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［摘 要］本文欲从我国商事登记制度审查模式的现存问题入手,进一步通过对三种审查原则切实的比较分析,选择出最有利于我国的商事登记审查模式及其改革路径,以完善我国的商事登记制度。
［关键词］商事登记制度；审查模式；现存问题；比较分析；改革路径
［中图分类号］D923.99 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）35-0164-01
我国商事登记制度一直以来都采取实质审查的模式,直到2004年随着有关法律的相继颁布,才使我国商事登记审查制度有了从实质审查主义向折中审查主义转变的趋势。尽管如此,在实践操作中,对于商事登记的审查模式仍存在诸多问题,一直成为学者们研究讨论的焦点。
1 我国商事登记制度审查模式的现存问题
我国对商事登记的审查逐渐向折中审查主义转变。但由于缺乏相关配套制度的改革,在实践中出现了些许乱象。
第一,审查方式与责任承担失衡。由于我国对登记审查模式和责任承担规定的模糊性,致使在相关司法实践中,就登记机关是否应对申请材料的真实性担责的问题,出现判决不一致的现象,而其中多数案例又都对登记机关的担责予以了肯定。从而导致,在对商事登记的审查上,登记机关有选择审查方式的权利却没有选择承担何种责任的权利,审查方式与责任承担方式不相对称。基于此,为确保不因失责受罚,登记机关对如实申报的要求通常较高,在具体审查中对实质审查的应用也较多。因此,尽管在折中审查模式下,登记机关也仍因无法摆脱实质审查的义务责任而使在该模式下形式审查的主导地位被实质审查所取代,实践中仍以实质审查为主,给登记机关背上了沉重的责任包袱。
第二,自由裁量权边界模糊。折中审查模式赋予了登记机关进行实质审查的自由裁量权,但对其边界规定模糊。这既与向折中审查模式转变的初衷相背离,使商事登记审查又回到实质审查的老路,又为登记机关行政越权、地方保护主义等开了方便之门,既降低了商事登记的效率,又对社会经济秩序的正常运行造成了危害。
2 对外国商事登记制度审查模式的探究
从国外先进国家的立法及其实践来看,目前世界上多数国家的商事登记都采取形式审查原则,认为“登记注册乃是企业设立的一项法律程序。因而政府对商事登记主要是提供一种权威而统一的程序性服务。而不是行政权力的运用和控制”。多数国家这样的立法选择是基于市场经济商事活动高速运转的情势下,为维护企业的设立自由和营业自由、促进市场运行和行政管理的高效率,做出的偏向效率价值追求的选择。一者,形式审查原则对真实性的无追求性使其具有降低登记成本、提高登记效率的优点,符合经济发展的需求；二者,形式审查易于操作、可行性强的特征,既解决了登记机关资源有限、无力履责的问题,又免除了在实际条件下对审查人员辨别真伪的高度苛责；再者,形式审查为减少事前审批、强化事后监督提供了条件。
3 审查原则的比较分析
在经过上述讨论后,笔者欲对三种审查原则进行实际的比较,看其优劣。实质审查原则所存在的缺点主要有：其一,较多的工作量使登记机关无暇顾及对商事主体的监督和管理；其二,审查的严格性及难度性降低了商事登记效率,对原本有限的资源造成不必要的浪费；其三,审查要求超出登记机关现有审查方式的水平,实际操作困难大且效果不佳；其四,登记机关的自由裁量权过大,易由于权力的滥用造成对商事主体的侵犯。折中审查原则也存在如下缺陷：一方面,对形式审查与实质审查的界限难以划定,即对于启动实质审查的标准、范围难以客观界定；另一方面,正是由于标准难以客观界定,自然带来对登记机关自由裁量权的赋予,同样存在越权问题等实质审查所具有的缺点；再者,就我国而言,折中审查原则还存在审查方式与担责方式不相称使商事登记偏于实质审查等问题。同时,形式审查亦有其弊端：即过于注重形式上的合法性而不注重实质上的真实性,使商事登记的安全性难以得到保障。
比较实质审查与形式审查,由于实质审查原则所追求的安全价值在实践中易随着生产经营等活动的开展呈现出动态的变化,使商事登记欲通过实质审查所达到的安全价值存在不定的因素,同时反面又为登记机关的职权滥用提供了方便,因此在安全与效率相冲突的情况下突出对交易效率的追求而选择采取形式审查原则的做法显得更为合理；就折中审查原则与形式审查原则比较而言,由于折中审查原则的缺陷涉及标准划定的学理问题,而对于完全公平又能够为大家所公认的界定标准在短期内不可能得到一个争论的结果,相反,形式审查原则所面临的缺乏安全性问题则已在多数国家通过对公司设立无效或撤销制度对第三人利益进行保护的方式予以解决,因此形式审查就折中审查在缺陷的弥补上更具有实际操作性。总体而言,无论从商事登记的价值追求上看,还是从制度缺陷弥补的难易程度上分析,形式审查原则都更具有优势,加之经济发展的特殊要求,造就了形式审查模式在世界多数国家商事登记制度中的主导地位。
4 我国商事登记制度审查模式的改革建议
目前对于我国商事登记制度审查模式的改革,学界主要存在两种意见：其一,通过对登记责任机制的重构以及对实质审查范围的限定确立真正以形式审查为主、实质审查为辅的折中审查模式；其二,确立形式审查模式。笔者支持第二种观点,理由如下：
第一,经济上,现代社会经济发展对商事活动高效率的要求决定形式审查原则是商事登记审查制度的最佳选择；第二,法律上,商事登记领域“私法自治”理念的贯彻需要通过形式审查主义使市场主体的实体责任回归为私法责任；第三,制度上,形式审查模式是三大审查模式中最易通过实际操作弥补缺陷以实现体制完善性的；第四,实践中,基于我国现有折中审查趋势的畸形,一方面需要解决的现存问题不会少于直接实行形式审查模式将可能遇到的问题,另一方面扭正现有折中审查模式的方法较弥补形式审查缺陷的方法更难实现,既耗时耗资又更不具可操作性。故而,欲先通过摆正折中审查模式再实现最终向形式审查模式转变的想法并不可取,应直接建立形式审查模式。
因此,笔者认为,我国商事登记制度审查模式的改革,可分四步走：首先,通过立法直接建立商事登记制度的形式审查模式；其次,通过对公司设立无效或撤销制度的规定,实现对第三人利益的保障；再者,通过从制度上加大违法成本、从法律上加重发起人责任尤其是虚假登记的责任,以规避登记风险；最后,通过对登记机关驳回申请应明示根据的要求以及受理登记法定期间的限制,规范登记机关的行政行为,进一步实现效率价值。
参考文献：
［1］张恩宇.中国商事登记制度现状及完善路径研究［D］.长春：吉林大学,2009.
［2］王晓琳.浅谈商事登记制度［J］.法制与社会,2008（11）.
［3］王令浚.商事登记法律制度研究［D］.北京：对外经贸大学,2007.
［4］郑鸿.从效率原则看我国商事登记制度的完善［J］.中南财经政法大学研究生学报,2006（5）.
［关键词］商事登记制度；审查模式；现存问题；比较分析；改革路径
［中图分类号］D923.99 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）35-0164-01
我国商事登记制度一直以来都采取实质审查的模式,直到2004年随着有关法律的相继颁布,才使我国商事登记审查制度有了从实质审查主义向折中审查主义转变的趋势。尽管如此,在实践操作中,对于商事登记的审查模式仍存在诸多问题,一直成为学者们研究讨论的焦点。
1 我国商事登记制度审查模式的现存问题
我国对商事登记的审查逐渐向折中审查主义转变。但由于缺乏相关配套制度的改革,在实践中出现了些许乱象。
第一,审查方式与责任承担失衡。由于我国对登记审查模式和责任承担规定的模糊性,致使在相关司法实践中,就登记机关是否应对申请材料的真实性担责的问题,出现判决不一致的现象,而其中多数案例又都对登记机关的担责予以了肯定。从而导致,在对商事登记的审查上,登记机关有选择审查方式的权利却没有选择承担何种责任的权利,审查方式与责任承担方式不相对称。基于此,为确保不因失责受罚,登记机关对如实申报的要求通常较高,在具体审查中对实质审查的应用也较多。因此,尽管在折中审查模式下,登记机关也仍因无法摆脱实质审查的义务责任而使在该模式下形式审查的主导地位被实质审查所取代,实践中仍以实质审查为主,给登记机关背上了沉重的责任包袱。
第二,自由裁量权边界模糊。折中审查模式赋予了登记机关进行实质审查的自由裁量权,但对其边界规定模糊。这既与向折中审查模式转变的初衷相背离,使商事登记审查又回到实质审查的老路,又为登记机关行政越权、地方保护主义等开了方便之门,既降低了商事登记的效率,又对社会经济秩序的正常运行造成了危害。
2 对外国商事登记制度审查模式的探究
从国外先进国家的立法及其实践来看,目前世界上多数国家的商事登记都采取形式审查原则,认为“登记注册乃是企业设立的一项法律程序。因而政府对商事登记主要是提供一种权威而统一的程序性服务。而不是行政权力的运用和控制”。多数国家这样的立法选择是基于市场经济商事活动高速运转的情势下,为维护企业的设立自由和营业自由、促进市场运行和行政管理的高效率,做出的偏向效率价值追求的选择。一者,形式审查原则对真实性的无追求性使其具有降低登记成本、提高登记效率的优点,符合经济发展的需求；二者,形式审查易于操作、可行性强的特征,既解决了登记机关资源有限、无力履责的问题,又免除了在实际条件下对审查人员辨别真伪的高度苛责；再者,形式审查为减少事前审批、强化事后监督提供了条件。
3 审查原则的比较分析
在经过上述讨论后,笔者欲对三种审查原则进行实际的比较,看其优劣。实质审查原则所存在的缺点主要有：其一,较多的工作量使登记机关无暇顾及对商事主体的监督和管理；其二,审查的严格性及难度性降低了商事登记效率,对原本有限的资源造成不必要的浪费；其三,审查要求超出登记机关现有审查方式的水平,实际操作困难大且效果不佳；其四,登记机关的自由裁量权过大,易由于权力的滥用造成对商事主体的侵犯。折中审查原则也存在如下缺陷：一方面,对形式审查与实质审查的界限难以划定,即对于启动实质审查的标准、范围难以客观界定；另一方面,正是由于标准难以客观界定,自然带来对登记机关自由裁量权的赋予,同样存在越权问题等实质审查所具有的缺点；再者,就我国而言,折中审查原则还存在审查方式与担责方式不相称使商事登记偏于实质审查等问题。同时,形式审查亦有其弊端：即过于注重形式上的合法性而不注重实质上的真实性,使商事登记的安全性难以得到保障。
比较实质审查与形式审查,由于实质审查原则所追求的安全价值在实践中易随着生产经营等活动的开展呈现出动态的变化,使商事登记欲通过实质审查所达到的安全价值存在不定的因素,同时反面又为登记机关的职权滥用提供了方便,因此在安全与效率相冲突的情况下突出对交易效率的追求而选择采取形式审查原则的做法显得更为合理；就折中审查原则与形式审查原则比较而言,由于折中审查原则的缺陷涉及标准划定的学理问题,而对于完全公平又能够为大家所公认的界定标准在短期内不可能得到一个争论的结果,相反,形式审查原则所面临的缺乏安全性问题则已在多数国家通过对公司设立无效或撤销制度对第三人利益进行保护的方式予以解决,因此形式审查就折中审查在缺陷的弥补上更具有实际操作性。总体而言,无论从商事登记的价值追求上看,还是从制度缺陷弥补的难易程度上分析,形式审查原则都更具有优势,加之经济发展的特殊要求,造就了形式审查模式在世界多数国家商事登记制度中的主导地位。
4 我国商事登记制度审查模式的改革建议
目前对于我国商事登记制度审查模式的改革,学界主要存在两种意见：其一,通过对登记责任机制的重构以及对实质审查范围的限定确立真正以形式审查为主、实质审查为辅的折中审查模式；其二,确立形式审查模式。笔者支持第二种观点,理由如下：
第一,经济上,现代社会经济发展对商事活动高效率的要求决定形式审查原则是商事登记审查制度的最佳选择；第二,法律上,商事登记领域“私法自治”理念的贯彻需要通过形式审查主义使市场主体的实体责任回归为私法责任；第三,制度上,形式审查模式是三大审查模式中最易通过实际操作弥补缺陷以实现体制完善性的；第四,实践中,基于我国现有折中审查趋势的畸形,一方面需要解决的现存问题不会少于直接实行形式审查模式将可能遇到的问题,另一方面扭正现有折中审查模式的方法较弥补形式审查缺陷的方法更难实现,既耗时耗资又更不具可操作性。故而,欲先通过摆正折中审查模式再实现最终向形式审查模式转变的想法并不可取,应直接建立形式审查模式。
因此,笔者认为,我国商事登记制度审查模式的改革,可分四步走：首先,通过立法直接建立商事登记制度的形式审查模式；其次,通过对公司设立无效或撤销制度的规定,实现对第三人利益的保障；再者,通过从制度上加大违法成本、从法律上加重发起人责任尤其是虚假登记的责任,以规避登记风险；最后,通过对登记机关驳回申请应明示根据的要求以及受理登记法定期间的限制,规范登记机关的行政行为,进一步实现效率价值。
参考文献：
［1］张恩宇.中国商事登记制度现状及完善路径研究［D］.长春：吉林大学,2009.
［2］王晓琳.浅谈商事登记制度［J］.法制与社会,2008（11）.
［3］王令浚.商事登记法律制度研究［D］.北京：对外经贸大学,2007.
［4］郑鸿.从效率原则看我国商事登记制度的完善［J］.中南财经政法大学研究生学报,2006（5）.