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摘要：海上保险代位求偿是保险中的一项独有的制度，在海上保险中起着重要的作用。代位求偿制度首次在英国规定起，在海上保险法中的作用，后许多国家进行效仿，逐渐地确定了各国的制度。我国《海商法》也在相关条文中进行了规定，根据海上保险的不断发展，目前，海上代位求偿制度面对日益纷繁负责的事故，对处理海上保险中仍有不少的漏洞，以致给保险合同的当事人有时处于尴尬的局面。
关键词：代位求偿，不足额保险
一、代位求偿权的概述
（一）代位求偿权的概念
保险合同是补偿合同，被保险人得到的补偿不应该超过其所遭受的实际损失。代位求偿权就是基于此项原则而产生的。保险法律中的代位求偿权制度的设立，其理论依据是为了防止赔偿合同产生双重赔偿，因此，保险人一旦赔付了被保险人，就取得了被保险人对第三人请求赔偿的权利。在英国的1906《海上保险法》第79条 " right of subrogation"。第一款是针对全损的情况，保险人有权在赔付全损后有两个权利。一个是委付/抛弃的权利，另一个是代位求偿的权利。保险人在支付了全损的赔偿后，便有权接管被保险人在该已赔付的保险标的上可能保留的任何利益，并从造成损失事故的发生之时起，代位行使被保险人对该保险标的或与保险标的有关的一切权利和救济。第二款是针对部分损失的情况，保险人在赔付后只有一项权利，就是代位求偿的权利。
代位求偿权的理念在英国海上保险法律是首先在1750~1850年之间，英国法院通过判例建立起来的对这一概念的界定，就是保险人在赔付了全损后，有权把保险标的可能还有剩余的价值从保险人接管过来①。在英国的判例中，早有定论："代位求偿原则是赔偿合同内在的固有的内容②。鉴于英国在世界保险市场的特殊的历史地位，现代保险代位求偿制度形成于英国，后被世界各国立法所采纳。
代位求偿权的合理性与目的很简单，主要是体现在两个方面。第一个方面是被保险人不能因为保险事故而向不同对象取得双重赔偿或补偿，从而得利。被保险人在保险事故中的损失可以根据合约或侵权向第三人索赔损失，同时又与保险人签订了保险合同，也可以向保险人要求补偿。如果没有代位求偿权原则，显然会让被保险人有机会取得两次以上的赔偿，从而可以得利。因此这违背了保险法的公平原则，以及引发一系列的道德风险。
第二个方面是法律认为应当做出最后赔偿的一方不是保险人，而是要在合同或侵权下要负责方或过失方。受害人有权向一位以上的责任方提出索赔是普遍现象。法律也没有要求受害必须怎样选择向谁索赔。在现实中，受害人会比较倾向于选择容易得到赔偿的一方进行索赔，而保险人毫无疑问是不二人选，如果没有代位求偿权，那么责任方或过失方有可能因此而不用承担责任，这就背离了保险法中的一原则是，任何一方不能因保险事故而从中得利。
（二）代位求偿权的法律属性
关于代位求偿权的性质，一直都是备受讨论的话题。主要有两种说法：一种是源于普通法，认为保险人享有代位求偿权是保险合同中的默示条文；另外一种是衡平法下的不当得利。
在保险的代位求偿制度中，保险人在向被保险人支付保险赔偿金后，代位取得被保险人对第三人请求赔偿的权利，相当于被保险人把对第三人的债权转让给了保险人，因此，代位求偿与债权转让并无实质区别。
英美法系一部分学者认为，代位制度产生于衡平法，它的最早雏形可以追溯到衡平法上的分摊原则。后来的历史发展证明，信托制度为保险代位求偿制度带来了一个较为完美的理论依据，逐渐成为现代意义上的代位制度的代名词。
英国法律的规定代位求偿权，包括保险人取得的被保险人的对保险标的的一切权利和救济，也就是我国法律中的代位求偿权。
1993年1月1日实施的《海商法》第252-254 条对保险人的代位求偿权有比较详尽的规定。第252条："保险标的发生责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三者追偿。"
依据我国法律，代位求偿权的取得是一种法定的债权的转移。在《保险法》的条款中，没有提出保险人代位求偿权的取得还要经过被保险人的同意，而是直接明确了保险人赔付之日起，就相应地取得对第三者的追偿权。从我国现行法规可以得出代位求偿权实质上是法定债权转移的结论。
二、不足额保险的代位求偿权
MIA1906第81条"不足额保险"规定："如果被保险人所保的金额少于其可保价值，或在定值保险中少于保险单的约定价值，针对未保险的差额，被保险人视为自己的保险人。"
该条规范的是不足额保险情形。该条规定"针对未保险的差额，被保险人视为自己的保险人"，因而，被保险人取得保险赔付后，因不足额保险而导致依然存在损失时，他与向第三人行使代位求偿权的保险人在法律地位上完全平等。
不足额保险只是意味着由承包风险造成的损失，被保险人应按比例向保险人索赔而不能对要求保险人全部赔偿，然而我们却无法推到出针对第三人的索赔，被保险人也只能按比例行使的结论。MIA1906将被保险人"视为自己的保险人"，从而使其与真正的保险人地位平等完全是一种"法律拟制"，问题在于此种拟制并无令人信服的理由。保险公司作为"分散风险、补偿损失"的专门机构，与遭受损失的被保险人去"争利"，既不合情，也不合理。③
很对学者往往通过将保险人代位求偿权的获得界定为债权的转移，并以债权平等原则为辅助，从而推到出保险人和被保险人应当按比例从第三人处获得清偿。但这只是该权利在外部的属性，法定债权转移所形成的内部法定连带债权关系其实是从法理和立法初衷上推导出来的以被保险人优先原则为核心的冲突债权的清偿方式。其实，不但在英国法下，在大陆法系的保险理论中，关于代位求偿权与被保险人的剩余赔偿请求权冲突也是一个争议不休的疑难问题，"保险人优先说""平等说"与"被保险人优先说"三种不同学说都有一定数量的支持者。
这个问题之所以存在诸多争论，关键在于人们未能清除地认识与把握代位求偿权制度的立法目的。而法律是人类意志的产物，由特定目的，受目的支配，与以因果律为基础的自然法则不同，故解释法律，必应先了解法律所欲实现何种目的，以此为出发点，加以解释，始能得其要领。目的为解释法律之最高准则。④
合理地解释法条，只能得出被保险人就未取得保险补偿的损失向第三人请求赔偿的权利优先于代位求偿的结论。更重要的是，按照法律解释的一般原则，在文义解释可能得出不同结论的情况下，应当采用符合立法目的解释，而"被保险人优先说"才是符合代位求偿权立法目的的正确解释。
中国海上保险应当采信"被保险人优先说"：不管定值保险还是非定值保险，不管是足额保险还是不足额保险，也不管是基于全损赔偿还是部分损失赔偿，只要被保险人在保险赔付之外还存在其他实际损失，对于第三人的赔偿，都应当首先满则被保险人的赔偿请求，以使他的全部损失得到完全补偿，然后才能考虑保险人的代位求偿权。主要是因为它符合保险的基本原则与目的，保护被保险人的利益，对相对弱者进行周全的保护无疑是现代法理论与实践的潮流。
注释：
①《海上货物保险》，杨良宜著，法律出版社，第447页。
②《海上保险法》，杨召南，徐国平，李文湘著，法律出版社，第346页。
③朱作贤.代位求偿权与被保险人剩余赔偿请求权何者优先--兼对英国《海上保险法》中相关规则的反思[J].中国海商法年刊.第20卷第4期.2009年12月.
④梁彗星.民法总论[M].北京:法律出版社.2001:318.
作者简介：：邹娟、性别：女、出生年份：1988年、户籍地：江西宜春、专业：上海海事大学国际法学2010级研究生。
关键词：代位求偿，不足额保险
一、代位求偿权的概述
（一）代位求偿权的概念
保险合同是补偿合同，被保险人得到的补偿不应该超过其所遭受的实际损失。代位求偿权就是基于此项原则而产生的。保险法律中的代位求偿权制度的设立，其理论依据是为了防止赔偿合同产生双重赔偿，因此，保险人一旦赔付了被保险人，就取得了被保险人对第三人请求赔偿的权利。在英国的1906《海上保险法》第79条 " right of subrogation"。第一款是针对全损的情况，保险人有权在赔付全损后有两个权利。一个是委付/抛弃的权利，另一个是代位求偿的权利。保险人在支付了全损的赔偿后，便有权接管被保险人在该已赔付的保险标的上可能保留的任何利益，并从造成损失事故的发生之时起，代位行使被保险人对该保险标的或与保险标的有关的一切权利和救济。第二款是针对部分损失的情况，保险人在赔付后只有一项权利，就是代位求偿的权利。
代位求偿权的理念在英国海上保险法律是首先在1750~1850年之间，英国法院通过判例建立起来的对这一概念的界定，就是保险人在赔付了全损后，有权把保险标的可能还有剩余的价值从保险人接管过来①。在英国的判例中，早有定论："代位求偿原则是赔偿合同内在的固有的内容②。鉴于英国在世界保险市场的特殊的历史地位，现代保险代位求偿制度形成于英国，后被世界各国立法所采纳。
代位求偿权的合理性与目的很简单，主要是体现在两个方面。第一个方面是被保险人不能因为保险事故而向不同对象取得双重赔偿或补偿，从而得利。被保险人在保险事故中的损失可以根据合约或侵权向第三人索赔损失，同时又与保险人签订了保险合同，也可以向保险人要求补偿。如果没有代位求偿权原则，显然会让被保险人有机会取得两次以上的赔偿，从而可以得利。因此这违背了保险法的公平原则，以及引发一系列的道德风险。
第二个方面是法律认为应当做出最后赔偿的一方不是保险人，而是要在合同或侵权下要负责方或过失方。受害人有权向一位以上的责任方提出索赔是普遍现象。法律也没有要求受害必须怎样选择向谁索赔。在现实中，受害人会比较倾向于选择容易得到赔偿的一方进行索赔，而保险人毫无疑问是不二人选，如果没有代位求偿权，那么责任方或过失方有可能因此而不用承担责任，这就背离了保险法中的一原则是，任何一方不能因保险事故而从中得利。
（二）代位求偿权的法律属性
关于代位求偿权的性质，一直都是备受讨论的话题。主要有两种说法：一种是源于普通法，认为保险人享有代位求偿权是保险合同中的默示条文；另外一种是衡平法下的不当得利。
在保险的代位求偿制度中，保险人在向被保险人支付保险赔偿金后，代位取得被保险人对第三人请求赔偿的权利，相当于被保险人把对第三人的债权转让给了保险人，因此，代位求偿与债权转让并无实质区别。
英美法系一部分学者认为，代位制度产生于衡平法，它的最早雏形可以追溯到衡平法上的分摊原则。后来的历史发展证明，信托制度为保险代位求偿制度带来了一个较为完美的理论依据，逐渐成为现代意义上的代位制度的代名词。
英国法律的规定代位求偿权，包括保险人取得的被保险人的对保险标的的一切权利和救济，也就是我国法律中的代位求偿权。
1993年1月1日实施的《海商法》第252-254 条对保险人的代位求偿权有比较详尽的规定。第252条："保险标的发生责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三者追偿。"
依据我国法律，代位求偿权的取得是一种法定的债权的转移。在《保险法》的条款中，没有提出保险人代位求偿权的取得还要经过被保险人的同意，而是直接明确了保险人赔付之日起，就相应地取得对第三者的追偿权。从我国现行法规可以得出代位求偿权实质上是法定债权转移的结论。
二、不足额保险的代位求偿权
MIA1906第81条"不足额保险"规定："如果被保险人所保的金额少于其可保价值，或在定值保险中少于保险单的约定价值，针对未保险的差额，被保险人视为自己的保险人。"
该条规范的是不足额保险情形。该条规定"针对未保险的差额，被保险人视为自己的保险人"，因而，被保险人取得保险赔付后，因不足额保险而导致依然存在损失时，他与向第三人行使代位求偿权的保险人在法律地位上完全平等。
不足额保险只是意味着由承包风险造成的损失，被保险人应按比例向保险人索赔而不能对要求保险人全部赔偿，然而我们却无法推到出针对第三人的索赔，被保险人也只能按比例行使的结论。MIA1906将被保险人"视为自己的保险人"，从而使其与真正的保险人地位平等完全是一种"法律拟制"，问题在于此种拟制并无令人信服的理由。保险公司作为"分散风险、补偿损失"的专门机构，与遭受损失的被保险人去"争利"，既不合情，也不合理。③
很对学者往往通过将保险人代位求偿权的获得界定为债权的转移，并以债权平等原则为辅助，从而推到出保险人和被保险人应当按比例从第三人处获得清偿。但这只是该权利在外部的属性，法定债权转移所形成的内部法定连带债权关系其实是从法理和立法初衷上推导出来的以被保险人优先原则为核心的冲突债权的清偿方式。其实，不但在英国法下，在大陆法系的保险理论中，关于代位求偿权与被保险人的剩余赔偿请求权冲突也是一个争议不休的疑难问题，"保险人优先说""平等说"与"被保险人优先说"三种不同学说都有一定数量的支持者。
这个问题之所以存在诸多争论，关键在于人们未能清除地认识与把握代位求偿权制度的立法目的。而法律是人类意志的产物，由特定目的，受目的支配，与以因果律为基础的自然法则不同，故解释法律，必应先了解法律所欲实现何种目的，以此为出发点，加以解释，始能得其要领。目的为解释法律之最高准则。④
合理地解释法条，只能得出被保险人就未取得保险补偿的损失向第三人请求赔偿的权利优先于代位求偿的结论。更重要的是，按照法律解释的一般原则，在文义解释可能得出不同结论的情况下，应当采用符合立法目的解释，而"被保险人优先说"才是符合代位求偿权立法目的的正确解释。
中国海上保险应当采信"被保险人优先说"：不管定值保险还是非定值保险，不管是足额保险还是不足额保险，也不管是基于全损赔偿还是部分损失赔偿，只要被保险人在保险赔付之外还存在其他实际损失，对于第三人的赔偿，都应当首先满则被保险人的赔偿请求，以使他的全部损失得到完全补偿，然后才能考虑保险人的代位求偿权。主要是因为它符合保险的基本原则与目的，保护被保险人的利益，对相对弱者进行周全的保护无疑是现代法理论与实践的潮流。
注释：
①《海上货物保险》，杨良宜著，法律出版社，第447页。
②《海上保险法》，杨召南，徐国平，李文湘著，法律出版社，第346页。
③朱作贤.代位求偿权与被保险人剩余赔偿请求权何者优先--兼对英国《海上保险法》中相关规则的反思[J].中国海商法年刊.第20卷第4期.2009年12月.
④梁彗星.民法总论[M].北京:法律出版社.2001:318.
作者简介：：邹娟、性别：女、出生年份：1988年、户籍地：江西宜春、专业：上海海事大学国际法学2010级研究生。