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作者简介：张梦杰（1988—），女，汉族，河南洛阳人，学生，法硕在读，西北政法大学法律硕士教育学院，研究方向：刑法学。
摘要：渎职罪行为主体，除个别犯罪外，都是特殊主体，即具有特定身份的国家机关工作人员，非国家机关工作人员不是渎职罪的主体，不能构成渎职罪。行为主体的认定是查处渎职犯罪的重要要素，但囿于现有立法解释对渎职犯罪行为主体性认定不甚明确，在司法实践中常出现认定过宽则有过度类推或扩大解释之嫌，认定过窄则有放纵渎职侵权行为之扈。所以，以主体的职权、职责为评价内容，并辅以法律、法规及规范性文件的授权、委托外观，是正确认定渎职犯罪行为主体的关键，也是查处渎职犯罪的重点所在，更是保障公权力运行的有力支撑。
关键词：渎职罪；行为主体；司法认定
一、我国现行渎职类犯罪行为主体身份的法律适用现状
1997年我国对刑法作了全面修订，修订后的刑法渎职罪一章最大的变化就是将犯罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。我国刑法规定渎职罪行为主体是国家机关工作人员，它是特殊犯罪行为主体。国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，即国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。刑事法律对此类人员在主体身份上的认定，规定的比较清晰具体和明确，适用起来也没什么异议。另外，立法解释规定了“法授权”从事公务人员，受委托从事公务人员和在国家机关中非在编人员从事公务的“国家机关工作人员”的定性，立法解释的该部分规定是司法适用的重要方面，也是常存的困惑点和难处所在。本文就立法解释的行为主体规定做相应的梳理和理解。
二、渎职犯罪行为主体司法认定的困境
当前，随着政府行政体制的相关改革，政府的职能也发生相应的变化，大量的行政授权和委托存在于社会生活当中。立法解释概括性的规定了三类以职权行使行政管理职权的行为主体，并没有进一步细化。而相关司法解释是针对具体类型的人员做的解释，是一种个案解释，不具有普遍性，不具有概括性，也不能将现实生活中存在的大量类似情况囊括在内。所以，在具体的司法认定中，常常出现如下困境：
其一，根据我国2002年有关渎职罪主体的立法解释相关规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”的解释规定，在授权的法律规范上则存在疑惑。立法解释明确规定是在“法律、法规”中寻找根据，能不能包括“规章”是需要明确的地方。有论者认为，现实中，大量的授权是存在规章当中的，授权行为应该包括规章。所以，在该授权行为的判断上就出现了不同的声音，在司法认定过程中，难免产生困惑。
其二，具体到受委托从事公务的判断上，存在判断依据的辨明问题，这种刑事法律规范上的委托和行政法上的行政委托是否同义，委托的方式、程序有没有一个统一的可操作标准，在刑事法律规范上语焉不详。社会日新月异，大量的社会改革及政府行政体制新变化，使得政府行政权被下放，这就出现政府的文件性规定乃至内部纪要的相关规定都能找到权力委托的根据。司法机关在面对行政委托上，如何理解委托的依据、程序和方式是认定委托性渎职行为主体关键。
其三，对于具有政府机关或内部机构的会议文件是否可以认定为从事公务行为的“国家机关工作人员”存在困惑。仅仅依靠文件规定的“委托”形式，需要不需要以合意为基础，能不能直接以受委托的规定来确认行为主体，在司法实践中非常常见。在刑事法律没有直接明确规定的前提下，就出现了该行为是一种协助还是委托，仅依据政府及相关部门的会议文件能否直接认定的困境。
三、渎职犯罪行为主体司法认定的规范化分析
随着社会的发展变化，国家在简政放权的行政体制改革过程中，存在大量的法律、法规授权、行政委托的行为，一些组织和机构的工作人员，因依法授权或委托而依法行使相关的公权力，担当着一定的责任，这更彰显了授权及委托从事公务理解的重要性。笔者认为：立法解释的法授权上应该包括规章，在委托上，应该严格考察委托的方式及程序，并且要考证委托后的事项是否是依法行使的国家行政管理职权。
第一，要正确理解立法解释的法律、法规规定的行使国家行政管理权的相关规定，就必须对授权的法律规范做一个正确判断。该解释的真实含义应理解为“立法授权”，又不同于行政法理上的“行政授权”。但是，从行政管理的内涵上看，该处的法律规范应当包括规章，在效力层次上，规章的效力低于法律和行政法规，却高于其他规范性文件。依据行政诉讼法的相关理论规定，规章授权的相关机构可以成为行政诉讼的被告，尤其在现实中确实存在大量依靠规章获得行政管理权的组织。所以，在依据规章得以授权的组织在依法行使行政管理职权的过程中，存在渎职行为的，应该依法承担相应的刑事责任。
第二，对立法解释受国家机关委托代表国家机关行使职权的情况，在理解上可以参照行政委托，但是又不完全同于行政委托。一般都认为，行政委托是指行政主体根据行政管理的需要，依法将自身享有的行政职权委托给符合一定条件的组织和个人行使，并直接承担相应的法律效果的法律制度。但是，在该立法解释上明确规定为组织，委托对象不包括个人。同时，在司法认定过程中，要重视对行为主体的相关行为从法律依据及政府文件查找其具体职权。只要是依法得以从事公务，在法律上和政府发文上能找到相关依据，并在事实中，其确实掌握相应的行政管理职责职权，就是一种受托行为，而因此享有国家公共行政管理权的均可构成渎职犯罪的行为主体。
第三，行为人是否在行使“行政管理职权”的公务性是认定渎职类犯罪的核心要素。在社会实践中，较多地表现为履行国家行政管理事务，具有国家性、管理性和法定性的特点，并且这种公务区别于一般的劳务性工作，突出表现为：单方性和强制性。
在我国经济体制改革和政治体制改革不断深入的情况下，法律对渎职罪的罪行为主体又不宜采取具体的、穷尽式的立法方式，事实也无法穷尽所有的渎职犯罪行为主体。在渎职犯罪的行为主体为“国家机关工作人员”的前提下，充分理解和把握“在行使国家行政管理职权性的组织中从事公务”是当前认定和适用渎职犯罪的关键。（作者单位：西北政法大学）
摘要：渎职罪行为主体，除个别犯罪外，都是特殊主体，即具有特定身份的国家机关工作人员，非国家机关工作人员不是渎职罪的主体，不能构成渎职罪。行为主体的认定是查处渎职犯罪的重要要素，但囿于现有立法解释对渎职犯罪行为主体性认定不甚明确，在司法实践中常出现认定过宽则有过度类推或扩大解释之嫌，认定过窄则有放纵渎职侵权行为之扈。所以，以主体的职权、职责为评价内容，并辅以法律、法规及规范性文件的授权、委托外观，是正确认定渎职犯罪行为主体的关键，也是查处渎职犯罪的重点所在，更是保障公权力运行的有力支撑。
关键词：渎职罪；行为主体；司法认定
一、我国现行渎职类犯罪行为主体身份的法律适用现状
1997年我国对刑法作了全面修订，修订后的刑法渎职罪一章最大的变化就是将犯罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。我国刑法规定渎职罪行为主体是国家机关工作人员，它是特殊犯罪行为主体。国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，即国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。刑事法律对此类人员在主体身份上的认定，规定的比较清晰具体和明确，适用起来也没什么异议。另外，立法解释规定了“法授权”从事公务人员，受委托从事公务人员和在国家机关中非在编人员从事公务的“国家机关工作人员”的定性，立法解释的该部分规定是司法适用的重要方面，也是常存的困惑点和难处所在。本文就立法解释的行为主体规定做相应的梳理和理解。
二、渎职犯罪行为主体司法认定的困境
当前，随着政府行政体制的相关改革，政府的职能也发生相应的变化，大量的行政授权和委托存在于社会生活当中。立法解释概括性的规定了三类以职权行使行政管理职权的行为主体，并没有进一步细化。而相关司法解释是针对具体类型的人员做的解释，是一种个案解释，不具有普遍性，不具有概括性，也不能将现实生活中存在的大量类似情况囊括在内。所以，在具体的司法认定中，常常出现如下困境：
其一，根据我国2002年有关渎职罪主体的立法解释相关规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”的解释规定，在授权的法律规范上则存在疑惑。立法解释明确规定是在“法律、法规”中寻找根据，能不能包括“规章”是需要明确的地方。有论者认为，现实中，大量的授权是存在规章当中的，授权行为应该包括规章。所以，在该授权行为的判断上就出现了不同的声音，在司法认定过程中，难免产生困惑。
其二，具体到受委托从事公务的判断上，存在判断依据的辨明问题，这种刑事法律规范上的委托和行政法上的行政委托是否同义，委托的方式、程序有没有一个统一的可操作标准，在刑事法律规范上语焉不详。社会日新月异，大量的社会改革及政府行政体制新变化，使得政府行政权被下放，这就出现政府的文件性规定乃至内部纪要的相关规定都能找到权力委托的根据。司法机关在面对行政委托上，如何理解委托的依据、程序和方式是认定委托性渎职行为主体关键。
其三，对于具有政府机关或内部机构的会议文件是否可以认定为从事公务行为的“国家机关工作人员”存在困惑。仅仅依靠文件规定的“委托”形式，需要不需要以合意为基础，能不能直接以受委托的规定来确认行为主体，在司法实践中非常常见。在刑事法律没有直接明确规定的前提下，就出现了该行为是一种协助还是委托，仅依据政府及相关部门的会议文件能否直接认定的困境。
三、渎职犯罪行为主体司法认定的规范化分析
随着社会的发展变化，国家在简政放权的行政体制改革过程中，存在大量的法律、法规授权、行政委托的行为，一些组织和机构的工作人员，因依法授权或委托而依法行使相关的公权力，担当着一定的责任，这更彰显了授权及委托从事公务理解的重要性。笔者认为：立法解释的法授权上应该包括规章，在委托上，应该严格考察委托的方式及程序，并且要考证委托后的事项是否是依法行使的国家行政管理职权。
第一，要正确理解立法解释的法律、法规规定的行使国家行政管理权的相关规定，就必须对授权的法律规范做一个正确判断。该解释的真实含义应理解为“立法授权”，又不同于行政法理上的“行政授权”。但是，从行政管理的内涵上看，该处的法律规范应当包括规章，在效力层次上，规章的效力低于法律和行政法规，却高于其他规范性文件。依据行政诉讼法的相关理论规定，规章授权的相关机构可以成为行政诉讼的被告，尤其在现实中确实存在大量依靠规章获得行政管理权的组织。所以，在依据规章得以授权的组织在依法行使行政管理职权的过程中，存在渎职行为的，应该依法承担相应的刑事责任。
第二，对立法解释受国家机关委托代表国家机关行使职权的情况，在理解上可以参照行政委托，但是又不完全同于行政委托。一般都认为，行政委托是指行政主体根据行政管理的需要，依法将自身享有的行政职权委托给符合一定条件的组织和个人行使，并直接承担相应的法律效果的法律制度。但是，在该立法解释上明确规定为组织，委托对象不包括个人。同时，在司法认定过程中，要重视对行为主体的相关行为从法律依据及政府文件查找其具体职权。只要是依法得以从事公务，在法律上和政府发文上能找到相关依据，并在事实中，其确实掌握相应的行政管理职责职权，就是一种受托行为，而因此享有国家公共行政管理权的均可构成渎职犯罪的行为主体。
第三，行为人是否在行使“行政管理职权”的公务性是认定渎职类犯罪的核心要素。在社会实践中，较多地表现为履行国家行政管理事务，具有国家性、管理性和法定性的特点，并且这种公务区别于一般的劳务性工作，突出表现为：单方性和强制性。
在我国经济体制改革和政治体制改革不断深入的情况下，法律对渎职罪的罪行为主体又不宜采取具体的、穷尽式的立法方式，事实也无法穷尽所有的渎职犯罪行为主体。在渎职犯罪的行为主体为“国家机关工作人员”的前提下，充分理解和把握“在行使国家行政管理职权性的组织中从事公务”是当前认定和适用渎职犯罪的关键。（作者单位：西北政法大学）