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[摘要] 近年来，企图通过行政诉讼解决民事纠纷之实例频现于行政登记领域，尤以房屋登记行政诉讼案最为典型。然而，大量涌现的类似诉讼现象却难逃正当性拷问，在其背后潜藏着两个误区：撤销行政登记必然影响民事法律关系变动、行政诉讼撤销判决必然存在适用空间。两个误区的形成分别源自对行政登记功能定位的片面认识与对行政登记合法要件的抉择失当，因而有必要从功能定位的视角厘清许可式、确认式、公示式登记对民事法律关系变动的影响，也有必要探讨实然与应然、长远与当下所应采取的审查方式，进而确定该审查方式下行政登记在司法审查中所应确立的合法要件，以上举措是走出前述误区的关键。
[关键词] 行政登记；民事法律关系变动；合法要件；审查方式；民事诉讼
[中图分类号]D915
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2015）01-0044-06
一、案情回顾及问题的提出
案情回顾：原告牛某系诉争房屋的所有权人。案外人党某与第三人张某恶意串通，由党某以牛某名义与张某签订乌鲁木齐市房产转让合同书，继而伪造牛某身份证明、北京市方正公证处（2012京方正外民证字第4208号）委托公证书等材料，一同到被告乌鲁木齐市房产局申请办理房屋转移登记。其中，委托公证书内容大致如下：“由党某作为牛某的代理人向乌鲁木齐市房产局申请办理房屋转移登记。”乌鲁木齐市房产局认真审查了以下材料：乌鲁木齐市房屋权属登记申请表；受托人党某、购房人张某、委托人牛某的身份证明文件；委托公证书；牛某的房屋所有权证；契税完税证明；受托人党某与张某签订的乌鲁木齐市房产转让合同书；地址相符证明。随后，房产局向张某颁发了房屋所有权证。经审理，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判决认为：“根据《房屋登记办法》的相关规定，房屋权利人申请房屋权属登记，应当向登记机关提交书面申请、有效身份证明等登记要件，申请人应当对提交的申请登记的材料的真实性、合法性、有效性负责。本案中，第三人张某向被告申请转移登记时，提交的材料形式上符合《城市房地产管理法》及《城市房屋权属登记管理办法》的规定，但根据查明的案件事实，在本次登记中所使用的公证书系虚假公证书，且其提交的牛某身份证系变造的身份证，因此，被告乌鲁木齐市房产局依据第三人提供的不实材料，为其办理的房屋权属转移登记欠缺合法的事实基础，被告给第三人颁发乌房权证沙依巴克区字第2013310845号房屋所有权证的行政行为应予撤销。”①
此类房屋登记行政诉讼案系近年来多发的由民事纠纷引发的行政登记诉讼案的典型，案情可作如下简化：“甲为房屋所有权人，乙佯装为甲之代理人以虚假材料申请过户登记，房产局已尽必要审查职责仍未能识别虚假，终致房屋登记至恶意受让人丙名下②，后甲以登记行为‘主要证据不足’为由诉请法院撤销。”不难发现，甲试图通过撤销登记行为影响民事法律关系的变动，进而恢复其所有人地位。然而，推及至整个行政登记司法审查制度，上述看似理所当然的诉讼现象背后却隐含两个一直为人们所忽略的前置问题：（1）行政登记是否必然具备影响民事法律关系变动的功能？如果行政登记与民事法律关系的变动无涉，那么撤销登记行为自然无法实现解决民事纠纷的目的；（2）房产局尽到必要审查义务后所作出的登记行为是否存在撤销判决的适用空间？如前述法院判决所示，申请材料的真实性由申请人负责。在此种情况下，不顾房产局客观能力而一概要求其为审查“造假”之漏网担责，是否妥当？如果主观上尽职尽责的房产局作出错误登记行为并不违法，那么撤销判决乃至此类诉讼本身都将遭受正当性拷问。下文将分别以行政登记的功能定位与合法要件为切入点，对上述疑问作出回应，揭示行政登记在司法审查中的两个误区。
二、行政登记的功能定位与民事法律关系变动
任何法律制度都应具备一定的社会功能，否则没有其存在价值。行政登记制度作为私法权利公法化的重要手段，具备以国家公权力影响民事法律关系变动的社会功能，该影响程度因许可式登记、确认式登记、公示式登记而异。
中国石油大学学报（社会科学版）2015年2月
第31卷第1期梁君瑜：论行政登记在司法审查中的两个误区
（一）许可式登记：直接形成民事法律关系
行政许可是指行政主体应相对人申请，赋予其从事某种为法律所一般禁止事项的权利或资格的具体行政行为。据此推知，许可式登记的功能定位即赋予后续从事某项活动的权利及权能，典型代表有婚姻登记③、《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（五）项规定的企业或者其他组织的设立登记。婚姻登记作为婚姻关系成立的形式要件，具备赋予双方当事人配偶资格之功能，夫妻间权利义务关系因之得以形成；企业或其他组织的设立登记，意味着该组织唯经登记方可取得拟人化的市场主体资格，也才能形成以此资格为前提的相关民事权利义务关系。一个显见的事实是，许可式登记所赋权能恰为民事法律关系形成之前提，撤销许可式登记将影响民事法律关系变动，故通过行政诉讼解决民事纠纷于此可能。
（二）确认式登记：引起民事法律关系变动或对变动产生附加效果
行政确认乃行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系或相关法律事实进行甄别、认定、证明、鉴定、登记并予以宣告的具体行政行为。与行政许可不同，行政确认并未赋予相对人新的权利或权能，而是对既存法律状态作出判断，例如确认法律关系成立与否、确认法律行为有无效力或合法与否。相较许可式登记的“后及性”，确认式登记具有“前溯性”，其功能定位是使既存的某种处在模糊状态的法律关系趋于稳定，这在现实生活中表现在国家公权力对民事法律关系的特殊保护——使存于法律关系双方内部之事项发挥公示、公信、对抗第三人的效力。典型代表有房屋登记、机动车的物权变动登记，前者可令既存所有权关系产生变动效果，即登记生效；后者则使已经变动的所有权关系产生对抗善意第三人的附加效果，即登记对抗。综上可知，撤销确认式登记也能影响民事法律关系变动，通过行政诉讼解决民事纠纷于此同样可能。 （三）公示式登记：与民事法律关系变动无涉
公示式登记被认为具有行政许可与行政确认所无法包容的性质，具体而言，“法律赋予登记制度的功能并无导致权利、义务变化或甄别、确认权利、事实、解决争议之意，而仅限于对登记事项是否符合法定条件的一种单纯判断，对符合条件者予以记载并公之于众……其只在登记程序层面发挥作用，并不发生行政法上的效果”。[1]同属对既存法律状态的处理，公示式登记与确认式登记极易混淆，二者的区别在于前者是在有权机关确定争议事实后的单纯记载并公示，不具备定纷止争作用，而后者则涉及对争议事实的辨识与定性。公示式登记的特点可归纳如下：（1）法律效果之产生并非行政权运行结果，而是直接源于法律规定；（2）不涉及权利赋予或法律状态确认，仅在法律有规定情形下涉及信息记录与公布；（3）在法律无规定情形下，可能仅为行政许可或行政确认程序的一个内部环节，没有独立对外效力。公示式登记的功能定位在于记载相关权利或事实状态并进行信息公示，典型代表有暂住登记、专利权登记。前者由《中华人民共和国户口登记条例》第十五条第一款加以规定：“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的，由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记，离开前申报注销……”显然，暂住登记仅为行政管理的一个事务性环节，旨在为行政行为的作出提供信息与事实依据。[2]后者则根据《中华人民共和国专利法》第三十九、四十条的规定，专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定，发给专利证书，同时予以登记和公告，专利权自公告之日起生效。这表明专利权因授予决定而成立，因公告而生效，而登记仅系行政事务管理所需。综上所述，撤销公示式登记并不影响民事法律关系变动，通过行政诉讼解决民事纠纷在此行不通。
可见，唯许可式登记、确认式登记的撤销才对民事法律关系变动有意义，故而由民事纠纷引发的行政登记诉讼案之正当性实则尚需进一步斟酌，此类案件也折射出行政登记在司法审查中的一大误区——撤销登记行为必然影响民事法律关系的变动。
三、行政登记的合法要件兼及作为前提的审查方式
在房屋登记行政诉讼案中，房屋登记因属确认式登记，具有使民事法律关系发生变动的功能，故前述误区并不会阻却以行政诉讼解决民事纠纷。然而，我们并不能由此推出房屋登记行政诉讼案具有正当性的结论。这将涉及对行政登记在司法审查中另一误区——撤销判决必然存在适用空间——的探讨，下文详论之。
（一）合法要件之反面：不同审查方式下的“违法”标准
根据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定，撤销判决适用于具有可撤销内容且撤销不会给国家利益或公共利益造成重大损失的违法具体行政行为。案例中，乌鲁木齐市房产局已尽必要审查职责却未能发现材料虚假，将房屋登记至第三人张某名下的行为是否违法？我们认为，这需要对行政登记的合法要件加以探讨。有关合法要件的问题，实质为登记机关是否尽到审查义务的问题，未尽审查义务即属违法。当前，学界对登记机关的审查方式主要存在形式审查、实质审查、必要性审查、公证实质审查、折衷审查等观点，不同审查方式赋予登记机关的审查义务并不相同，行政登记的“违法”标准以及作为其反面的合法要件也因此而别。实践中，对登记机关之审查方式与审查义务以及登记行为之合法要件的错误认识、通过撤销判决的救济方式与行政诉讼的救济途径处理房屋登记行政诉讼案的错误做法，均值得我们深刻反思。
形式审查与实质审查是审查方式中最为常见的分类。形式审查要求登记机关在审查时尽到对申请材料是否齐备、有无明显违法情形的发现义务，该义务以登记机关客观审查能力为限。故此，纵有超出客观审查能力而现登记结果与基础民事法律关系不一致之情事，因登记机关主观无过错而有登记行为依旧合法之论。一言以蔽之，形式审查对“违法”之认定须为主客观相一致，“违法”标准即未尽必要审查职责。
相比而言，实质审查要求登记机关对申请材料的真实性负责，只要“登记结果与基础民事法律关系的现实状况不一致，登记行为就因‘主要证据不足’而被贴上‘违法行政行为’的标签”。[3]易言之，不考虑登记机关主观上有无过错，一旦登记结果错误，登记行为便属违法，但在主观无过错之情形下否定行政赔偿责任。可见，实质审查对“违法”之认定强调客观违法性，主观过错被纳入违法后是否承担责任的层面。相应地，“违法”标准即为登记结果与基础民事法律关系不一致。
除形式审查与实质审查外，有学者提出“必要性审查”的概念，即登记机关主要对法律所要求的构成行政登记的形式要件进行审查，同时应当在该登记机关所具有的专业能力范围内，对上述形式要件的真实性进行必要性识别，对由于未尽到必要性识别而导致的瑕疵登记所造成的损害承担法律责任。[4]还有学者在借鉴瑞士不动产登记制度后提出“公证实质审查”的概念，即根据《瑞士债法典》第二百一十六条的规定④，以不动产为标的的买卖合同，须经公证，始为有效。基于这种法定公证制度的存在，公证员需对所有转让合同进行实质审查，从而保证合同效力的实质真实性，随后由登记机关所进行的审查，只需审查转让合同是否践行了必要的形式即可。另有学者提出一种“折衷审查”的构想，其灵感源自《中华人民共和国物权法》第十二条第二款的规定，即“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”，据此认为该款是在形式审查基础上增加些许实质审查因素（如实地查看），其目的在于尽可能保证登记正确，但并未撼动形式审查的原则地位。[5]还有学者对折衷审查作了更为细化的诠释，即以形式审查为常态，所保留的实质审查范围“限于与其职责密切相关的材料，如申请书、权属证书等的真实性和合法性。至于基础性民事行为，则只限于形式上审查”。[6]
我们认为，无论必要性审查、公证实质审查，抑或折衷审查，其实质都是以形式审查为基础作出微调。首先，必要性审查强调不仅要审查材料、手续是否齐备，还要对材料的瑕疵予以必要性识别，这与“形式审查并非不考虑真实性，而是对明显瑕疵仍有发现义务”的特征相契合。其次，在公证实质审查中，“登记机关的审查对象指向实质审查的实质内容，但在共同申请和公证介入的情况下，只要申请合法、证据确凿，就无需像法官那样进行裁判，而是进行格式化的流水线作业即可”。[7]换言之，登记机关承担的仍是形式审查义务，就拿前文提及的《瑞士债法典》第二百一十六条来说，“即使我们承认瑞士对债权行为进行审查，采纳所谓实质审查主义，其实质审查的承担者也是公证机关，而非登记机关，就登记机关来说，仍然不对具体的债权行为的内容进行审查”。[8]最后，折衷审查之要义是在形式审查基础上吸收部分实质审查的内容，其实质审查范围仅限明显不具真实性的少数情形。因而就上述三种审查方式而言，行政登记的“违法”标准以未尽必要审查职责为常态，并以登记结果与基础民事法律关系不一致为补充。 （二）合法要件之权衡：实然规范间的冲突及其消解
从中国立法现状来看，行政登记的合法要件存在实然规范间的冲突。以《行政诉讼法》第五十四条可推断行政行为的合法要件至少包含以下七项：证据确实充分；适用法律正确；程序正当；合乎职权范围；合乎职权目的；及时履行职责；处罚合理。“尽到必要审查职责”并非法定之合法要件，这表明当登记机关尽到必要审查职责却仍无法认清“主要证据不足”时，由上述证据所支撑起来的“法律事实”显然是不真实的，与“法律事实”保持一致的登记结果便与代表客观真实的基础民事法律关系发生脱节。依循《行政诉讼法》第五十四条之逻辑，其仅关注“不真实”之登记结果却没有追问其原因，实际上暗合了实质审查对“客观违法性”的奉行。然而，实质审查认为主观无过错是登记违法但免除行政赔偿责任的事由，而《国家赔偿法》有关违法归责原则与结果归责原则的设计却不以主观因素为转移，由此在因果关系存在时成立“违法即赔偿”的结论，这与实质审查背后“违法但不赔”的逻辑显然有悖。因此，在中国现有行政赔偿制度设计下，以“登记结果与基础民事法律关系相一致”如此高的要求设置合法要件，并非理智之举。
对于上述冲突，有学者指出登记机关尽到必要审查职责仍须赔偿并无不妥，这完全可以通过向造成登记错误的人追偿来实现。[9]我们认为这对冲突的消解意义甚微。冲突的形成，直接源于《国家赔偿法》中“违法即赔偿”的制度设计，但更深层的原因在于把违法性与有责性的错误等同。违法性属价值判断，其功能体现为生活事实涵摄于法律规范而得出相应法律效果，以法律规范为思考问题的中心；有责性则属事实判断，其功能体现为对一般人行为状态应受非难性的共识，以行为涉及的主观过错、客观损害、因果关系为思考问题的中心。换言之，合法也可能有责，如针对特别牺牲而设立的行政补偿责任；违法也可能无责，如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十三条第一款：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。”
从长远来看，上述冲突将随立法的完善而获得消解。甚至我们可以预测，实质审查将取得最终胜利，基于两点理由：其一，权利比权力更需要法律的保护。《行政诉讼法》与实质审查相契之处，在于尽到必要审查职责仍可能违法，这对登记机关存在不公；如若增此为阻却违法性事由，则对相对人存在不公。从《行政诉讼法》内在统一的权利救济与监督行政的立法目的来看，当前保护相对人的制度设计应予保持，不宜增设上述阻却违法性事由。其二，实质审查“违法但不赔”与《国家赔偿法》“违法即赔偿”之间的张力并非牢不可破。具体而言，《国家赔偿法》在2010年修改时，已实现由单一“违法归责原则”向“违法归责与结果归责相结合”的多元归责原则转变，如果说“结果归责原则实行‘事实裁判个人’规则，其从根源上回避将主观方面作为考察要素”[10]的话，那么违法归责与结果归责的并立，至少说明前者不再作为单纯的“结果违法”来理解。实际上，学界对“违法”含义的探讨由来已久，在《国家赔偿法》还实行单一违法归责原则的初期，就已出现为消解“违法”过于客观化而付诸的种种努力，[11]在多元归责原则确立后，将“违法”扩大解释为包含过错要素的“行为违法”不无可能，待未来将过错归责原则引入行政赔偿领域时，实质审查的确立方属适宜，届时才是行政登记以“登记结果与基础民事法律关系相一致”作为合法要件的时机成熟之时。
（三）合法要件之当前抉择：形式审查下的“尽到必要审查职责”
当然，在《国家赔偿法》引入过错归责原则之前，实质审查毕竟是不适宜的，形式审查作为现阶段的最佳选择有其正当性：首先，登记机关的审查能力依赖其工作人员，他们并不具有超出一般民众的识别能力，实质审查显属“强人所难”；其次，登记机关的审查手段不包含专业机构鉴定，无论是“直观判断+询问”还是“实地查看”的审查手段都难辨材料真伪，实质审查可操作性存疑；再次，尽管行政登记使私法权利和私法关系获得国家行政权推定正确的效果，但这不等于说登记结果必然正确，“如果登记机关必须承担实质审查义务，则其背后的法理是要求登记机关保证登记簿记载的内容完全真实，而不仅仅是推定正确，这显然与登记的法理相违背”；[12]最后，基于对实然规范的尊重。《房屋登记办法》第十一条第三款规定：“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责……”；《公司登记管理条例》第二条第二款也规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”这些规定免除了登记机关查明材料一般瑕疵的发现义务，与实质审查要求不符。基于以上原因，现阶段登记机关的审查方式宜采形式审查，行政登记的合法要件应为“尽到必要审查职责”，不受登记结果与基础民事法律关系是否一致的影响。
综上，案例中乌鲁木齐市房产局将房屋登记至张某名下的行为并不违法，撤销判决在本案存在误用，“行政诉讼撤销判决必然存在适用空间”乃行政登记在司法审查中的又一大误区。事实上不仅撤销判决，行政诉讼一切否定类判决均无从适用于该案。毕竟，确认违法判决以“违法”作为适用前提，确认无效判决面向“重大且明显违法”的行政行为，履行判决针对行政不作为，变更判决仅处理显失公正的行政处罚。换言之，此类由民事纠纷引发的行政登记诉讼案之正当性是缺位的。
四、代结语：走出误区的路径是民事诉讼
由民事纠纷引发的行政登记诉讼案是一种畸形存在。然而，行政审判庭在司法实践中却“照单全收”，这已导致不同法院在处理类似案件时出现“同案不同判”的乱象。具体而言，采形式审查的法院主要存在两种做法：（1）合法——不撤销。认为单纯登记结果错误并不违法，遂作出驳回诉讼请求判决乃至维持判决。（2）合法——撤销。认为尽到必要审查职责阻却违法性，但错误结果应予纠正，故不惜突破《行政诉讼法》而以撤销判决处理合法行为。采实质审查的法院同样存在两种做法：（1）违法——赔偿。认为登记结果错误即属违法，无需考虑登记机关是否具备相应客观能力，作出撤销判决或确认违法判决，同时对附带的行政赔偿请求予以支持。（2）违法——不赔偿。认为登记机关在行政程序中对其作出的房屋转移登记行为已尽审查义务，故自身并无过错，但所作出的登记行为欠缺客观、真实的基础，不具有合法性，对登记机关尽到了审慎义务的情况下，依法不应承担行政赔偿责任。⑤上述“同案不同判”乱象的出现，归根结底正是行政诉讼处理此类案件有失正当。 那么，此类案件该如何处理？目前，学界主要存在两种方案：（1）回归民事诉讼的解纷渠道，并以行政途径为辅助。例如，可以骗取登记者无权代理为由主张房屋转让行为无效或以骗取登记者与他人恶意串通损害本人利益为由主张撤销房屋转让合同，此后再据生效民事判决书申请登记机关更正错误登记。（2）通过法律解释扩大撤销判决的适用范围，引入违法性与有责性判断标准分离的制度设计。即将“违法”解释为不限于对法律规范的违反，还包括违反法律原则、行为明显不当、未尽合理注意义务、事实错误等，进而将撤销判决的适用范围扩大至合乎法律规范但事实错误的行政行为；同时，鉴于事实错误未必伴随行政机关的主观过错，在制度设计上特别规定免除行政赔偿。我们认为，第二种方案不仅需要立法上的较大变革，还明显违反合法性审查原则。相比之下，第一种方案更为合理，其能够在现有制度框架下实现。众所周知，《行政诉讼法》第五条确立了合法性审查原则，但对“合法”之具体含义未作进一步解释。该法第五十一条规定行政诉讼的审判依据为狭义法律、行政法规、地方性法规、本自治地方的自治条例与单行条例，这间接表明合法性审查对“违法”之认定并非从广义角度出发。因此，将撤销判决适用于合乎法律规范但事实错误的行政行为令人费解。此外，事实错误的具体行政行为并不必然违法，很可能只是不合理。而对合理性问题的审查，登记机关比法院更为专业也更具说服力。况且在形式审查之下，即便是登记机关对申请材料之实质内容的审查也极为有限，未必具有正确审查合理性问题的能力。那么，法院就更不可能承担起这项使命了。尤为值得注意的是，撤销判决还意味着否定评价，如果专门增加免除登记机关行政赔偿责任的相应规定，则无法从根本上弥补民事权利的残缺，最终仍免不了回到民事诉讼的解纷渠道上来。
总之，行政登记“这类争议实质为相对人之间的民事实体权利义务的纠纷，其目的在于追求民事权利，并非对抗行政权力的行使”。[13]或许正是基于这种特殊性，企图以行政诉讼解决民事纠纷之实例在行政登记领域大量涌现。遗憾的是，行政登记在司法审查中的误区并未因实践增多而获得反思与矫治。通过上文分析，正确认识行政登记的功能定位及合法要件非常必要，这是走出误区的前提，而民事诉讼则是走出误区的最好归宿。唯有如此，行政诉讼与民事诉讼才能在互助合作与明确分工的前提下、在有限司法资源合理配置与充分利用的推进中发挥更大的制度功能。
注释：
① 见乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙行初字第10号行政判决书。
② 对于第三人善意的情形，2010年11月起施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款已有明确规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”本文所探讨者，恰为立法未曾规制而困境亟待消解的案件多发领域。
③ 《中华人民共和国行政许可法》所涵盖的许可式登记，仅为企业或者其他组织的设立登记，这体现立法者对市场准入的一种事前控制。婚姻登记虽未纳入《行政许可法》，然遵循的仍为事前控制逻辑，即在事实婚姻不再为法律所承认的当前，婚姻登记以不存在《婚姻法》规定的禁止结婚情形为前提，这对婚姻准入形成了一种事实上的“许可”。此外，婚姻登记与确认式登记仍有一定区别，后者以机动车的物权变动登记为例，交付完成但没有登记的，机动车依旧发生物权变动，即登记是法律关系形成后的确认；而婚姻登记是《婚姻法》规定的婚姻关系成立的形式要件，没有登记的，同居关系不受调整、事实婚姻不被承认、婚姻关系无法形成，即登记是法律关系形成的条件，至少在功能上更接近“许可”。
④ 本条内容如下：“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效。仅是赋予优先购买权的协议，采用书面形式即可生效。”参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年10月版，第46页。
⑤ 见成都市中级人民法院（2007）成行终字第124号行政判决书。
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[责任编辑：陈可阔]
[关键词] 行政登记；民事法律关系变动；合法要件；审查方式；民事诉讼
[中图分类号]D915
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2015）01-0044-06
一、案情回顾及问题的提出
案情回顾：原告牛某系诉争房屋的所有权人。案外人党某与第三人张某恶意串通，由党某以牛某名义与张某签订乌鲁木齐市房产转让合同书，继而伪造牛某身份证明、北京市方正公证处（2012京方正外民证字第4208号）委托公证书等材料，一同到被告乌鲁木齐市房产局申请办理房屋转移登记。其中，委托公证书内容大致如下：“由党某作为牛某的代理人向乌鲁木齐市房产局申请办理房屋转移登记。”乌鲁木齐市房产局认真审查了以下材料：乌鲁木齐市房屋权属登记申请表；受托人党某、购房人张某、委托人牛某的身份证明文件；委托公证书；牛某的房屋所有权证；契税完税证明；受托人党某与张某签订的乌鲁木齐市房产转让合同书；地址相符证明。随后，房产局向张某颁发了房屋所有权证。经审理，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判决认为：“根据《房屋登记办法》的相关规定，房屋权利人申请房屋权属登记，应当向登记机关提交书面申请、有效身份证明等登记要件，申请人应当对提交的申请登记的材料的真实性、合法性、有效性负责。本案中，第三人张某向被告申请转移登记时，提交的材料形式上符合《城市房地产管理法》及《城市房屋权属登记管理办法》的规定，但根据查明的案件事实，在本次登记中所使用的公证书系虚假公证书，且其提交的牛某身份证系变造的身份证，因此，被告乌鲁木齐市房产局依据第三人提供的不实材料，为其办理的房屋权属转移登记欠缺合法的事实基础，被告给第三人颁发乌房权证沙依巴克区字第2013310845号房屋所有权证的行政行为应予撤销。”①
此类房屋登记行政诉讼案系近年来多发的由民事纠纷引发的行政登记诉讼案的典型，案情可作如下简化：“甲为房屋所有权人，乙佯装为甲之代理人以虚假材料申请过户登记，房产局已尽必要审查职责仍未能识别虚假，终致房屋登记至恶意受让人丙名下②，后甲以登记行为‘主要证据不足’为由诉请法院撤销。”不难发现，甲试图通过撤销登记行为影响民事法律关系的变动，进而恢复其所有人地位。然而，推及至整个行政登记司法审查制度，上述看似理所当然的诉讼现象背后却隐含两个一直为人们所忽略的前置问题：（1）行政登记是否必然具备影响民事法律关系变动的功能？如果行政登记与民事法律关系的变动无涉，那么撤销登记行为自然无法实现解决民事纠纷的目的；（2）房产局尽到必要审查义务后所作出的登记行为是否存在撤销判决的适用空间？如前述法院判决所示，申请材料的真实性由申请人负责。在此种情况下，不顾房产局客观能力而一概要求其为审查“造假”之漏网担责，是否妥当？如果主观上尽职尽责的房产局作出错误登记行为并不违法，那么撤销判决乃至此类诉讼本身都将遭受正当性拷问。下文将分别以行政登记的功能定位与合法要件为切入点，对上述疑问作出回应，揭示行政登记在司法审查中的两个误区。
二、行政登记的功能定位与民事法律关系变动
任何法律制度都应具备一定的社会功能，否则没有其存在价值。行政登记制度作为私法权利公法化的重要手段，具备以国家公权力影响民事法律关系变动的社会功能，该影响程度因许可式登记、确认式登记、公示式登记而异。
中国石油大学学报（社会科学版）2015年2月
第31卷第1期梁君瑜：论行政登记在司法审查中的两个误区
（一）许可式登记：直接形成民事法律关系
行政许可是指行政主体应相对人申请，赋予其从事某种为法律所一般禁止事项的权利或资格的具体行政行为。据此推知，许可式登记的功能定位即赋予后续从事某项活动的权利及权能，典型代表有婚姻登记③、《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（五）项规定的企业或者其他组织的设立登记。婚姻登记作为婚姻关系成立的形式要件，具备赋予双方当事人配偶资格之功能，夫妻间权利义务关系因之得以形成；企业或其他组织的设立登记，意味着该组织唯经登记方可取得拟人化的市场主体资格，也才能形成以此资格为前提的相关民事权利义务关系。一个显见的事实是，许可式登记所赋权能恰为民事法律关系形成之前提，撤销许可式登记将影响民事法律关系变动，故通过行政诉讼解决民事纠纷于此可能。
（二）确认式登记：引起民事法律关系变动或对变动产生附加效果
行政确认乃行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系或相关法律事实进行甄别、认定、证明、鉴定、登记并予以宣告的具体行政行为。与行政许可不同，行政确认并未赋予相对人新的权利或权能，而是对既存法律状态作出判断，例如确认法律关系成立与否、确认法律行为有无效力或合法与否。相较许可式登记的“后及性”，确认式登记具有“前溯性”，其功能定位是使既存的某种处在模糊状态的法律关系趋于稳定，这在现实生活中表现在国家公权力对民事法律关系的特殊保护——使存于法律关系双方内部之事项发挥公示、公信、对抗第三人的效力。典型代表有房屋登记、机动车的物权变动登记，前者可令既存所有权关系产生变动效果，即登记生效；后者则使已经变动的所有权关系产生对抗善意第三人的附加效果，即登记对抗。综上可知，撤销确认式登记也能影响民事法律关系变动，通过行政诉讼解决民事纠纷于此同样可能。 （三）公示式登记：与民事法律关系变动无涉
公示式登记被认为具有行政许可与行政确认所无法包容的性质，具体而言，“法律赋予登记制度的功能并无导致权利、义务变化或甄别、确认权利、事实、解决争议之意，而仅限于对登记事项是否符合法定条件的一种单纯判断，对符合条件者予以记载并公之于众……其只在登记程序层面发挥作用，并不发生行政法上的效果”。[1]同属对既存法律状态的处理，公示式登记与确认式登记极易混淆，二者的区别在于前者是在有权机关确定争议事实后的单纯记载并公示，不具备定纷止争作用，而后者则涉及对争议事实的辨识与定性。公示式登记的特点可归纳如下：（1）法律效果之产生并非行政权运行结果，而是直接源于法律规定；（2）不涉及权利赋予或法律状态确认，仅在法律有规定情形下涉及信息记录与公布；（3）在法律无规定情形下，可能仅为行政许可或行政确认程序的一个内部环节，没有独立对外效力。公示式登记的功能定位在于记载相关权利或事实状态并进行信息公示，典型代表有暂住登记、专利权登记。前者由《中华人民共和国户口登记条例》第十五条第一款加以规定：“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的，由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记，离开前申报注销……”显然，暂住登记仅为行政管理的一个事务性环节，旨在为行政行为的作出提供信息与事实依据。[2]后者则根据《中华人民共和国专利法》第三十九、四十条的规定，专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定，发给专利证书，同时予以登记和公告，专利权自公告之日起生效。这表明专利权因授予决定而成立，因公告而生效，而登记仅系行政事务管理所需。综上所述，撤销公示式登记并不影响民事法律关系变动，通过行政诉讼解决民事纠纷在此行不通。
可见，唯许可式登记、确认式登记的撤销才对民事法律关系变动有意义，故而由民事纠纷引发的行政登记诉讼案之正当性实则尚需进一步斟酌，此类案件也折射出行政登记在司法审查中的一大误区——撤销登记行为必然影响民事法律关系的变动。
三、行政登记的合法要件兼及作为前提的审查方式
在房屋登记行政诉讼案中，房屋登记因属确认式登记，具有使民事法律关系发生变动的功能，故前述误区并不会阻却以行政诉讼解决民事纠纷。然而，我们并不能由此推出房屋登记行政诉讼案具有正当性的结论。这将涉及对行政登记在司法审查中另一误区——撤销判决必然存在适用空间——的探讨，下文详论之。
（一）合法要件之反面：不同审查方式下的“违法”标准
根据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定，撤销判决适用于具有可撤销内容且撤销不会给国家利益或公共利益造成重大损失的违法具体行政行为。案例中，乌鲁木齐市房产局已尽必要审查职责却未能发现材料虚假，将房屋登记至第三人张某名下的行为是否违法？我们认为，这需要对行政登记的合法要件加以探讨。有关合法要件的问题，实质为登记机关是否尽到审查义务的问题，未尽审查义务即属违法。当前，学界对登记机关的审查方式主要存在形式审查、实质审查、必要性审查、公证实质审查、折衷审查等观点，不同审查方式赋予登记机关的审查义务并不相同，行政登记的“违法”标准以及作为其反面的合法要件也因此而别。实践中，对登记机关之审查方式与审查义务以及登记行为之合法要件的错误认识、通过撤销判决的救济方式与行政诉讼的救济途径处理房屋登记行政诉讼案的错误做法，均值得我们深刻反思。
形式审查与实质审查是审查方式中最为常见的分类。形式审查要求登记机关在审查时尽到对申请材料是否齐备、有无明显违法情形的发现义务，该义务以登记机关客观审查能力为限。故此，纵有超出客观审查能力而现登记结果与基础民事法律关系不一致之情事，因登记机关主观无过错而有登记行为依旧合法之论。一言以蔽之，形式审查对“违法”之认定须为主客观相一致，“违法”标准即未尽必要审查职责。
相比而言，实质审查要求登记机关对申请材料的真实性负责，只要“登记结果与基础民事法律关系的现实状况不一致，登记行为就因‘主要证据不足’而被贴上‘违法行政行为’的标签”。[3]易言之，不考虑登记机关主观上有无过错，一旦登记结果错误，登记行为便属违法，但在主观无过错之情形下否定行政赔偿责任。可见，实质审查对“违法”之认定强调客观违法性，主观过错被纳入违法后是否承担责任的层面。相应地，“违法”标准即为登记结果与基础民事法律关系不一致。
除形式审查与实质审查外，有学者提出“必要性审查”的概念，即登记机关主要对法律所要求的构成行政登记的形式要件进行审查，同时应当在该登记机关所具有的专业能力范围内，对上述形式要件的真实性进行必要性识别，对由于未尽到必要性识别而导致的瑕疵登记所造成的损害承担法律责任。[4]还有学者在借鉴瑞士不动产登记制度后提出“公证实质审查”的概念，即根据《瑞士债法典》第二百一十六条的规定④，以不动产为标的的买卖合同，须经公证，始为有效。基于这种法定公证制度的存在，公证员需对所有转让合同进行实质审查，从而保证合同效力的实质真实性，随后由登记机关所进行的审查，只需审查转让合同是否践行了必要的形式即可。另有学者提出一种“折衷审查”的构想，其灵感源自《中华人民共和国物权法》第十二条第二款的规定，即“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”，据此认为该款是在形式审查基础上增加些许实质审查因素（如实地查看），其目的在于尽可能保证登记正确，但并未撼动形式审查的原则地位。[5]还有学者对折衷审查作了更为细化的诠释，即以形式审查为常态，所保留的实质审查范围“限于与其职责密切相关的材料，如申请书、权属证书等的真实性和合法性。至于基础性民事行为，则只限于形式上审查”。[6]
我们认为，无论必要性审查、公证实质审查，抑或折衷审查，其实质都是以形式审查为基础作出微调。首先，必要性审查强调不仅要审查材料、手续是否齐备，还要对材料的瑕疵予以必要性识别，这与“形式审查并非不考虑真实性，而是对明显瑕疵仍有发现义务”的特征相契合。其次，在公证实质审查中，“登记机关的审查对象指向实质审查的实质内容，但在共同申请和公证介入的情况下，只要申请合法、证据确凿，就无需像法官那样进行裁判，而是进行格式化的流水线作业即可”。[7]换言之，登记机关承担的仍是形式审查义务，就拿前文提及的《瑞士债法典》第二百一十六条来说，“即使我们承认瑞士对债权行为进行审查，采纳所谓实质审查主义，其实质审查的承担者也是公证机关，而非登记机关，就登记机关来说，仍然不对具体的债权行为的内容进行审查”。[8]最后，折衷审查之要义是在形式审查基础上吸收部分实质审查的内容，其实质审查范围仅限明显不具真实性的少数情形。因而就上述三种审查方式而言，行政登记的“违法”标准以未尽必要审查职责为常态，并以登记结果与基础民事法律关系不一致为补充。 （二）合法要件之权衡：实然规范间的冲突及其消解
从中国立法现状来看，行政登记的合法要件存在实然规范间的冲突。以《行政诉讼法》第五十四条可推断行政行为的合法要件至少包含以下七项：证据确实充分；适用法律正确；程序正当；合乎职权范围；合乎职权目的；及时履行职责；处罚合理。“尽到必要审查职责”并非法定之合法要件，这表明当登记机关尽到必要审查职责却仍无法认清“主要证据不足”时，由上述证据所支撑起来的“法律事实”显然是不真实的，与“法律事实”保持一致的登记结果便与代表客观真实的基础民事法律关系发生脱节。依循《行政诉讼法》第五十四条之逻辑，其仅关注“不真实”之登记结果却没有追问其原因，实际上暗合了实质审查对“客观违法性”的奉行。然而，实质审查认为主观无过错是登记违法但免除行政赔偿责任的事由，而《国家赔偿法》有关违法归责原则与结果归责原则的设计却不以主观因素为转移，由此在因果关系存在时成立“违法即赔偿”的结论，这与实质审查背后“违法但不赔”的逻辑显然有悖。因此，在中国现有行政赔偿制度设计下，以“登记结果与基础民事法律关系相一致”如此高的要求设置合法要件，并非理智之举。
对于上述冲突，有学者指出登记机关尽到必要审查职责仍须赔偿并无不妥，这完全可以通过向造成登记错误的人追偿来实现。[9]我们认为这对冲突的消解意义甚微。冲突的形成，直接源于《国家赔偿法》中“违法即赔偿”的制度设计，但更深层的原因在于把违法性与有责性的错误等同。违法性属价值判断，其功能体现为生活事实涵摄于法律规范而得出相应法律效果，以法律规范为思考问题的中心；有责性则属事实判断，其功能体现为对一般人行为状态应受非难性的共识，以行为涉及的主观过错、客观损害、因果关系为思考问题的中心。换言之，合法也可能有责，如针对特别牺牲而设立的行政补偿责任；违法也可能无责，如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十三条第一款：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。”
从长远来看，上述冲突将随立法的完善而获得消解。甚至我们可以预测，实质审查将取得最终胜利，基于两点理由：其一，权利比权力更需要法律的保护。《行政诉讼法》与实质审查相契之处，在于尽到必要审查职责仍可能违法，这对登记机关存在不公；如若增此为阻却违法性事由，则对相对人存在不公。从《行政诉讼法》内在统一的权利救济与监督行政的立法目的来看，当前保护相对人的制度设计应予保持，不宜增设上述阻却违法性事由。其二，实质审查“违法但不赔”与《国家赔偿法》“违法即赔偿”之间的张力并非牢不可破。具体而言，《国家赔偿法》在2010年修改时，已实现由单一“违法归责原则”向“违法归责与结果归责相结合”的多元归责原则转变，如果说“结果归责原则实行‘事实裁判个人’规则，其从根源上回避将主观方面作为考察要素”[10]的话，那么违法归责与结果归责的并立，至少说明前者不再作为单纯的“结果违法”来理解。实际上，学界对“违法”含义的探讨由来已久，在《国家赔偿法》还实行单一违法归责原则的初期，就已出现为消解“违法”过于客观化而付诸的种种努力，[11]在多元归责原则确立后，将“违法”扩大解释为包含过错要素的“行为违法”不无可能，待未来将过错归责原则引入行政赔偿领域时，实质审查的确立方属适宜，届时才是行政登记以“登记结果与基础民事法律关系相一致”作为合法要件的时机成熟之时。
（三）合法要件之当前抉择：形式审查下的“尽到必要审查职责”
当然，在《国家赔偿法》引入过错归责原则之前，实质审查毕竟是不适宜的，形式审查作为现阶段的最佳选择有其正当性：首先，登记机关的审查能力依赖其工作人员，他们并不具有超出一般民众的识别能力，实质审查显属“强人所难”；其次，登记机关的审查手段不包含专业机构鉴定，无论是“直观判断+询问”还是“实地查看”的审查手段都难辨材料真伪，实质审查可操作性存疑；再次，尽管行政登记使私法权利和私法关系获得国家行政权推定正确的效果，但这不等于说登记结果必然正确，“如果登记机关必须承担实质审查义务，则其背后的法理是要求登记机关保证登记簿记载的内容完全真实，而不仅仅是推定正确，这显然与登记的法理相违背”；[12]最后，基于对实然规范的尊重。《房屋登记办法》第十一条第三款规定：“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责……”；《公司登记管理条例》第二条第二款也规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”这些规定免除了登记机关查明材料一般瑕疵的发现义务，与实质审查要求不符。基于以上原因，现阶段登记机关的审查方式宜采形式审查，行政登记的合法要件应为“尽到必要审查职责”，不受登记结果与基础民事法律关系是否一致的影响。
综上，案例中乌鲁木齐市房产局将房屋登记至张某名下的行为并不违法，撤销判决在本案存在误用，“行政诉讼撤销判决必然存在适用空间”乃行政登记在司法审查中的又一大误区。事实上不仅撤销判决，行政诉讼一切否定类判决均无从适用于该案。毕竟，确认违法判决以“违法”作为适用前提，确认无效判决面向“重大且明显违法”的行政行为，履行判决针对行政不作为，变更判决仅处理显失公正的行政处罚。换言之，此类由民事纠纷引发的行政登记诉讼案之正当性是缺位的。
四、代结语：走出误区的路径是民事诉讼
由民事纠纷引发的行政登记诉讼案是一种畸形存在。然而，行政审判庭在司法实践中却“照单全收”，这已导致不同法院在处理类似案件时出现“同案不同判”的乱象。具体而言，采形式审查的法院主要存在两种做法：（1）合法——不撤销。认为单纯登记结果错误并不违法，遂作出驳回诉讼请求判决乃至维持判决。（2）合法——撤销。认为尽到必要审查职责阻却违法性，但错误结果应予纠正，故不惜突破《行政诉讼法》而以撤销判决处理合法行为。采实质审查的法院同样存在两种做法：（1）违法——赔偿。认为登记结果错误即属违法，无需考虑登记机关是否具备相应客观能力，作出撤销判决或确认违法判决，同时对附带的行政赔偿请求予以支持。（2）违法——不赔偿。认为登记机关在行政程序中对其作出的房屋转移登记行为已尽审查义务，故自身并无过错，但所作出的登记行为欠缺客观、真实的基础，不具有合法性，对登记机关尽到了审慎义务的情况下，依法不应承担行政赔偿责任。⑤上述“同案不同判”乱象的出现，归根结底正是行政诉讼处理此类案件有失正当。 那么，此类案件该如何处理？目前，学界主要存在两种方案：（1）回归民事诉讼的解纷渠道，并以行政途径为辅助。例如，可以骗取登记者无权代理为由主张房屋转让行为无效或以骗取登记者与他人恶意串通损害本人利益为由主张撤销房屋转让合同，此后再据生效民事判决书申请登记机关更正错误登记。（2）通过法律解释扩大撤销判决的适用范围，引入违法性与有责性判断标准分离的制度设计。即将“违法”解释为不限于对法律规范的违反，还包括违反法律原则、行为明显不当、未尽合理注意义务、事实错误等，进而将撤销判决的适用范围扩大至合乎法律规范但事实错误的行政行为；同时，鉴于事实错误未必伴随行政机关的主观过错，在制度设计上特别规定免除行政赔偿。我们认为，第二种方案不仅需要立法上的较大变革，还明显违反合法性审查原则。相比之下，第一种方案更为合理，其能够在现有制度框架下实现。众所周知，《行政诉讼法》第五条确立了合法性审查原则，但对“合法”之具体含义未作进一步解释。该法第五十一条规定行政诉讼的审判依据为狭义法律、行政法规、地方性法规、本自治地方的自治条例与单行条例，这间接表明合法性审查对“违法”之认定并非从广义角度出发。因此，将撤销判决适用于合乎法律规范但事实错误的行政行为令人费解。此外，事实错误的具体行政行为并不必然违法，很可能只是不合理。而对合理性问题的审查，登记机关比法院更为专业也更具说服力。况且在形式审查之下，即便是登记机关对申请材料之实质内容的审查也极为有限，未必具有正确审查合理性问题的能力。那么，法院就更不可能承担起这项使命了。尤为值得注意的是，撤销判决还意味着否定评价，如果专门增加免除登记机关行政赔偿责任的相应规定，则无法从根本上弥补民事权利的残缺，最终仍免不了回到民事诉讼的解纷渠道上来。
总之，行政登记“这类争议实质为相对人之间的民事实体权利义务的纠纷，其目的在于追求民事权利，并非对抗行政权力的行使”。[13]或许正是基于这种特殊性，企图以行政诉讼解决民事纠纷之实例在行政登记领域大量涌现。遗憾的是，行政登记在司法审查中的误区并未因实践增多而获得反思与矫治。通过上文分析，正确认识行政登记的功能定位及合法要件非常必要，这是走出误区的前提，而民事诉讼则是走出误区的最好归宿。唯有如此，行政诉讼与民事诉讼才能在互助合作与明确分工的前提下、在有限司法资源合理配置与充分利用的推进中发挥更大的制度功能。
注释：
① 见乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙行初字第10号行政判决书。
② 对于第三人善意的情形，2010年11月起施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款已有明确规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”本文所探讨者，恰为立法未曾规制而困境亟待消解的案件多发领域。
③ 《中华人民共和国行政许可法》所涵盖的许可式登记，仅为企业或者其他组织的设立登记，这体现立法者对市场准入的一种事前控制。婚姻登记虽未纳入《行政许可法》，然遵循的仍为事前控制逻辑，即在事实婚姻不再为法律所承认的当前，婚姻登记以不存在《婚姻法》规定的禁止结婚情形为前提，这对婚姻准入形成了一种事实上的“许可”。此外，婚姻登记与确认式登记仍有一定区别，后者以机动车的物权变动登记为例，交付完成但没有登记的，机动车依旧发生物权变动，即登记是法律关系形成后的确认；而婚姻登记是《婚姻法》规定的婚姻关系成立的形式要件，没有登记的，同居关系不受调整、事实婚姻不被承认、婚姻关系无法形成，即登记是法律关系形成的条件，至少在功能上更接近“许可”。
④ 本条内容如下：“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效。仅是赋予优先购买权的协议，采用书面形式即可生效。”参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年10月版，第46页。
⑤ 见成都市中级人民法院（2007）成行终字第124号行政判决书。
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