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摘 要：民法思维和商法思维存在着诸多的不同，本文主要从司法适用的角度出发，通过对起源、价值理念和社会作用的分析，结合两者的侧重，力求做到宏观上综合考量民法思维与商法思维，把握各自的侧重，其主要重心实为把握社会公平和交易达成的平衡。
关键词：民法思维；商法思维；公平；效率
随着经济与社会的发展，市场经济成为当前社会的主要经济组成部分。商法作为独立法律部门的重要性越来越凸显，在司法适用中，大量的商法案件急需解决。中国作为大陆法系国家，受传统民法思想影响严重，尚未构建出完备的商法体系，由此，大量的商法问题受到民法思维的影响，没有得到妥善的解决。实践中我们应当注意民法与商法在具体的法律适用中各有侧重。民法思维与商法思维由于其产生背景渊源和调整主体的不同而存在不同的价值取向，于是在民事司法和商事司法中，应当注意民法思维与商法思维的运用和转换，切忌以民法思维侵害商法思维，破坏正常的商业秩序和商品经济的规则。
一、民法思维和商法思维为何不同？
民法思维和商法思维的提出，首先预设了一个前提，“民商分立”。民法与商法是否应该分立，学界争论不断，本文亦不是来考量这个问题的，但是该问题对本文的基础构建有着重大的影响，所以我们客观的从历史角度将民商法的渊源做一个简单的理顺。
1.民法、商法的历史渊源
民法主要历史渊源为古罗马法，而商法则出现于11-12世纪商业的发展，由商人阶层自发形成，最早为古希腊和地中海地区的商事习惯，支配特定区域内特定人的法律，以保护城邦和城市之间的交易安全。中世纪的商人法带有些许身份法的意味，此时是商法诞生的萌芽阶段。
16世纪后，商法逐渐作为独立而明显的部门法出现，主要代表为德国和法国，1807年法国商法典的颁布更是意味着商法独立进入了一个新的阶段，在此之后全世界约有60多个国家制定了单行的商法典。众多国家制定单行商法典意味着商法具有其不同于民法的独特的思维习惯和价值取向，从司法实践中揭示了商法的独立性。
在之后则掀起了以1942年意大利为代表的民商合一的篇章体例结构，在意大利民法典中，将商法和许多的社会法杂糅，分别列入不同的篇章，潜在的阐释了一种泛社会主义的思潮。民商合一的产生的主要原因在于民法本身强大的包容性，传统民法一直占据着强势的地位；第二随着经济的发展，原商法典的内容陈旧，出现了大量的单行商法规范，原商法典不能得到很好的适用；同时市场经济背景下，商主体愈加的广泛，商人阶层特殊地位的消失；商行为的种类也更为繁复。
2.民法与商法各自的价值理念
其次，民法思维与商法的思维不同，首先应当看到它们的价值理念是不同的。“民法是人法，其基本目标和价值取向在于对私权的维护和人性的关怀”[1]。 而商法作为商人的法，交易的法，则是首先关注的交易的达成，利益的分配。
民法是平等主体之间的权力义务关系，商法由于商主体的特殊性，商主体显然具有相对的强势地位，因此在调整时，针对商主体的要求则应当更为严格。在适用各种原则时，对商主体的把握都要高于一般的民事主体，商主体活动往往涉及着大量的财产交易，对社会秩序的影响较为广泛，所以商法虽然是私法但是内在却有着公法的性质，商法在维护交易便利的基础上，也承担着维护社会秩序和社会稳定责任。
3.民法与商法调整的客体
民法在调整的客体上也与商法不同。民法思维和商法思维在司法适用中的区别，我们应当认为，这是在实践中自发形成的，而不仅仅是理论构建的。哈耶克认为，法是“人之行动而非人之设计的结果”[2]，民法思维与商法思维的不同，也应是在司法适用中明确而自然的表现出来的，是必然的内部规则作用于人之行动，法官在司法适用时所寻求的最合适与最公正的解决方案，是在实践中寻找到的法，此种外部规则同时也就彰显了民法思维与商法思维的不同。
二、民法思维和商法思维在司法适用中的异同
我国当前的法律体系下，商法作为民法的特别法存在。民法与商法的同源性，注定这两类法律制度存在着高度的相似性。民法思维与商法思维在司法适用中有着各种的相似点和不同点，主要体现在以下的方面：
1.民法与商法在案件受理，调整对象上的异同
“如果说民法是调整的简单商品经济的话，那么，商法则是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系”。两者都是调整的经济关系，但是在经济体的规模、数量、幅度、专业化程度上有所不同。
民法主要针对的为个体的人或拟制人（包括自然人、法人、非法人组织），商法的调整对象则主要是商主体（商个人、商法人、合伙企业等）。两者有相当大的交叉部分，具体表现为自然人包含商个人，法人包含商法人，非法人组织则包含了合伙企业等商主体组织形式。
商法中的许多内容是民法所没有的，因此民法思维与这些内容也很难有密切的联系。如证券、保险、汇票、本票、支票、提单、营业权、商号权、商誉权等，这些内容难以用传统民法债权、物权、知识产权来界定和调整。
在司法适用中，笔者认为需要最先弄清楚，所受理案件、所研究问题，到底是属于商事行为还是民事行为。当涉案主体既是民事主体又是商事主体时，需要仔细厘清案件是民事关系抑或商事关系。民事关系则适用民法思维，商事关系则适用商法思维。司法实践中，案情往往没有我们说的这样简单，案件往往同时包含民事法律关系与商事法律关系，两种关系相互交织。此时，对裁判者提出的要求就是要综合考虑两种关系，以期达到公平与效率的平衡。法律人在分析案例或问题时，商事关系处于主导地位或民事关系处于主导地位，是否触犯了公共利益，是否违反了社会公平，都应本着促进经济发展与社会和谐的原则来处理。
关于案件受理，法院在司法适用中有一个争议需要略加说明，即经济庭的设立与取消问题。现今经济庭已然作古，作为一个下设法庭，属于民庭管辖。这样的设计是有一定道理的，从诉讼法的角度来看，商事案件、经济案件仍旧属于民事诉讼，不需要单独设立商事诉讼法。但是我们并不能认为商法思维在此便隶属于民法思维，商法思维仍具有其相对的独立性。经济庭虽然并入民庭，但仍旧作为一个单独的法庭存在，承接商事案件，这便说明了商事案件与普通民事案件的不同。法官在受理商事案件时，切忌以民法思维侵犯商法思维，造成司法的不公，妨碍正常的经济活动。 2.案件审理过程中价值观念的异同
第一，商法天生具有“盈利性”，这是商主体的本质决定的。商法自中世纪商人法之起源亦注定了此种特质，商法本就为交易而存在，以交易的便利性作为商法的根本价值取向。
民法则不然，民法自古罗马时期产生，期间杂织大量民事关系，这些社会关系主要以生活为主，用以调整自然人之间的秩序，所以民法最大的价值取向是公平正义，建立在平等的自然人基础上，以维护社会和谐作为法之准绳。“民事主体之间进行商品交换的目的，是‘为需而买’，而商事主体之间进行商品交易的目的，是为营利，是‘为卖而买’” 。此种特性从公司法的构建中可见一斑。公司法关于公司有限责任的表述为：①股东以出资为限对公司承担责任；②公司（全体股东）以全部资产对公司的债务承担责任。
通过分析理清公司、股东和债权人的关系，我们可以初步得出，该规定减少了股东投资的风险。但是风险的减少并非是没有代价的，商法在此实际上为重新分配了公司、股东和债权人之间的风险。通过有限责任的设计，将部分的风险分配给债权人，以鼓励投资，发展经济，提高整体的交易效率。民法思维中则非如此，债务人在诉讼时效中承担无限责任。此时对于债权人的保护是完全的，但是膨胀的交易风险则削弱了投资积极性，削弱了商人逐利的欲望。
第二，商法思维和民法思维同以契约为基础，但是对待契约的态度却有所不同。商法思维是传统民法思维在商品交易过程中升华而成，该思维更利于商品经济的发展。
商法首先应该被确认是私法，“营利性”和“营业性”乃是商业活动的根本。商法和民法常常被混为一体的重要原因在于商业契约与民事契约的混淆。商主体间以营利性作为存在的根本，商主体之间具有激烈的竞争，这是普通民事主体与民事契约所不具有的。商法必然要在遵循价值规律和竞争规律的基础上，保障自由、平等和公平。
司法实践中，民事法庭法官一般认为，只有双方意思表达真实，则合同即告成立。而商事行为中则不然，此时双方务必要遵守一定的形式规则、程序规则。如许多国际贸易要经过海关的检查、一些商品的买卖要经过相关机构的备案与审批，公司设立的程序和要求，公司需要健全的组织机构、一定的财产等才可以设立。这些都与民事行为不同。
在合同关系中，无论民法还是商法，都讲究意思自治和契约自由。在民法中意思自治占据主导地位，平等主体之间的利益关系一般以意思自治为主。由于商事关系的复杂性，商事行为基于意思自治和契约自由的弊端在于某些行为会侵害他人利益和公共利益，商事行为则需要更为严格具体的规范来调整，而非概括的民事原则。
第三，诚实信用原则在民法、商法思维中的不同体现。诚实信用原则作为民法中的帝王条款在商法中当然也占据着无与伦比的地位。商法是贸易法，以契约法为基础，诚实信用原则为契约成立之根本，契约双方本着诚实信用之原则达成契约，契约社会才得以形成，商品经济才可顺利建构，商法也有了发展的基础。
民法思维、商法思维在运用诚实信用原则时则各有不同。民事案件中，诚实信用原则要求当事人双恪守双方约定，同时对合同内容不得有所隐瞒，造成双方意思表示的不真实或者一方必然造成的不利地位或者后果，本着保护双方各自的平等的利益出发。而商法思维却不必然，商事贸易中，“便利性”是一个相当重要的因素，“便利性”的增加有利于贸易数量与贸易总量的直接增加，所以商法将“便利性”的维护放到了比较靠前的位置。再就是从商法的形成来看，商法以相当多的商事规则的累积形成，为一个习惯的确认过程。商法在处理问题时，应着重考虑交易习惯，以达致交易的便利性。如在实践中，合同的诸多细节是可以推定的，依据主要为行业标准、交易习惯等，并不因没有约定而使合同无效，而是默认为可以达到基本交易目的的限度来处理。民法思维着眼于双方内在的意思表示，认为诚实信用原则应当本着双方是在充分理解的基础上，关注双方的公平正。商法思维与民法思维的不同可概括为效率优先，兼顾公平。
第四，商法思维的公法化。自古罗马时期，乌尔比安就提出了关于公法和私法的划分。查士丁尼，《法学总论》中认为：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。但是民法思维与商法思维在私法与公法的态度上产生了差别和分歧。罗马法认为：“公法的规范不得由个人之间协议而变更。”
商法的公法性和私法性不好界定，商法内容也较为庞杂，主要有公司法、票据法、证券法、保险法、海商法。商法是调整商事关系的法律规范，商事关系又主要包括在市场经营活动中的商事组织关系和商事交易关系。近年来国家干预经济的趋势开始增强，商法的公法化也就被一些学者提出。
商法的公法化主要体现在企业社会责任问题，主要有社会集团对社会的责任，维护社会利益和环境的责任，维护消费者的责任。严格责任的增多，如普遍连带责任和广泛的无过错责任。整体上来看，商法大量的涉及到公法，主要是采用了大量的行政法、刑法和其他社会法规范来调整商法关系。社会本位的价值观强烈的冲击着商法。从关注个人权利本为、个人利益、个人财产到关注社会与集体的共同利益。
综上，我们可以认识到，商法思维与民法思维存在着诸多的不同，在司法实践中，一定要准确把握案件的法律关系，综合运用商法思维和民法思维，才能对案件做到准确定性，在调整商事关系与民事关系、个人利益与社会利益之间达到一个平衡，在建设社会经济和和谐社会之间达到一个平衡。
参考文献：
[1]李凤霞，历史变迁中的商法地位--兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报，2005，15（3）： 15
[2]邓正来.哈耶克法律哲学[M].2009，8，22
[3]凤霞.历史变迁中的商法地位--兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报，2005，15（3）： 15
[4]岳靓、韩薇.论商法思维与民法思维的比较分析[J].法制与社会， 2009.7
关键词：民法思维；商法思维；公平；效率
随着经济与社会的发展，市场经济成为当前社会的主要经济组成部分。商法作为独立法律部门的重要性越来越凸显，在司法适用中，大量的商法案件急需解决。中国作为大陆法系国家，受传统民法思想影响严重，尚未构建出完备的商法体系，由此，大量的商法问题受到民法思维的影响，没有得到妥善的解决。实践中我们应当注意民法与商法在具体的法律适用中各有侧重。民法思维与商法思维由于其产生背景渊源和调整主体的不同而存在不同的价值取向，于是在民事司法和商事司法中，应当注意民法思维与商法思维的运用和转换，切忌以民法思维侵害商法思维，破坏正常的商业秩序和商品经济的规则。
一、民法思维和商法思维为何不同？
民法思维和商法思维的提出，首先预设了一个前提，“民商分立”。民法与商法是否应该分立，学界争论不断，本文亦不是来考量这个问题的，但是该问题对本文的基础构建有着重大的影响，所以我们客观的从历史角度将民商法的渊源做一个简单的理顺。
1.民法、商法的历史渊源
民法主要历史渊源为古罗马法，而商法则出现于11-12世纪商业的发展，由商人阶层自发形成，最早为古希腊和地中海地区的商事习惯，支配特定区域内特定人的法律，以保护城邦和城市之间的交易安全。中世纪的商人法带有些许身份法的意味，此时是商法诞生的萌芽阶段。
16世纪后，商法逐渐作为独立而明显的部门法出现，主要代表为德国和法国，1807年法国商法典的颁布更是意味着商法独立进入了一个新的阶段，在此之后全世界约有60多个国家制定了单行的商法典。众多国家制定单行商法典意味着商法具有其不同于民法的独特的思维习惯和价值取向，从司法实践中揭示了商法的独立性。
在之后则掀起了以1942年意大利为代表的民商合一的篇章体例结构，在意大利民法典中，将商法和许多的社会法杂糅，分别列入不同的篇章，潜在的阐释了一种泛社会主义的思潮。民商合一的产生的主要原因在于民法本身强大的包容性，传统民法一直占据着强势的地位；第二随着经济的发展，原商法典的内容陈旧，出现了大量的单行商法规范，原商法典不能得到很好的适用；同时市场经济背景下，商主体愈加的广泛，商人阶层特殊地位的消失；商行为的种类也更为繁复。
2.民法与商法各自的价值理念
其次，民法思维与商法的思维不同，首先应当看到它们的价值理念是不同的。“民法是人法，其基本目标和价值取向在于对私权的维护和人性的关怀”[1]。 而商法作为商人的法，交易的法，则是首先关注的交易的达成，利益的分配。
民法是平等主体之间的权力义务关系，商法由于商主体的特殊性，商主体显然具有相对的强势地位，因此在调整时，针对商主体的要求则应当更为严格。在适用各种原则时，对商主体的把握都要高于一般的民事主体，商主体活动往往涉及着大量的财产交易，对社会秩序的影响较为广泛，所以商法虽然是私法但是内在却有着公法的性质，商法在维护交易便利的基础上，也承担着维护社会秩序和社会稳定责任。
3.民法与商法调整的客体
民法在调整的客体上也与商法不同。民法思维和商法思维在司法适用中的区别，我们应当认为，这是在实践中自发形成的，而不仅仅是理论构建的。哈耶克认为，法是“人之行动而非人之设计的结果”[2]，民法思维与商法思维的不同，也应是在司法适用中明确而自然的表现出来的，是必然的内部规则作用于人之行动，法官在司法适用时所寻求的最合适与最公正的解决方案，是在实践中寻找到的法，此种外部规则同时也就彰显了民法思维与商法思维的不同。
二、民法思维和商法思维在司法适用中的异同
我国当前的法律体系下，商法作为民法的特别法存在。民法与商法的同源性，注定这两类法律制度存在着高度的相似性。民法思维与商法思维在司法适用中有着各种的相似点和不同点，主要体现在以下的方面：
1.民法与商法在案件受理，调整对象上的异同
“如果说民法是调整的简单商品经济的话，那么，商法则是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系”。两者都是调整的经济关系，但是在经济体的规模、数量、幅度、专业化程度上有所不同。
民法主要针对的为个体的人或拟制人（包括自然人、法人、非法人组织），商法的调整对象则主要是商主体（商个人、商法人、合伙企业等）。两者有相当大的交叉部分，具体表现为自然人包含商个人，法人包含商法人，非法人组织则包含了合伙企业等商主体组织形式。
商法中的许多内容是民法所没有的，因此民法思维与这些内容也很难有密切的联系。如证券、保险、汇票、本票、支票、提单、营业权、商号权、商誉权等，这些内容难以用传统民法债权、物权、知识产权来界定和调整。
在司法适用中，笔者认为需要最先弄清楚，所受理案件、所研究问题，到底是属于商事行为还是民事行为。当涉案主体既是民事主体又是商事主体时，需要仔细厘清案件是民事关系抑或商事关系。民事关系则适用民法思维，商事关系则适用商法思维。司法实践中，案情往往没有我们说的这样简单，案件往往同时包含民事法律关系与商事法律关系，两种关系相互交织。此时，对裁判者提出的要求就是要综合考虑两种关系，以期达到公平与效率的平衡。法律人在分析案例或问题时，商事关系处于主导地位或民事关系处于主导地位，是否触犯了公共利益，是否违反了社会公平，都应本着促进经济发展与社会和谐的原则来处理。
关于案件受理，法院在司法适用中有一个争议需要略加说明，即经济庭的设立与取消问题。现今经济庭已然作古，作为一个下设法庭，属于民庭管辖。这样的设计是有一定道理的，从诉讼法的角度来看，商事案件、经济案件仍旧属于民事诉讼，不需要单独设立商事诉讼法。但是我们并不能认为商法思维在此便隶属于民法思维，商法思维仍具有其相对的独立性。经济庭虽然并入民庭，但仍旧作为一个单独的法庭存在，承接商事案件，这便说明了商事案件与普通民事案件的不同。法官在受理商事案件时，切忌以民法思维侵犯商法思维，造成司法的不公，妨碍正常的经济活动。 2.案件审理过程中价值观念的异同
第一，商法天生具有“盈利性”，这是商主体的本质决定的。商法自中世纪商人法之起源亦注定了此种特质，商法本就为交易而存在，以交易的便利性作为商法的根本价值取向。
民法则不然，民法自古罗马时期产生，期间杂织大量民事关系，这些社会关系主要以生活为主，用以调整自然人之间的秩序，所以民法最大的价值取向是公平正义，建立在平等的自然人基础上，以维护社会和谐作为法之准绳。“民事主体之间进行商品交换的目的，是‘为需而买’，而商事主体之间进行商品交易的目的，是为营利，是‘为卖而买’” 。此种特性从公司法的构建中可见一斑。公司法关于公司有限责任的表述为：①股东以出资为限对公司承担责任；②公司（全体股东）以全部资产对公司的债务承担责任。
通过分析理清公司、股东和债权人的关系，我们可以初步得出，该规定减少了股东投资的风险。但是风险的减少并非是没有代价的，商法在此实际上为重新分配了公司、股东和债权人之间的风险。通过有限责任的设计，将部分的风险分配给债权人，以鼓励投资，发展经济，提高整体的交易效率。民法思维中则非如此，债务人在诉讼时效中承担无限责任。此时对于债权人的保护是完全的，但是膨胀的交易风险则削弱了投资积极性，削弱了商人逐利的欲望。
第二，商法思维和民法思维同以契约为基础，但是对待契约的态度却有所不同。商法思维是传统民法思维在商品交易过程中升华而成，该思维更利于商品经济的发展。
商法首先应该被确认是私法，“营利性”和“营业性”乃是商业活动的根本。商法和民法常常被混为一体的重要原因在于商业契约与民事契约的混淆。商主体间以营利性作为存在的根本，商主体之间具有激烈的竞争，这是普通民事主体与民事契约所不具有的。商法必然要在遵循价值规律和竞争规律的基础上，保障自由、平等和公平。
司法实践中，民事法庭法官一般认为，只有双方意思表达真实，则合同即告成立。而商事行为中则不然，此时双方务必要遵守一定的形式规则、程序规则。如许多国际贸易要经过海关的检查、一些商品的买卖要经过相关机构的备案与审批，公司设立的程序和要求，公司需要健全的组织机构、一定的财产等才可以设立。这些都与民事行为不同。
在合同关系中，无论民法还是商法，都讲究意思自治和契约自由。在民法中意思自治占据主导地位，平等主体之间的利益关系一般以意思自治为主。由于商事关系的复杂性，商事行为基于意思自治和契约自由的弊端在于某些行为会侵害他人利益和公共利益，商事行为则需要更为严格具体的规范来调整，而非概括的民事原则。
第三，诚实信用原则在民法、商法思维中的不同体现。诚实信用原则作为民法中的帝王条款在商法中当然也占据着无与伦比的地位。商法是贸易法，以契约法为基础，诚实信用原则为契约成立之根本，契约双方本着诚实信用之原则达成契约，契约社会才得以形成，商品经济才可顺利建构，商法也有了发展的基础。
民法思维、商法思维在运用诚实信用原则时则各有不同。民事案件中，诚实信用原则要求当事人双恪守双方约定，同时对合同内容不得有所隐瞒，造成双方意思表示的不真实或者一方必然造成的不利地位或者后果，本着保护双方各自的平等的利益出发。而商法思维却不必然，商事贸易中，“便利性”是一个相当重要的因素，“便利性”的增加有利于贸易数量与贸易总量的直接增加，所以商法将“便利性”的维护放到了比较靠前的位置。再就是从商法的形成来看，商法以相当多的商事规则的累积形成，为一个习惯的确认过程。商法在处理问题时，应着重考虑交易习惯，以达致交易的便利性。如在实践中，合同的诸多细节是可以推定的，依据主要为行业标准、交易习惯等，并不因没有约定而使合同无效，而是默认为可以达到基本交易目的的限度来处理。民法思维着眼于双方内在的意思表示，认为诚实信用原则应当本着双方是在充分理解的基础上，关注双方的公平正。商法思维与民法思维的不同可概括为效率优先，兼顾公平。
第四，商法思维的公法化。自古罗马时期，乌尔比安就提出了关于公法和私法的划分。查士丁尼，《法学总论》中认为：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。但是民法思维与商法思维在私法与公法的态度上产生了差别和分歧。罗马法认为：“公法的规范不得由个人之间协议而变更。”
商法的公法性和私法性不好界定，商法内容也较为庞杂，主要有公司法、票据法、证券法、保险法、海商法。商法是调整商事关系的法律规范，商事关系又主要包括在市场经营活动中的商事组织关系和商事交易关系。近年来国家干预经济的趋势开始增强，商法的公法化也就被一些学者提出。
商法的公法化主要体现在企业社会责任问题，主要有社会集团对社会的责任，维护社会利益和环境的责任，维护消费者的责任。严格责任的增多，如普遍连带责任和广泛的无过错责任。整体上来看，商法大量的涉及到公法，主要是采用了大量的行政法、刑法和其他社会法规范来调整商法关系。社会本位的价值观强烈的冲击着商法。从关注个人权利本为、个人利益、个人财产到关注社会与集体的共同利益。
综上，我们可以认识到，商法思维与民法思维存在着诸多的不同，在司法实践中，一定要准确把握案件的法律关系，综合运用商法思维和民法思维，才能对案件做到准确定性，在调整商事关系与民事关系、个人利益与社会利益之间达到一个平衡，在建设社会经济和和谐社会之间达到一个平衡。
参考文献：
[1]李凤霞，历史变迁中的商法地位--兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报，2005，15（3）： 15
[2]邓正来.哈耶克法律哲学[M].2009，8，22
[3]凤霞.历史变迁中的商法地位--兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报，2005，15（3）： 15
[4]岳靓、韩薇.论商法思维与民法思维的比较分析[J].法制与社会， 2009.7