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摘要：为了有效规制专利伏击等滥用专利权行为，德国最高法院正在通过若干判例逐步确立一套明确的竞争法下的强制许可制度。但是，上述制度尚存某些缺陷，可能导致无法使自由公平的竞争环境得到有效保护。除了强制许可救济措施外，专利伏击行为的受害企业仍可通过“为第三人利益订立的合同”等制度来保护自己的合法权益。
关键词：专利伏击；FRAND原则
一、专利伏击问题
众所周知，技术标准化不但使不同厂家的同类产品可以相互兼容，消费者带来的了便利；同时，从经济效益的角度来看，标准化有助于高效传播创新成果、加快创新速度、引导创新方向、集中社会资源、促进竞争并提高创新效率，从而实现规模经济，降低产品价格，改善产品质量。特别是在知识经济时代，基于技术标准的技术创新成为一种高层次的竞争手段，专利技术标准化成为影响企业、产业乃至国家竞争力的关键性因素，正如业界一段流行语所言：“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”。然而，另一方面，技术标准化也可能出现限制竞争的问题，妨碍创新和新的市场进入，如以著名的Rambus、Qualcomm案件等为代表的标准组织成员滥用专利权问题,具体表现包括专利伏击等问题。在标准组织成员滥用专利权问题所产生的原因上，普遍认为这是因为标准组织（“SSOs”）专利制度设计中存在的先天性的不足而造成的。
二、SSOs专利制度
标准的制定涉及多方主体，包括专利权人、标准实施者和经销商，由于专利技术标准化可显著增强专利权人实质而合法的垄断地位，并由此带来巨大的竞争优势和利润，因此标准制定的过程实质就是上述不同角色的标准制定者利益冲撞博弈的过程。上述主体因各自在产业链中的不同位置而存在不同的利益需求，专利权人通过技术许可来赢利，并因技术许可所可能带来的丰富收益而持续投入，它们希望自己的技术成为标准专利，并希望获得最多的专利许可费；标准实施者（生产商）和经销商则相反，它们希望降低许可费，以使自己利润最大化。而现实中，由于不同主体可能发生角色重叠情形，就更增加了其中利益冲突的复杂性，而专利伏击问题就是上述冲突的一个表现。为了合理平衡相关各主体间的利益，同时避免出现标准实施成本过高或因专利权人拒绝许可而导致的标准被伏击的情形，标准组织通常要求成员在标准通过前披露自己认为可能存在于正在讨论的技术标准中的自己所拥有的必要专利(“事前披露制度”),并要求成员对于自己标准所含的必要专利承诺以“公平合理无歧视”(“FRAND”) 原则进行专利许可。
事前披露制度一方面可以使标准组织成员及时获得标准中所含有的他人的专利数量信息,并在专利成本与技术性能方面进行权衡,使成员有机会选择避开含有封锁性专利的技术方案,转而采用成本较低的其他方案；另一方面,事前披露也给相关各方对相关专利许可进行谈判提供了较充分的时间,为了使自己的专利技术被标准组织采纳,专利权人通常也更乐意承诺依照FRAND进行专利许可。
但是，通常情况下，上述事前披露制度和FRAND许可制度都是自愿性的，SSOs通常不会要求成员必须披露其标准所涉及的所有必要专利,也不会强制成员必须向他人许可其标准中的必要专利。以ETSI专利制度为例，ETSI要求其提交标准技术建议的成员应该披露其必要专利的信息；《ETSI专利制度》6.1款规定,专利权人披露其必要专利后需要在3个月内做出书面承诺，其将准备在FRNAD条件下对其标准中的必要专利做出不可撤销的许可。同时,8.2款规定,如果成员提出不能按照ETSI的要求进行许可，ETSI将寻求替代技术以绕开该项技术；如果无法找到合适的替代技术，ETSI将要求成员重新考虑其立场，如果成员仍然表示拒绝，将提交顾问委员会做出相应的决定。由于标准参与各方利益冲突的复杂性，及SSOs专利制度不具有强制性效力等原因,专利伏击等滥用专利权的纠纷数量近年来呈日益增长的趋势。
由于专利伏击严重扭曲了公平的市场竞争秩序，美国、欧盟等司法机构分别通过相应的反托拉斯法、反竞争法等法规对专利许可行为中的专利权滥用和垄断行为进行反垄断审查，以求保证市场与贸易的公平竞争秩序。在德国，德国联邦最高法院(“德高法”)正在通过Standard Tight-Head Drum、Orange-book-standard等判例正在逐步确立一套明确的处理专利伏击等滥用专利权行为的法律规则。
三、德国判例解读
对于技术标准中的必要专利所有人利用其专利通过收取不合理的许可费用进而不公平地排除、限制竞争的行为，德高法正在试图通过判例逐步确立一套明确的强制许可法律制度。
（一）Standard Tight-Head Drum案件
德国关于专利伏击行为的强制许可法律制度的确立经过了一个逐步发展的过程。2004年, 德高法在Standard Tight-Head Drum案件判决中指出，因技术标准中的必要专利而获得相关市场支配地位的企业，如果在对准备进入下游市场的企业的专利许可中存在不公平许可行为、对进入者实施歧视性待遇，妨碍市场自由竞争的环境，则该行为是为《联邦德国不竞争法》（“竞争法”）所禁止的不正当竞争行为。
在该案中，德高法没有采取早期理论所持的“由于知识产权的设置本身首先是为了促进竞争，因此不应适用竞争法”的传统观点，指出应该根据竞争法对专利权人享有的排他性特权的范围进行合理限制。德高法认为，虽然专利权人根据其专利法所赋予的排他性权利可以自由决定专利的许可方式，包括决定是否许可及许可的具体条件。但是，如果专利权人的许可行为阻碍了市场竞争，则该行为应该受到竞争法的约束，因为专利法的目的是防止他人通过模仿来“竞争”，从而促使他人通过开发（更优秀的）替代技术来竞争。专利伏击行为显然已超过了专利法所赋予专利权人的特权范围，因此，如果专利权人借歧视性许可来阻碍自由竞争，则该行为应该受到更严格的反不正当竞争审查。
本案中原告拒绝向被告及其母公司许可其被VCI标准组织采纳的专利技术，而被告认为根据《联邦德国专利法》第24条和、竞争法第19条及20条1款和《欧盟运作条约》82条的规定，因为原告向部分公司实施了免费许可，因此，被告也应该在德国享受免费许可。因此，本案争议的焦点是：被告是否可以根据强制许可获得免费实施专利技术的权利。 在判决中，德高法首先对上述法条的适用及立法目的进行了说明，并明确排除了专利法第24条对本案的适用。根据专利法第24条1款及2款规定，专利法下的强制许可必须是为了保护公共利益，即因技术、经济、社会及政治和医疗等原因，必须对专利权人的特权进行必要的限制以保护公共利益。是否需要通过强制许可来保护公共利益需要根据个案的特殊情形，对专利权人的合法权益与公共利益的相关因素进行权衡后来确定。而竞争法下的强制许可制度，目的是为了解决“被竞争法所禁止的滥用市场支配地位”问题。在本案中，“滥用市场支配地位”这一行为并不能构成专利法第24条规定的强制许可适用于本案的前提条件或充要条件。
德高法在接下来的判决中，对关于专利伏击行为中的反不正当竞争法下的强制许可问题进行了较深入的分析，并明确了竞争法在本案中适用应该考虑的基本问题，具体包括：
1.相关产品市场的界定，应该根据消费者需求的可替代性来考虑。如果消费者认可某行业标准已成为被专利权保护的标准技术，则该技术专利所控制的产品构成一个独立的产品市场。
2.在市场支配地位的认定上，技术标准中必要专利的专利权人的支配地位的市场份额的确定应该是根据该标准技术的不可替代性。
3.在歧视性行为的确认方面，由于本案中原告的市场支配地位是由于技术标准的确定造成的，因此，应该对此滥用市场支配地位的行为适用更严格的审查标准，并综合考虑各种利益因素，以确保自由的竞争环境能够得到充分保护。在考查原告的歧视性许可行为的合理性方面，重点要考虑该行为的类型及其严重程度，特别是该行为是否是为了平衡市场力量促进竞争，及该交易本身的特殊交易条件。对于被告的无偿许可的请求，德高法认为竞争法第20条1款的目的是为了约束滥用市场支配地位的行为，该条款不应理解为，根据本款规定，任何被许可人都应得到“最优惠待遇”。即使许可人具有市场支配地位，其也应该具有根据具体的市场条件来确定不同的许可条件的权利。
从以上分析可以看出,德高法在判断专利伏击行为的反不正当竞争法行为的审查标准方面应该适用通常的审核原理,从而使该判决确保了法律适用的一致性。但是，在本案判决中，德高法回避了《欧盟运作条约》82条的适用问题，把该问题留给了后来的判决来解决。
（二）Orange-book-standard案件
在继Standard Tight-Head Drum判例确定了需要对专利伏击行为进行反不当竞争法审查并考虑适用强制许可的原则后，德高法在2009年的Orange-book-standard一案的判决中进一步对于根据“FRAND”原则进行强制许可的具体条件进行了明确阐释。
根据本判决所确定的原则，如果准备进入被某技术标准控制的行业的企业（“行为人”），在使用该标准的必要专利前按照FRAND原则与专利权人进行专利许可谈判，并按照FRAND原则提出要约，而专利权人拒绝该要约，那么，行为人可以在依照该协议充分履行该协议中被许可人义务（例如将该费率提存）的前提下合法使用其专利。如果专利权人针对行为人提起专利侵权诉讼，则行为人可以根据《欧盟运作条约》82条和竞争法19、20条的规定，以专利权人滥用市场支配地位、不公平地阻碍行为人进行该市场为由提出FRAND抗辩，德高法得在认定FRAND抗辩成立的前提下，驳回专利权人的禁止令请求。
根据Orange-book-standard判决，一个有效的FRAND抗辩应该包括以下条件，即：
1.在使用必要专利前，行为人按照FRAND原则确立的要约被专利权人拒绝；
2.上述按照FRAND原则确定的要约为无条件的；
3.行为人按照一个诚实守信的被许可人的行为方式实际履行了该协议，包括：
1)向专利权人提供相关产品的销售额数据；
2)实际向专利权人交纳了合同约定的专利许可费，或者根据《德国民法典》372条将其依法提存，并放弃取回权。
3)许可费金额应为根据FRANND原则确立的金额；或者如果行为人认为专利权人要求的许可费率不合理或者专利权人拒绝确定许可费率，行为人可以根据《德国民法典》315条，在协议中约定相关许可费率将为由专利权人根据其合理判断所确定的合理费率。
根据本判决，如果FRAND抗辩有效，由于具有市场支配地位的专利权人拒绝行为人FRAND要约，阻碍了行为人公平获得许可并进入相关市场的机会，则专利权人的行为构成了竞争法所禁止的不正当竞争行为，在此情形下应该根据竞争法对涉案专利实施强制许可。在此情形下，尽管行为人擅自使用其专利的行为不合法，但是由于该擅自使用行为是由于专利权人违反了其根据《德国民法典》242条“按照诚实信用原则”履行其竞争法下按照FRAND原则进行许可的义务而造成的，因此，原告没有合法理由向法院申请“禁止令”救济。同时，由于具有市场支配地位的专利权人拒绝行为人FRAND要约，或者对其实施不平等待遇阻碍了行为人公平获得许可并进入相关市场的机会，那么支持原告的禁止令请求也同样会构成滥用市场支配地位。因此，法院无法准许该“禁止令”救济请求。
至此，德高法通过上述两个判例建立起了一套明确的规制专利伏击行为的强制许可法律制度。但是，上述判例所确定的规则尚存在不完善之处，也因此引起了极大的争议。
四、德国判例实务分析
虽然德高法已确立了对于滥用专利权的不正当竞争行为进行竞争法规制,但是,其确立的规则明显过于偏袒专利权人,因此遭到了广泛的批评。批评者认为，现有的制度仍缺少对于专利许可人的合理保护。首先，由于专利权人已经与SSOs承诺诺会根据FRAND原则对于第三人予以必要专利的许可,因此,根据上述承诺，该专利权人的合法利益已经不是其根据专利法所享有的“专利的排他性权利”,而只是获得FRAND专利许可费。那么，在此情形下，专利权人不应该再获得“禁止令”救济措施。其次，在对滥用专利权行为的处罚方面，批评者认为对于实施不正当竞争行为的专利权人根据竞争法处以罚款并赔偿被许可人所遭受的损失。 既然上述强制许可制度仅是针对“滥用市场支配地位”行为，且在举证上存在困难，除了该强制许可救济外，被专利伏击行为阻止公平进入市场的企业是否可以依靠其他法律救济措施来保护自己的合法利益呢？
如上所述，SSOs为了避免专利伏击现象的发生,通常会要求要求其提交标准技术建议的成员披露其必要专利的信息,并对其披露的必要专利承诺将在FRNAD条件下对其他标准使用者做出不可撤销的许可。虽然，多数SSOs的上述义务是自愿性的,但是,根据SSOs组织的性质及上述专利制度的目的,可以认定,经成员明确同意并签署的上述专利许可声明已经构成一项有效的要约。同时，根据《德国民法典》151条规定，如果根据惯例,承诺可以不必明确通知要约人,或者要约人明确放弃了该项明确通知的要求，则受要约人可以不必向要约人做出承诺通知，受要约人接受要约合同即成立。根据SSOs组织惯例，SSOs将成员的上述声明记录在案就可以认定为一项明确的承诺,并构成《德国民法典》第328条所规定的“为第三人利益订立合同”的预约合同。根据上述预约合同，标准中必要专利的专利权人有义务在将来与所有标准使用人按FRAND标准对其相关必要专利签订不可撤销的专利许可协议。
通过上述分析可见，尽管德国关于专利强制许可制度建设方面尚存在某些不足，并导致其制度在发挥应有的保护作用方面存在技术性困难，但是，鉴于《德国民法典》中关于“为第三人利益订立合同”和“履行合同的诚实信用”制度的存在，德国法律还是为专利伏击等滥用专利权行为的受害企业提供了完善有力的法律救济措施，以确保自由公平的市场竞争环境能够有效运作。
参考文献
[1]刑素军. 技术标准化对企业技术创新的积极作用.[EB/OL]. http://www.jjykj.com/wenzhang/viewnews.asp?id=9800, 2010-2-1.
[2]朱彤. 电子通信行业的技术标准与企业创新. [EB/OL].http://www.china.com.cn/aboutchina/data/txt/2006-12/14/content_7507737_3.htm, 2006-12-14.
[3]Damien Geradin, Miguel Rato. Can Standard-Setting lead to Exploitative Abuse? A Dissonant View on Patent Hold-Up, Royalty Stacking and the Meaning of FRAND”, [EB/OL]. http://www.ucl.ac.uk/laws/jevons/papers/colloquium_2007/jevons07_soames_01.pdf, 2012-6-9.
[4]时建中，陈鸣.技术标准化过程中的利益平衡[J].科技与法律.2008, (5):46.
[5]Claudia Tapia. Industrial property rights, technical standards and licensing practices in the telecommunication industry. [M]. Cologne: Carl Heymanns Verlag, 2010. 24.
关键词：专利伏击；FRAND原则
一、专利伏击问题
众所周知，技术标准化不但使不同厂家的同类产品可以相互兼容，消费者带来的了便利；同时，从经济效益的角度来看，标准化有助于高效传播创新成果、加快创新速度、引导创新方向、集中社会资源、促进竞争并提高创新效率，从而实现规模经济，降低产品价格，改善产品质量。特别是在知识经济时代，基于技术标准的技术创新成为一种高层次的竞争手段，专利技术标准化成为影响企业、产业乃至国家竞争力的关键性因素，正如业界一段流行语所言：“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”。然而，另一方面，技术标准化也可能出现限制竞争的问题，妨碍创新和新的市场进入，如以著名的Rambus、Qualcomm案件等为代表的标准组织成员滥用专利权问题,具体表现包括专利伏击等问题。在标准组织成员滥用专利权问题所产生的原因上，普遍认为这是因为标准组织（“SSOs”）专利制度设计中存在的先天性的不足而造成的。
二、SSOs专利制度
标准的制定涉及多方主体，包括专利权人、标准实施者和经销商，由于专利技术标准化可显著增强专利权人实质而合法的垄断地位，并由此带来巨大的竞争优势和利润，因此标准制定的过程实质就是上述不同角色的标准制定者利益冲撞博弈的过程。上述主体因各自在产业链中的不同位置而存在不同的利益需求，专利权人通过技术许可来赢利，并因技术许可所可能带来的丰富收益而持续投入，它们希望自己的技术成为标准专利，并希望获得最多的专利许可费；标准实施者（生产商）和经销商则相反，它们希望降低许可费，以使自己利润最大化。而现实中，由于不同主体可能发生角色重叠情形，就更增加了其中利益冲突的复杂性，而专利伏击问题就是上述冲突的一个表现。为了合理平衡相关各主体间的利益，同时避免出现标准实施成本过高或因专利权人拒绝许可而导致的标准被伏击的情形，标准组织通常要求成员在标准通过前披露自己认为可能存在于正在讨论的技术标准中的自己所拥有的必要专利(“事前披露制度”),并要求成员对于自己标准所含的必要专利承诺以“公平合理无歧视”(“FRAND”) 原则进行专利许可。
事前披露制度一方面可以使标准组织成员及时获得标准中所含有的他人的专利数量信息,并在专利成本与技术性能方面进行权衡,使成员有机会选择避开含有封锁性专利的技术方案,转而采用成本较低的其他方案；另一方面,事前披露也给相关各方对相关专利许可进行谈判提供了较充分的时间,为了使自己的专利技术被标准组织采纳,专利权人通常也更乐意承诺依照FRAND进行专利许可。
但是，通常情况下，上述事前披露制度和FRAND许可制度都是自愿性的，SSOs通常不会要求成员必须披露其标准所涉及的所有必要专利,也不会强制成员必须向他人许可其标准中的必要专利。以ETSI专利制度为例，ETSI要求其提交标准技术建议的成员应该披露其必要专利的信息；《ETSI专利制度》6.1款规定,专利权人披露其必要专利后需要在3个月内做出书面承诺，其将准备在FRNAD条件下对其标准中的必要专利做出不可撤销的许可。同时,8.2款规定,如果成员提出不能按照ETSI的要求进行许可，ETSI将寻求替代技术以绕开该项技术；如果无法找到合适的替代技术，ETSI将要求成员重新考虑其立场，如果成员仍然表示拒绝，将提交顾问委员会做出相应的决定。由于标准参与各方利益冲突的复杂性，及SSOs专利制度不具有强制性效力等原因,专利伏击等滥用专利权的纠纷数量近年来呈日益增长的趋势。
由于专利伏击严重扭曲了公平的市场竞争秩序，美国、欧盟等司法机构分别通过相应的反托拉斯法、反竞争法等法规对专利许可行为中的专利权滥用和垄断行为进行反垄断审查，以求保证市场与贸易的公平竞争秩序。在德国，德国联邦最高法院(“德高法”)正在通过Standard Tight-Head Drum、Orange-book-standard等判例正在逐步确立一套明确的处理专利伏击等滥用专利权行为的法律规则。
三、德国判例解读
对于技术标准中的必要专利所有人利用其专利通过收取不合理的许可费用进而不公平地排除、限制竞争的行为，德高法正在试图通过判例逐步确立一套明确的强制许可法律制度。
（一）Standard Tight-Head Drum案件
德国关于专利伏击行为的强制许可法律制度的确立经过了一个逐步发展的过程。2004年, 德高法在Standard Tight-Head Drum案件判决中指出，因技术标准中的必要专利而获得相关市场支配地位的企业，如果在对准备进入下游市场的企业的专利许可中存在不公平许可行为、对进入者实施歧视性待遇，妨碍市场自由竞争的环境，则该行为是为《联邦德国不竞争法》（“竞争法”）所禁止的不正当竞争行为。
在该案中，德高法没有采取早期理论所持的“由于知识产权的设置本身首先是为了促进竞争，因此不应适用竞争法”的传统观点，指出应该根据竞争法对专利权人享有的排他性特权的范围进行合理限制。德高法认为，虽然专利权人根据其专利法所赋予的排他性权利可以自由决定专利的许可方式，包括决定是否许可及许可的具体条件。但是，如果专利权人的许可行为阻碍了市场竞争，则该行为应该受到竞争法的约束，因为专利法的目的是防止他人通过模仿来“竞争”，从而促使他人通过开发（更优秀的）替代技术来竞争。专利伏击行为显然已超过了专利法所赋予专利权人的特权范围，因此，如果专利权人借歧视性许可来阻碍自由竞争，则该行为应该受到更严格的反不正当竞争审查。
本案中原告拒绝向被告及其母公司许可其被VCI标准组织采纳的专利技术，而被告认为根据《联邦德国专利法》第24条和、竞争法第19条及20条1款和《欧盟运作条约》82条的规定，因为原告向部分公司实施了免费许可，因此，被告也应该在德国享受免费许可。因此，本案争议的焦点是：被告是否可以根据强制许可获得免费实施专利技术的权利。 在判决中，德高法首先对上述法条的适用及立法目的进行了说明，并明确排除了专利法第24条对本案的适用。根据专利法第24条1款及2款规定，专利法下的强制许可必须是为了保护公共利益，即因技术、经济、社会及政治和医疗等原因，必须对专利权人的特权进行必要的限制以保护公共利益。是否需要通过强制许可来保护公共利益需要根据个案的特殊情形，对专利权人的合法权益与公共利益的相关因素进行权衡后来确定。而竞争法下的强制许可制度，目的是为了解决“被竞争法所禁止的滥用市场支配地位”问题。在本案中，“滥用市场支配地位”这一行为并不能构成专利法第24条规定的强制许可适用于本案的前提条件或充要条件。
德高法在接下来的判决中，对关于专利伏击行为中的反不正当竞争法下的强制许可问题进行了较深入的分析，并明确了竞争法在本案中适用应该考虑的基本问题，具体包括：
1.相关产品市场的界定，应该根据消费者需求的可替代性来考虑。如果消费者认可某行业标准已成为被专利权保护的标准技术，则该技术专利所控制的产品构成一个独立的产品市场。
2.在市场支配地位的认定上，技术标准中必要专利的专利权人的支配地位的市场份额的确定应该是根据该标准技术的不可替代性。
3.在歧视性行为的确认方面，由于本案中原告的市场支配地位是由于技术标准的确定造成的，因此，应该对此滥用市场支配地位的行为适用更严格的审查标准，并综合考虑各种利益因素，以确保自由的竞争环境能够得到充分保护。在考查原告的歧视性许可行为的合理性方面，重点要考虑该行为的类型及其严重程度，特别是该行为是否是为了平衡市场力量促进竞争，及该交易本身的特殊交易条件。对于被告的无偿许可的请求，德高法认为竞争法第20条1款的目的是为了约束滥用市场支配地位的行为，该条款不应理解为，根据本款规定，任何被许可人都应得到“最优惠待遇”。即使许可人具有市场支配地位，其也应该具有根据具体的市场条件来确定不同的许可条件的权利。
从以上分析可以看出,德高法在判断专利伏击行为的反不正当竞争法行为的审查标准方面应该适用通常的审核原理,从而使该判决确保了法律适用的一致性。但是，在本案判决中，德高法回避了《欧盟运作条约》82条的适用问题，把该问题留给了后来的判决来解决。
（二）Orange-book-standard案件
在继Standard Tight-Head Drum判例确定了需要对专利伏击行为进行反不当竞争法审查并考虑适用强制许可的原则后，德高法在2009年的Orange-book-standard一案的判决中进一步对于根据“FRAND”原则进行强制许可的具体条件进行了明确阐释。
根据本判决所确定的原则，如果准备进入被某技术标准控制的行业的企业（“行为人”），在使用该标准的必要专利前按照FRAND原则与专利权人进行专利许可谈判，并按照FRAND原则提出要约，而专利权人拒绝该要约，那么，行为人可以在依照该协议充分履行该协议中被许可人义务（例如将该费率提存）的前提下合法使用其专利。如果专利权人针对行为人提起专利侵权诉讼，则行为人可以根据《欧盟运作条约》82条和竞争法19、20条的规定，以专利权人滥用市场支配地位、不公平地阻碍行为人进行该市场为由提出FRAND抗辩，德高法得在认定FRAND抗辩成立的前提下，驳回专利权人的禁止令请求。
根据Orange-book-standard判决，一个有效的FRAND抗辩应该包括以下条件，即：
1.在使用必要专利前，行为人按照FRAND原则确立的要约被专利权人拒绝；
2.上述按照FRAND原则确定的要约为无条件的；
3.行为人按照一个诚实守信的被许可人的行为方式实际履行了该协议，包括：
1)向专利权人提供相关产品的销售额数据；
2)实际向专利权人交纳了合同约定的专利许可费，或者根据《德国民法典》372条将其依法提存，并放弃取回权。
3)许可费金额应为根据FRANND原则确立的金额；或者如果行为人认为专利权人要求的许可费率不合理或者专利权人拒绝确定许可费率，行为人可以根据《德国民法典》315条，在协议中约定相关许可费率将为由专利权人根据其合理判断所确定的合理费率。
根据本判决，如果FRAND抗辩有效，由于具有市场支配地位的专利权人拒绝行为人FRAND要约，阻碍了行为人公平获得许可并进入相关市场的机会，则专利权人的行为构成了竞争法所禁止的不正当竞争行为，在此情形下应该根据竞争法对涉案专利实施强制许可。在此情形下，尽管行为人擅自使用其专利的行为不合法，但是由于该擅自使用行为是由于专利权人违反了其根据《德国民法典》242条“按照诚实信用原则”履行其竞争法下按照FRAND原则进行许可的义务而造成的，因此，原告没有合法理由向法院申请“禁止令”救济。同时，由于具有市场支配地位的专利权人拒绝行为人FRAND要约，或者对其实施不平等待遇阻碍了行为人公平获得许可并进入相关市场的机会，那么支持原告的禁止令请求也同样会构成滥用市场支配地位。因此，法院无法准许该“禁止令”救济请求。
至此，德高法通过上述两个判例建立起了一套明确的规制专利伏击行为的强制许可法律制度。但是，上述判例所确定的规则尚存在不完善之处，也因此引起了极大的争议。
四、德国判例实务分析
虽然德高法已确立了对于滥用专利权的不正当竞争行为进行竞争法规制,但是,其确立的规则明显过于偏袒专利权人,因此遭到了广泛的批评。批评者认为，现有的制度仍缺少对于专利许可人的合理保护。首先，由于专利权人已经与SSOs承诺诺会根据FRAND原则对于第三人予以必要专利的许可,因此,根据上述承诺，该专利权人的合法利益已经不是其根据专利法所享有的“专利的排他性权利”,而只是获得FRAND专利许可费。那么，在此情形下，专利权人不应该再获得“禁止令”救济措施。其次，在对滥用专利权行为的处罚方面，批评者认为对于实施不正当竞争行为的专利权人根据竞争法处以罚款并赔偿被许可人所遭受的损失。 既然上述强制许可制度仅是针对“滥用市场支配地位”行为，且在举证上存在困难，除了该强制许可救济外，被专利伏击行为阻止公平进入市场的企业是否可以依靠其他法律救济措施来保护自己的合法利益呢？
如上所述，SSOs为了避免专利伏击现象的发生,通常会要求要求其提交标准技术建议的成员披露其必要专利的信息,并对其披露的必要专利承诺将在FRNAD条件下对其他标准使用者做出不可撤销的许可。虽然，多数SSOs的上述义务是自愿性的,但是,根据SSOs组织的性质及上述专利制度的目的,可以认定,经成员明确同意并签署的上述专利许可声明已经构成一项有效的要约。同时，根据《德国民法典》151条规定，如果根据惯例,承诺可以不必明确通知要约人,或者要约人明确放弃了该项明确通知的要求，则受要约人可以不必向要约人做出承诺通知，受要约人接受要约合同即成立。根据SSOs组织惯例，SSOs将成员的上述声明记录在案就可以认定为一项明确的承诺,并构成《德国民法典》第328条所规定的“为第三人利益订立合同”的预约合同。根据上述预约合同，标准中必要专利的专利权人有义务在将来与所有标准使用人按FRAND标准对其相关必要专利签订不可撤销的专利许可协议。
通过上述分析可见，尽管德国关于专利强制许可制度建设方面尚存在某些不足，并导致其制度在发挥应有的保护作用方面存在技术性困难，但是，鉴于《德国民法典》中关于“为第三人利益订立合同”和“履行合同的诚实信用”制度的存在，德国法律还是为专利伏击等滥用专利权行为的受害企业提供了完善有力的法律救济措施，以确保自由公平的市场竞争环境能够有效运作。
参考文献
[1]刑素军. 技术标准化对企业技术创新的积极作用.[EB/OL]. http://www.jjykj.com/wenzhang/viewnews.asp?id=9800, 2010-2-1.
[2]朱彤. 电子通信行业的技术标准与企业创新. [EB/OL].http://www.china.com.cn/aboutchina/data/txt/2006-12/14/content_7507737_3.htm, 2006-12-14.
[3]Damien Geradin, Miguel Rato. Can Standard-Setting lead to Exploitative Abuse? A Dissonant View on Patent Hold-Up, Royalty Stacking and the Meaning of FRAND”, [EB/OL]. http://www.ucl.ac.uk/laws/jevons/papers/colloquium_2007/jevons07_soames_01.pdf, 2012-6-9.
[4]时建中，陈鸣.技术标准化过程中的利益平衡[J].科技与法律.2008, (5):46.
[5]Claudia Tapia. Industrial property rights, technical standards and licensing practices in the telecommunication industry. [M]. Cologne: Carl Heymanns Verlag, 2010. 24.