是否予以接受，若申请人无正当原因超过法定期限的则可以认为放弃该权利，再次非法证据排除规则的审理方式应采取直接言词和辩论原则，然后法官根据双方的书面陈述和证据自由裁量，最后是关于非法证据排除规则的再救济，为此建立上诉制度以保护当事人的权利。三是确定非法证据排除规则的证明责任和证明标准，在刑事诉讼中控方占有优势，为了保护嫌疑人应该由控方就其证据的合法性进行证明，若不能排除法官的合理怀疑则应当承担不利的法律后果。
(二）传闻证据规则
传闻证据规则又叫传闻证据排除规则，这个规则的核心词就是传闻证据，指非证人亲自所看到、听到或以其他方式观察到的证据，而是来自他人就调查中的事实所听到的证据。主要包括两个要素：一是该陈诉是在法庭审理之外形成的；二是提出该项陈诉证据的目的是证明其所说内容的真实性。主要形式是指他人在审判期日以证人亲身感知事实向法庭所作的转述。传闻证据的特点有三个：第一，至少涉及两个陈述主体；第二，至少涉及两个陈述环节；第三，提出该项陈述的目的是为了证明该陈述所属的内容为真。由此传闻证据规则就被定义为除具有法定例外情形，传闻证据不具有可采性，不得提交法庭调查质证的规则。为了更好的将其适用于司法实践，我们应该解决以下几个问题，传闻证据规则的适用阶段是什么？传闻证据在立法上应该如何去界定？传闻证据规则适用哪些证据种类？传闻证据应该建立怎样的排除程序？
要解决这些问题还需要回到传闻证据的普通法渊源。这种规则是普通法上最为复杂、争议最大、不断修正和变化的规则。在各个国家的适用实践中皆有差异，对于我国的诉讼模式来说，传闻证据的最大缺点是不经过交叉询问。这就使得该证据首先不利于发现案件真实的情况；其次不能在诉讼中实现双方当事人攻击和防御上的平等性，保障诉讼的公开性和当事人的主体性和主导性；再次会造成诉讼的延迟，影响诉讼的效率；这就使得我国向庭审对抗制改革又添新烦恼。所以基于以上几点我们在对传闻证据规则的确立需要明确以下要求：陈述者要亲自出席法庭作出陈述并且经过双方交叉询问。所以根据学术界的研究，在构建传闻证据规则是应该从以下三方面开始：一是明确传闻证据一般原则，即“传闻证据，除法律另有规定的以外，应当予以排除，不能作为定案的根据。”二是应当合理设定该规则的适当例外。三是进一步深化司法体制改革，建立以法院审判为中性的诉讼模式。
(三）补强证据规则
补强证据规则在我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年首先确定，是指某一证据能够证明案件事实，但没有完全的证明力，不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据以佐证方式补强其证明力的情况下，才能作为案件的定案根据。补强证据在我国主要有以下两方面主要意义：第一，建立证据补强规则有助于限制法官的自由裁量权；第二，在证明责任上减轻辩护方的责任，更加明确辩护人的证明方向。在实践中同时应该注意以下主要问题：（1）我国证据补强规则所适用的证据,其本身并不属于补强证据，而属于被补强的证据；（2）补强证据是证据种类中的一种；（3）犯罪嫌疑人供述也是一种被补强证据；（4）补强证据需要达到何种证明程度才能作为认定案件事实的依据，通说认为最低标准为补强证据与被补强证据相互结合，共同证明案件事实的存在。
注释：
①徐静村主编．刑事诉讼前沿研究（第二卷）．中国检察出版社．2004年版．第5页．
②彭涟漪．事实论．上海社会科学院出版社．1996年版．第72页．
③[美]迈克尔·D·贝勒斯著．法律的原则——一个规范的分析．中国大百科全书出版社．1996年版．第21页．