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摘 要：合同外包作为公私合作的一种方式，是行政主体的一种富有弹性的管理方式，是双方当事人协商自由与行政权优先性的有机结合。不仅有助于扩大行政参与，实现行政民主化。转变传统行政理念，树立服务行政观念。提高了行政效率降低了行政成本。但是，在一定程度上也损害了公共利益和公共价值，本文以城管外包为例，试图探索出“城管合同外包”的困境与应对之策。
关键词：公共服务外包；城管外包；法律救济
一、引言
20世纪的最后25年，伴随着全球化、信息化、市场化以及知识经济时代的来临，西方各国相继掀起了政府改革的浪潮，在转轨国家、新兴工业国家和大部分发展中国家也出现了同样的改革趋势。尽管各国政府改革的起因、议程、战略、策略以及改革的范围、规模、力度有所不同，但都具有一个相同或相似的基本取向，这就是在一些具体目标、项目的管理方式上采用企业管理的理论、方法及技术，引入市场竞争机制，提高公共管理水平及公共服务质量。在目前的研究中，一般将其称为“管理主义”或“新公共管理”。而部分公共服务的市场化是新公共管理的一个重要方面。“合同外包”作为在新公共管理运动中发展起来的一个非常重要的制度，是指政府将一部分公共服务通过合同的方式让政府以外的主体来承担，政府在公共服务提供过程中只是负责监督合同的履行，并支付报酬。它作为一种更民主、更温和、更富有弹性的管理手段，由于较大限度地融入了市场的成分，提高了社会主体对行政管理事务的参与程度，体现了现代行政管理的民主和法治精神，因此，在国外行政管理各个领域被广泛运用。
二、公共服务外包的现状
政府职能一般分为秩序行政和服务行政。秩序行政是指政府对社会、 市场和人的规范、 调节和监管， 表现为高权力、 高强制性的行为。①服务行政以能够满足公民的衣食住行、 生存、 生产、 生活、 发展和娱乐的直接需求为目的， 表现为给付公共服务的行为。公共服务一般是指后者。政府公共服务外包作为一种新型的市场化模式的探索，已经广泛应用于公共服务领域。政府部门通过合同外包、业务分担、共同生产或解除管制等方式，将部分职能转由民间部门经营，政府只需承担财政筹措、业务监督，以及绩效成败的责任。其中，合同外包就是由公共部门和政府作为顾客和委托人，同代理人即那些能够真正提供公共服务的组织（公营或私营的）签订合同。它把民事行为中的合同引入公共管理的领域中来，它的做出以合同双方当事人协商一致为前提，变过去单方面的强制行为为一种双方合意的行为。在合同外包中，政府的责任是确定需要什么，然后依照所签订的合同监督合同的履行，并且，在对方履行合同义务后支付报酬。合同外包可作为既提高政府服务水平，又缩小政府规模的一个重要途径，也是降低成本、节约开支的有效手段。
尽管，政府合同外包在一定程度上起到了降低了行政成本，节约开支，提高行政效率，有助于转变传统行政理念，树立服务行政的观念。但是，我国政府合同外包中仍然存在制度、法律、监管以及绩效评估等问题。
（一）缺乏法律制度的理清和规范
我国地方政府对于哪些可以外包的公共服务，目前来看并没有明确的法律依据和法律标准。一些政府则通过制定《购买社会组织服务项目指南》（以下简称为 《指南》）等红头文件予以确定。但是这些《指南》不是法律文件， 很少经过专家、 学者和公众参与的公开论证过程， 公共服务的界定标准粗糙不明。在现行法律和行政法规框架内，我国公共服务外包只能依据2003年出台的《政府采购法》，但在采购范围中，对于“服务采购”的理解仅限于政府自身运作的后勤服务，而范围更广泛、更重要的公共服务并没有被列入采购范围。②也正是因为我国政府在合同外包中缺乏相应的法律的引导和规制，在购买服务之前，缺乏对当地公众和社会需求的分析与预测、合同的规划、合同资金来源的评估等机制，没能建立起社会组织承接项目的资质评估机制。购买服务的预算也没有真正独立和向社会公开。购买服务时没有建立规范、透明的招投标机制。往往将合同给予有官方背景的社会组织。合同文本也大多简单，不够规范和完善。最终，在项目实施过程中，因为没有建立起监督和跟踪机制，以至于普遍存在权力寻租行为和采购过程出现的形式主义、地方保护主义。正是因为一些地方政府深化外包改革缺乏准确、有效的政策法律依据，才导致公共服务外包在具体实践中被异化。
（二）缺乏科学合理有效地监督机制
公共服务领域具有较强的专业性， 由于政府和社会组织之间存在信息不对称， 往往对外包合同的监管缺乏清晰的管理思路， 无法进行全面有效的監管， 甚至可能由于缺乏足够的监管动力而出现监管缺失。同时政府作为管理主体，管理意识和推诿卸责的意识也会导致监督的真空。然而，公共服务外包从过程监督到最终的绩效评估与责任落实，每个环节都应当要有相应的约束机制，这是公共服务外包得以有效实施的重要保障。③但在实践中，现有的绩效考核缺乏可操作性指标，该用何种绩效标准来检验外包企业提供公共服务的质量没有一个比较令人信服的标准。此外，由谁来进行绩效考核及对未达到绩效目标的外包企业采取怎样的惩罚措施等也是没有具体的界定。
（三）缺乏必要的绩效评估机制
当前， 我国地方政府对外包公共服务的绩效评估多是由政府主导实施的。首先， 政府主导绩效评估，公正性会有所欠缺，反映不出真实的情况。其次，目前政府的评估主要是通过工作汇报、领导视察、查看运营资料等形式，评估内容主要包括有无重大责任事故、服务运行情况、服务的时间等方面，缺少对服务质量、服务成效以及服务对象满意度等的专业化评估。同时，作为公共服务的直接受益者“公民”，没有能够合理有效的起到监督评价的作用。对于公共服务的提供情况，作为服务接受者的普通公民的评价，并且以公民的服务满意度作为客观的评价标准来衡量外包公共服务的质量的科学依据。最后，独立的第三方绩效评估机制， 由于和政府无隶属以及直接利益关系， 公正性和专业性得到了保障， 但由于缺乏法律支撑、 政府支持和相关机构的参与， 尚未真正在各地方建立和推广。 三、公共服务外包中的困境：城管外包为例
城管外包取源于“西乡模式”，即：政府以购买社会服务的方式配备城市协管员，协管员在职能上，是相对明确的，仅包括一些街道内的公共服务、园林绿化、市政设施维护，等等。政府通过用市场竞价赎买机制，来提升管理效率、专业度，进而为膨胀的政府职能瘦身，这符合公共服务市场化的基本趋势。作为一种政府购买公共服务模式，创新社会管理的方式，城管外包在通过外包实现了社会化经营，大大减轻了行政成本，提高了管理效率。但是，随着城管外包推开，安保或物业出身的协管开始全面参与终端管理后，执法权限无法律依据，成本核算不全面，合同执行监督乏力，导致合同执行差，服务成本膨胀，导致了权力的异化，最终损害了政府形象。
（一） 执法权限的不可让渡性
城管的行政执法依据来源于国务院制定的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律、法规和条例等，这些都需要行政执法机关中有执法资格的人员来实施。作为执行者，将“城管外包”出让给物业等，并不合乎法律规定。④实际上，将行政执法权承包给物业公司，法定执法主体不作为，造成行政执法缺位，严重违反了国务院《全面推进依法行政实施纲要》依法行政的基本要求。
随着城管外包推开，安保或物业出身的协管开始全面参与终端管理后，权限问题也随之而来。严格地讲，城管职能并不具备市场化的全部要件，它本身就有点定位不清，既提供公共服务，也有权执法，介于服务与管理之间。而且在职能分工上，城管往往是大包大揽，任务冗杂，涵盖各个方面，于是，在外包过程中，为了便于操作，城管局往往将其终端职能统统打包，分派给了市场化的公司、企业，执法权因此在实质上实现了让渡，这是与《行政处罚法》明显相悖的。当不具备权力认证资质的协管人员，开始掌握赎买来的管理权限，城管外包已经埋下了深刻隐患。
更重要的是，“城管”本身就经过了一次外包，城管的职能、权限原本属于各个城市职能部门，后来这些职能、权限经过下放，并成立城管局予以吸收，城管才具有了执法权。当城管将职能再度打包出售时，就有类似建筑领域的层层转包。二次外包的直接后果，是责任主体不明晰，城市管理部门将任务抛给城管局，城管局再抛给外包公司，原有的监管压力，被边际效应所稀释，处在链条末端、但却直接与社会接触的协管员，是最远离监督和管理的制衡的。一方面，他们不具备专业执法资格，短期培训即可上岗，有执法权力，却没有对等的责任意识，权责失衡，执法也就容易失范另一方面，城管部门不是城市管理的直接参与者，出事后可将责任丢给一线协管，最终削弱了其管理、规范执法队伍的动力。
（二）合同外包的主、客体角色定位的模糊性
一般意义上的公共服务市场化，首先是管理和服务的分离，外包的机构负管理责任，承包公司负责经营，二者分工明确、责任清晰。但城管相对特殊，城管部门作为外包者，同时又是承包者，于是，处在中间环节的城管部门，享受着其他部门下放的执法权及外包职能的便利时，却往往未能明确自身的管理责任，身份问题不可避免地造成管理混乱，权力也就有了异化的可能。“城管服务合同外包”中，整个城管体制有必要彻底厘清，城管的身份、职能、角色，都需要有个更为清晰的定位。
（三）外包公共服务的合同监管缺位
在政府购买服务中，政府作为合同的一方不仅要对项目的运作负责，而且要对确定服务的质量负责。政府需要进行合同规划、市场分析和预测，为此要设置专业人员和专项预算﹔需要进行涉及承包权、资金等方面的条款谈判﹔需要建立和維持一种积极有效的工作关系，着眼于向公众提供优质的服务，而非扮演警察和强盗的角色。⑤由此可见，政府在购买服务过程中的理想角色是，公共服务的需求确认者、精明的购买者、对所需物品和服务有经验的检查者与评估者、公平税负的有效征收者、谨慎的支出者。而在城管服务合同外包中，城市城管的职能、权限原本属于各个城市职能部门，后来这些职能、权限经过下放，并成立城管局予以吸收，城管才具有了执法权。可见城管局作为管理者和执法者与“城管”本身就经过了一次外包。当城管将职能再度打包出售与企业社会组织签订合同时，又带来了二次外包。一方面，造成了合同双方责任主体不明晰，城市管理部门将任务抛给城管局，城管局再抛给外包公司，原有的监管压力，被边际效应所稀释，处在链条末端、但却直接与社会接触的协管员，是最远离监督和管理的制衡的。同时，对于作为公共服务的“城管合同外包”，管理部门与企业签订合同的同时，也一并转让了其本应负担的公共责任的转移。合同双方，通过对公共责任的选择性承担取得“撇脂”的效应，这样导致的是政府本应被问责的内容转化为合同管理的问题，而不是具体的服务生产过程，最终导致政府的合法性受到质疑和挑战。
（四）合同纠纷中问责制的缺失性
在现代政府治理条件下，基于公法的规定而有较为清晰的权力界定和归属，问责制度有了有了长期发展，形式稳固并且执行成本较低。作为公权力和私权力交界处和混合体的公私合作带来了公法与私法的管辖范围与方式的冲突，在权力分享下公共部门和非公共部门可能同时面临问责性缺失的问题，而政府的公共权威与合法性可能也会因此而受到挑战。如实践案例中所言，“城管外包”无论是置于公法，还是私法下都没有明确的边界约束效应，将本应承担执法权和责任的城市管理部门和城管执法局的部分职能的外包，本身既缺乏法律的约束，也缺乏制度的规范。一旦，产生合同亦或是责任纠纷，那么所要承担责任的责任主体不明，诉讼对象模糊不清。最终直接导致了，公众对政府公权力和信任的质疑。
四、解决对策
（一）提高市场准入门槛
在我国，政府采取的竞争招标机制往往流于形式，在缔约过程中欺压相对人，使其违背自己的意愿接受不公平的合同；另一方面，行政机关暗箱操作，违反竞争原则，随意选择相对人，并没有考虑相对人是否有能力确保公共服务的质量，把行政成本降至最低。在外包过程中，只是表面上迎合了改革的潮流，实际上会衍生更多的特权和腐败，公共服务市场化为不法官商勾结提供了便利的条件，损害了公共服务的本质和侵害了公共利益。竞争是产生效率的前提。政府将公共服务外包给私人，就是要引入市场机制，打破垄断。公共服务外包合同在签订过程中应当遵循公开竞争原则，购买服务时建立规范、透明的招投标机制，公开的招标、投标。在公开竞争的基础上订立的合同，既是行政公开原则在行政合同订立过程中的体现，也是民事合同原理在行政合同订立过程中的反映。虽然目前一些政府强调公共服务外包需采取竞争投标的机制，但都仅仅是宏观上的政策指导，公共服务外包合同没有走向真正的市场公开竞争。具体而言就是在城管外包服务中强调是“专业素养、社会责任、街区认同”⑥。除了强调企业资质之外，还应常注重城管外包“员工”身份的核实。通过设置公平合理的购买服务的准入机制，强化对资质的要求，完善对员工的考核来提高市场准入门槛，净化市场环境，确保符合资质的市场主体均可参与“城管外包”市场竞争；其次是透明招投标即让有意提供外包的企业公开竞争最终完善市场准入机制，提供优质公共服务。 （二）完善政府、公众双向监督的机制，遏制权力寻租
一方面政府在实施合作之前，需要认真研究在政府直接和单独行动的情况下，权力运行所面临的合理与不合理的约束与限制，以及在合作以后实际的权力分享和责任公担，由此来设计过程控制的方案。透明、平等、公民或者利益相关者的参与，程序法定等原则都需要得到贯彻。在合作中渗透法治的精神，是预防合法性风险的主要途径。另一方面，进一步培育公民精神，鼓励并支持普通公民行使宪法和法律赋予个人的对政府的“监督权”，形成“权利监督、制衡权力”的良性互动的格局。公众在私人市场上以顾客的身份有权要求良好的服务， 现在作为公共服务的受众， 必然转而用同样的标准来要求和衡量公共服务的提供者。以公众对公共服务合同的履行的满意度来衡量外包公共服务的质量。同时，政府进一步扩大外包合同信息公开的范围，在不涉及国家机密的相关外包服务项目上，满足公众对于外包合同的价格以及涉及公众利益的合同的听证要求，形成常态化的听证机制。 政府购买公共服务过程中所产生的一切信息， 都应纳入政府信息的范畴并适用政府信息公开法律制度。公开的信息应当包括：购买前的决策依据、 预算资金和审批程序， 公共服务目录；购买中的招投标程序， 购买合同的主体资质和合同文本；购买后的合同履行、 监督评估等。这些信息应当由政府依职权或依公众申请向社会公开， 成为公众知政、 参政、 监督政府权力的有力保障。
（三）完善合同外包中的纠纷解决机制
从西方国家的法律救济模式看，对合同外包纠纷的解决主要是通过行政法上的救济方式，具体制度表现为协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或通过司法途径。在英国，在不区别公法和私法争议的救济管辖体制下，合同外包纠纷全部由普通法院审理，但法院在审理案件时，适用不同于民事纠纷的法律。在法国，将合同外包视为广义的公共管理行为的一种，由此而产生的争议通过行政诉讼解决。在德国，作为一般规则，如果合同外包一方当事人不履行合同义务，也是通过向行政法院提起诉讼来解决合同履行问题。在我国，行政法学者对合同外包纠纷的解决倾向于通过行政复议和行政诉讼途径，而民法学者倾向于从私法合同角度来解决合同外包纠纷。其实，从根本上说，合同外包是行政主体在公共管理过程中，为推行行政政策、实现行政目标而采用的行政手段，其具有明显的行政性，它不同于行政主体以民事法人的身份与他人就民事权益订立的私法上的合同。虽然行政主体运用非权力性的合同进行行政行为，但是作为签约人一方的行政主体，其原有公权力主体的身份并未改变，仍具有单方对合同行使公权力的强制性特征。因此，对具有明显行政性的合同外包纠纷应该通过行政法途径进行解决。
五、结语
政府购买公共服务仅仅是将公共服务的提供方式社会化，并没有将政府应该承担的责任社会化。政府只是不再作为公共服务的惟一提供者，而是更加注重与社会的合作，提供质量可靠、覆盖广泛的公共服务依旧是政府不可推卸的职责。而城管外包市场化进程中，制度的合法性检讨和精细化设计不可或缺。行政部门的哪些事务可以市场化，如何依法建立相关领域的市场准入机制，在合同中如何划分委托方和受托方的权利义务，这些都应该有周密的安排。成熟市场的培育、服务行政理念的确立和契约精神的深入人心，是公共服务市场化的必要前提。
注释：
① 胡萍. 政府合同外包在自来水行业中的应用研究[D].华北电力大学，2012.
② 郑苍松. 政府合同外包治理研究[D].福建师范大学，2010.
③ 句华. 美国地方政府公共服务合同外包的发展趋势及其启示[J]. 中国行政管理，2008.
④ 杨欣. 论政府职能合同外包中的公法约束[J]. 法学论坛，2007.
⑤ 杨安华. 西方国家公共服务合同外包研究的进展与趋势[J]. 甘肃行政学院学报，2009.
⑥ 句华. 中国地方政府公共服务合同外包的发展现状——基于二手数据的分析[J]. 北京行政学院学报，2012.
参考文献
[1]胡萍. 政府合同外包在自来水行业中的应用研究[D].华北电力大学，2012.
[2]郑苍松. 政府合同外包治理研究[D].福建师范大学，2010.
[3]句华. 美国地方政府公共服务合同外包的发展趋势及其启示[J]. 中国行政管理，2008.
[4]杨欣. 论政府职能合同外包中的公法约束[J]. 法学论坛，2007.
[5]杨安华. 西方国家公共服务合同外包研究的进展与趋势[J]. 甘肃行政学院学报，2009.
[6]句华. 中国地方政府公共服务合同外包的發展现状——基于二手数据的分析[J]. 北京行政学院学报，2012.
[7]黄涧秋. 论“政府固有职能”对美国合同外包的约束[J]. 行政法学研究，2012.
[8]陈奇星. 完善基层政府公共服务外包的思考：基于上海市的研究[J]. 中国行政管理，2012.
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[13]杨安华. 西方国家公共服务合同外包研究述评[A]. 中国行政管理学会.“建设服务型政府的理论与实践”研讨会暨中国行政管理学会2008年年会论文集[C].中国行政管理学会2008.
（作者：西南政法大学2013级硕士研究生）
关键词：公共服务外包；城管外包；法律救济
一、引言
20世纪的最后25年，伴随着全球化、信息化、市场化以及知识经济时代的来临，西方各国相继掀起了政府改革的浪潮，在转轨国家、新兴工业国家和大部分发展中国家也出现了同样的改革趋势。尽管各国政府改革的起因、议程、战略、策略以及改革的范围、规模、力度有所不同，但都具有一个相同或相似的基本取向，这就是在一些具体目标、项目的管理方式上采用企业管理的理论、方法及技术，引入市场竞争机制，提高公共管理水平及公共服务质量。在目前的研究中，一般将其称为“管理主义”或“新公共管理”。而部分公共服务的市场化是新公共管理的一个重要方面。“合同外包”作为在新公共管理运动中发展起来的一个非常重要的制度，是指政府将一部分公共服务通过合同的方式让政府以外的主体来承担，政府在公共服务提供过程中只是负责监督合同的履行，并支付报酬。它作为一种更民主、更温和、更富有弹性的管理手段，由于较大限度地融入了市场的成分，提高了社会主体对行政管理事务的参与程度，体现了现代行政管理的民主和法治精神，因此，在国外行政管理各个领域被广泛运用。
二、公共服务外包的现状
政府职能一般分为秩序行政和服务行政。秩序行政是指政府对社会、 市场和人的规范、 调节和监管， 表现为高权力、 高强制性的行为。①服务行政以能够满足公民的衣食住行、 生存、 生产、 生活、 发展和娱乐的直接需求为目的， 表现为给付公共服务的行为。公共服务一般是指后者。政府公共服务外包作为一种新型的市场化模式的探索，已经广泛应用于公共服务领域。政府部门通过合同外包、业务分担、共同生产或解除管制等方式，将部分职能转由民间部门经营，政府只需承担财政筹措、业务监督，以及绩效成败的责任。其中，合同外包就是由公共部门和政府作为顾客和委托人，同代理人即那些能够真正提供公共服务的组织（公营或私营的）签订合同。它把民事行为中的合同引入公共管理的领域中来，它的做出以合同双方当事人协商一致为前提，变过去单方面的强制行为为一种双方合意的行为。在合同外包中，政府的责任是确定需要什么，然后依照所签订的合同监督合同的履行，并且，在对方履行合同义务后支付报酬。合同外包可作为既提高政府服务水平，又缩小政府规模的一个重要途径，也是降低成本、节约开支的有效手段。
尽管，政府合同外包在一定程度上起到了降低了行政成本，节约开支，提高行政效率，有助于转变传统行政理念，树立服务行政的观念。但是，我国政府合同外包中仍然存在制度、法律、监管以及绩效评估等问题。
（一）缺乏法律制度的理清和规范
我国地方政府对于哪些可以外包的公共服务，目前来看并没有明确的法律依据和法律标准。一些政府则通过制定《购买社会组织服务项目指南》（以下简称为 《指南》）等红头文件予以确定。但是这些《指南》不是法律文件， 很少经过专家、 学者和公众参与的公开论证过程， 公共服务的界定标准粗糙不明。在现行法律和行政法规框架内，我国公共服务外包只能依据2003年出台的《政府采购法》，但在采购范围中，对于“服务采购”的理解仅限于政府自身运作的后勤服务，而范围更广泛、更重要的公共服务并没有被列入采购范围。②也正是因为我国政府在合同外包中缺乏相应的法律的引导和规制，在购买服务之前，缺乏对当地公众和社会需求的分析与预测、合同的规划、合同资金来源的评估等机制，没能建立起社会组织承接项目的资质评估机制。购买服务的预算也没有真正独立和向社会公开。购买服务时没有建立规范、透明的招投标机制。往往将合同给予有官方背景的社会组织。合同文本也大多简单，不够规范和完善。最终，在项目实施过程中，因为没有建立起监督和跟踪机制，以至于普遍存在权力寻租行为和采购过程出现的形式主义、地方保护主义。正是因为一些地方政府深化外包改革缺乏准确、有效的政策法律依据，才导致公共服务外包在具体实践中被异化。
（二）缺乏科学合理有效地监督机制
公共服务领域具有较强的专业性， 由于政府和社会组织之间存在信息不对称， 往往对外包合同的监管缺乏清晰的管理思路， 无法进行全面有效的監管， 甚至可能由于缺乏足够的监管动力而出现监管缺失。同时政府作为管理主体，管理意识和推诿卸责的意识也会导致监督的真空。然而，公共服务外包从过程监督到最终的绩效评估与责任落实，每个环节都应当要有相应的约束机制，这是公共服务外包得以有效实施的重要保障。③但在实践中，现有的绩效考核缺乏可操作性指标，该用何种绩效标准来检验外包企业提供公共服务的质量没有一个比较令人信服的标准。此外，由谁来进行绩效考核及对未达到绩效目标的外包企业采取怎样的惩罚措施等也是没有具体的界定。
（三）缺乏必要的绩效评估机制
当前， 我国地方政府对外包公共服务的绩效评估多是由政府主导实施的。首先， 政府主导绩效评估，公正性会有所欠缺，反映不出真实的情况。其次，目前政府的评估主要是通过工作汇报、领导视察、查看运营资料等形式，评估内容主要包括有无重大责任事故、服务运行情况、服务的时间等方面，缺少对服务质量、服务成效以及服务对象满意度等的专业化评估。同时，作为公共服务的直接受益者“公民”，没有能够合理有效的起到监督评价的作用。对于公共服务的提供情况，作为服务接受者的普通公民的评价，并且以公民的服务满意度作为客观的评价标准来衡量外包公共服务的质量的科学依据。最后，独立的第三方绩效评估机制， 由于和政府无隶属以及直接利益关系， 公正性和专业性得到了保障， 但由于缺乏法律支撑、 政府支持和相关机构的参与， 尚未真正在各地方建立和推广。 三、公共服务外包中的困境：城管外包为例
城管外包取源于“西乡模式”，即：政府以购买社会服务的方式配备城市协管员，协管员在职能上，是相对明确的，仅包括一些街道内的公共服务、园林绿化、市政设施维护，等等。政府通过用市场竞价赎买机制，来提升管理效率、专业度，进而为膨胀的政府职能瘦身，这符合公共服务市场化的基本趋势。作为一种政府购买公共服务模式，创新社会管理的方式，城管外包在通过外包实现了社会化经营，大大减轻了行政成本，提高了管理效率。但是，随着城管外包推开，安保或物业出身的协管开始全面参与终端管理后，执法权限无法律依据，成本核算不全面，合同执行监督乏力，导致合同执行差，服务成本膨胀，导致了权力的异化，最终损害了政府形象。
（一） 执法权限的不可让渡性
城管的行政执法依据来源于国务院制定的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律、法规和条例等，这些都需要行政执法机关中有执法资格的人员来实施。作为执行者，将“城管外包”出让给物业等，并不合乎法律规定。④实际上，将行政执法权承包给物业公司，法定执法主体不作为，造成行政执法缺位，严重违反了国务院《全面推进依法行政实施纲要》依法行政的基本要求。
随着城管外包推开，安保或物业出身的协管开始全面参与终端管理后，权限问题也随之而来。严格地讲，城管职能并不具备市场化的全部要件，它本身就有点定位不清，既提供公共服务，也有权执法，介于服务与管理之间。而且在职能分工上，城管往往是大包大揽，任务冗杂，涵盖各个方面，于是，在外包过程中，为了便于操作，城管局往往将其终端职能统统打包，分派给了市场化的公司、企业，执法权因此在实质上实现了让渡，这是与《行政处罚法》明显相悖的。当不具备权力认证资质的协管人员，开始掌握赎买来的管理权限，城管外包已经埋下了深刻隐患。
更重要的是，“城管”本身就经过了一次外包，城管的职能、权限原本属于各个城市职能部门，后来这些职能、权限经过下放，并成立城管局予以吸收，城管才具有了执法权。当城管将职能再度打包出售时，就有类似建筑领域的层层转包。二次外包的直接后果，是责任主体不明晰，城市管理部门将任务抛给城管局，城管局再抛给外包公司，原有的监管压力，被边际效应所稀释，处在链条末端、但却直接与社会接触的协管员，是最远离监督和管理的制衡的。一方面，他们不具备专业执法资格，短期培训即可上岗，有执法权力，却没有对等的责任意识，权责失衡，执法也就容易失范另一方面，城管部门不是城市管理的直接参与者，出事后可将责任丢给一线协管，最终削弱了其管理、规范执法队伍的动力。
（二）合同外包的主、客体角色定位的模糊性
一般意义上的公共服务市场化，首先是管理和服务的分离，外包的机构负管理责任，承包公司负责经营，二者分工明确、责任清晰。但城管相对特殊，城管部门作为外包者，同时又是承包者，于是，处在中间环节的城管部门，享受着其他部门下放的执法权及外包职能的便利时，却往往未能明确自身的管理责任，身份问题不可避免地造成管理混乱，权力也就有了异化的可能。“城管服务合同外包”中，整个城管体制有必要彻底厘清，城管的身份、职能、角色，都需要有个更为清晰的定位。
（三）外包公共服务的合同监管缺位
在政府购买服务中，政府作为合同的一方不仅要对项目的运作负责，而且要对确定服务的质量负责。政府需要进行合同规划、市场分析和预测，为此要设置专业人员和专项预算﹔需要进行涉及承包权、资金等方面的条款谈判﹔需要建立和維持一种积极有效的工作关系，着眼于向公众提供优质的服务，而非扮演警察和强盗的角色。⑤由此可见，政府在购买服务过程中的理想角色是，公共服务的需求确认者、精明的购买者、对所需物品和服务有经验的检查者与评估者、公平税负的有效征收者、谨慎的支出者。而在城管服务合同外包中，城市城管的职能、权限原本属于各个城市职能部门，后来这些职能、权限经过下放，并成立城管局予以吸收，城管才具有了执法权。可见城管局作为管理者和执法者与“城管”本身就经过了一次外包。当城管将职能再度打包出售与企业社会组织签订合同时，又带来了二次外包。一方面，造成了合同双方责任主体不明晰，城市管理部门将任务抛给城管局，城管局再抛给外包公司，原有的监管压力，被边际效应所稀释，处在链条末端、但却直接与社会接触的协管员，是最远离监督和管理的制衡的。同时，对于作为公共服务的“城管合同外包”，管理部门与企业签订合同的同时，也一并转让了其本应负担的公共责任的转移。合同双方，通过对公共责任的选择性承担取得“撇脂”的效应，这样导致的是政府本应被问责的内容转化为合同管理的问题，而不是具体的服务生产过程，最终导致政府的合法性受到质疑和挑战。
（四）合同纠纷中问责制的缺失性
在现代政府治理条件下，基于公法的规定而有较为清晰的权力界定和归属，问责制度有了有了长期发展，形式稳固并且执行成本较低。作为公权力和私权力交界处和混合体的公私合作带来了公法与私法的管辖范围与方式的冲突，在权力分享下公共部门和非公共部门可能同时面临问责性缺失的问题，而政府的公共权威与合法性可能也会因此而受到挑战。如实践案例中所言，“城管外包”无论是置于公法，还是私法下都没有明确的边界约束效应，将本应承担执法权和责任的城市管理部门和城管执法局的部分职能的外包，本身既缺乏法律的约束，也缺乏制度的规范。一旦，产生合同亦或是责任纠纷，那么所要承担责任的责任主体不明，诉讼对象模糊不清。最终直接导致了，公众对政府公权力和信任的质疑。
四、解决对策
（一）提高市场准入门槛
在我国，政府采取的竞争招标机制往往流于形式，在缔约过程中欺压相对人，使其违背自己的意愿接受不公平的合同；另一方面，行政机关暗箱操作，违反竞争原则，随意选择相对人，并没有考虑相对人是否有能力确保公共服务的质量，把行政成本降至最低。在外包过程中，只是表面上迎合了改革的潮流，实际上会衍生更多的特权和腐败，公共服务市场化为不法官商勾结提供了便利的条件，损害了公共服务的本质和侵害了公共利益。竞争是产生效率的前提。政府将公共服务外包给私人，就是要引入市场机制，打破垄断。公共服务外包合同在签订过程中应当遵循公开竞争原则，购买服务时建立规范、透明的招投标机制，公开的招标、投标。在公开竞争的基础上订立的合同，既是行政公开原则在行政合同订立过程中的体现，也是民事合同原理在行政合同订立过程中的反映。虽然目前一些政府强调公共服务外包需采取竞争投标的机制，但都仅仅是宏观上的政策指导，公共服务外包合同没有走向真正的市场公开竞争。具体而言就是在城管外包服务中强调是“专业素养、社会责任、街区认同”⑥。除了强调企业资质之外，还应常注重城管外包“员工”身份的核实。通过设置公平合理的购买服务的准入机制，强化对资质的要求，完善对员工的考核来提高市场准入门槛，净化市场环境，确保符合资质的市场主体均可参与“城管外包”市场竞争；其次是透明招投标即让有意提供外包的企业公开竞争最终完善市场准入机制，提供优质公共服务。 （二）完善政府、公众双向监督的机制，遏制权力寻租
一方面政府在实施合作之前，需要认真研究在政府直接和单独行动的情况下，权力运行所面临的合理与不合理的约束与限制，以及在合作以后实际的权力分享和责任公担，由此来设计过程控制的方案。透明、平等、公民或者利益相关者的参与，程序法定等原则都需要得到贯彻。在合作中渗透法治的精神，是预防合法性风险的主要途径。另一方面，进一步培育公民精神，鼓励并支持普通公民行使宪法和法律赋予个人的对政府的“监督权”，形成“权利监督、制衡权力”的良性互动的格局。公众在私人市场上以顾客的身份有权要求良好的服务， 现在作为公共服务的受众， 必然转而用同样的标准来要求和衡量公共服务的提供者。以公众对公共服务合同的履行的满意度来衡量外包公共服务的质量。同时，政府进一步扩大外包合同信息公开的范围，在不涉及国家机密的相关外包服务项目上，满足公众对于外包合同的价格以及涉及公众利益的合同的听证要求，形成常态化的听证机制。 政府购买公共服务过程中所产生的一切信息， 都应纳入政府信息的范畴并适用政府信息公开法律制度。公开的信息应当包括：购买前的决策依据、 预算资金和审批程序， 公共服务目录；购买中的招投标程序， 购买合同的主体资质和合同文本；购买后的合同履行、 监督评估等。这些信息应当由政府依职权或依公众申请向社会公开， 成为公众知政、 参政、 监督政府权力的有力保障。
（三）完善合同外包中的纠纷解决机制
从西方国家的法律救济模式看，对合同外包纠纷的解决主要是通过行政法上的救济方式，具体制度表现为协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或通过司法途径。在英国，在不区别公法和私法争议的救济管辖体制下，合同外包纠纷全部由普通法院审理，但法院在审理案件时，适用不同于民事纠纷的法律。在法国，将合同外包视为广义的公共管理行为的一种，由此而产生的争议通过行政诉讼解决。在德国，作为一般规则，如果合同外包一方当事人不履行合同义务，也是通过向行政法院提起诉讼来解决合同履行问题。在我国，行政法学者对合同外包纠纷的解决倾向于通过行政复议和行政诉讼途径，而民法学者倾向于从私法合同角度来解决合同外包纠纷。其实，从根本上说，合同外包是行政主体在公共管理过程中，为推行行政政策、实现行政目标而采用的行政手段，其具有明显的行政性，它不同于行政主体以民事法人的身份与他人就民事权益订立的私法上的合同。虽然行政主体运用非权力性的合同进行行政行为，但是作为签约人一方的行政主体，其原有公权力主体的身份并未改变，仍具有单方对合同行使公权力的强制性特征。因此，对具有明显行政性的合同外包纠纷应该通过行政法途径进行解决。
五、结语
政府购买公共服务仅仅是将公共服务的提供方式社会化，并没有将政府应该承担的责任社会化。政府只是不再作为公共服务的惟一提供者，而是更加注重与社会的合作，提供质量可靠、覆盖广泛的公共服务依旧是政府不可推卸的职责。而城管外包市场化进程中，制度的合法性检讨和精细化设计不可或缺。行政部门的哪些事务可以市场化，如何依法建立相关领域的市场准入机制，在合同中如何划分委托方和受托方的权利义务，这些都应该有周密的安排。成熟市场的培育、服务行政理念的确立和契约精神的深入人心，是公共服务市场化的必要前提。
注释：
① 胡萍. 政府合同外包在自来水行业中的应用研究[D].华北电力大学，2012.
② 郑苍松. 政府合同外包治理研究[D].福建师范大学，2010.
③ 句华. 美国地方政府公共服务合同外包的发展趋势及其启示[J]. 中国行政管理，2008.
④ 杨欣. 论政府职能合同外包中的公法约束[J]. 法学论坛，2007.
⑤ 杨安华. 西方国家公共服务合同外包研究的进展与趋势[J]. 甘肃行政学院学报，2009.
⑥ 句华. 中国地方政府公共服务合同外包的发展现状——基于二手数据的分析[J]. 北京行政学院学报，2012.
参考文献
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[2]郑苍松. 政府合同外包治理研究[D].福建师范大学，2010.
[3]句华. 美国地方政府公共服务合同外包的发展趋势及其启示[J]. 中国行政管理，2008.
[4]杨欣. 论政府职能合同外包中的公法约束[J]. 法学论坛，2007.
[5]杨安华. 西方国家公共服务合同外包研究的进展与趋势[J]. 甘肃行政学院学报，2009.
[6]句华. 中国地方政府公共服务合同外包的發展现状——基于二手数据的分析[J]. 北京行政学院学报，2012.
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[13]杨安华. 西方国家公共服务合同外包研究述评[A]. 中国行政管理学会.“建设服务型政府的理论与实践”研讨会暨中国行政管理学会2008年年会论文集[C].中国行政管理学会2008.
（作者：西南政法大学2013级硕士研究生）