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摘 要：自醉酒驾驶入刑以来，各地先后宣判了多例因醉驾被处以刑罚的案件，但仍有部分人抵挡不住酒精的诱惑，醉酒驾驶被抓后又动起歪脑筋，试图通过调换送检血样等方式来逃避刑事处罚，交警大队协警由于具备接触送检血样的便利，成为与犯罪嫌疑人“里应外合”的人选。然而协警调换醉驾司机送检血样的行为该如何定性一度困扰办案部门，本文拟就S检察院反渎局办理的童某帮助犯罪分子逃避处罚案，对该行为的定性探讨一二。
关键词：调换醉驾血样；帮助犯罪分子逃避处罚；徇私枉法
一、案情回顾
顾某因醉酒驾驶机动车发生交通事故而涉嫌危险驾驶罪，其因害怕受到刑事处分，委托其同村好友修车店老板张某想办法帮其减轻刑事处罚。张某找到交警大队协警童某，要求童某想办法在血样上做手脚使复检结果降低血液中的乙醇含量。童某同意帮忙，并提出由顾某提供不含酒精的血液，由其视机会将不含酒精的血液注入送检血样。张某和顾某同意，且承诺事后给予童某好处费。后张某将装有顾某不含酒精的血液的试管和作案用的针筒交予被告人童某。血样送往浙江省公安厅复检当日，童某从交警大队副大队长处领取血样后，在交警大队四楼卫生间内，用针筒将顾某新抽取不含酒精的血液注入送检血样中，随后携带处理过的血样开车至省公安厅，由另两位民警将血样交浙江省公安厅物证鉴定中心鉴定。
二、分歧意见
对于童某的行为应该如何定性，存在两种不同观点：
第一种观点认为童某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪：童某虽为没有正式编制的协警，但其执行公务时系代表国家机关行使职权，童某作为具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，帮助犯罪分子伪造证据，逃避处罚，应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。
第二种观点认为童某的行为构成徇私枉法罪：童某身为代表国家机关行使职权的协警，明知顾某已涉嫌危险驾驶罪，仍接受请托，在复检血样上做手脚，试图包庇顾某免收刑事追诉，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。
三、评析意见
笔者认同第一种观点，即童某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪而非徇私枉法罪。所谓徇私枉法罪是指“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。”帮助犯罪分子逃避处罚罪是指“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。”两罪在主观方面均表现为故意，都可以有放纵罪犯、使犯罪分子逃避处罚的目的；侵犯的客體均为国家司法机关的正常职能，都会破坏国家司法机关的正常活动，损害它在人民群众中的威信，破坏社会主义法制。而两者的区别主要有二：
一是徇私枉法罪的犯罪主体明确要求为“司法工作人员”，而帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体要宽泛得多，“负有查禁犯罪活动职能的国家机关工作人员”，不仅涵盖了司法机关的工作人员，还包括各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员。
二是徇私枉法罪的客观方面表现为行为人在刑事司法活动中实施了徇私枉法行为，具体表现为：一是使无罪之人受到刑事追诉，二是包庇明知有罪之人而使其不受追诉，三是违背事实和法律作枉法裁判。其中第二种表现行为“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”与帮助犯罪分子逃避处罚罪的客观表现行为“帮助犯罪分子伪造证据，逃避处罚”，颇为类似，但徇私枉法罪的这一行为方式是因不当或错误行使刑事追诉权引起的，而帮助犯罪分子逃避处罚行为的实施与刑事追诉权的行使并无关系。
本案中，对于童某的行为的定性，关键是是要从其协警的身份出发，视其在履行职务过程中，能否构成司法工作人员，以及是否错误行使刑事追诉权。笔者认为童某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪而非徇私枉法罪，也是从上述两罪的区别点进行把握的，具体分析如下：
（一）司法工作人员的界定
司法工作人员，根据《刑法》第94条的规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。其中，负有侦查职责的人员包括各级公安、国家安全、检察等依法行使侦查权的机关中负责对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行侦查、讯问职责的人员。
本案中，童某系嵊州市公安局交通警察大队事故处理中队协警，从事驾驶警车，协助民警出警、送检血样等工作，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”因此，童某在代表公安机关行使上述“出警”等职权时，系履行公务，符合渎职犯罪主体。而根据我国法律规定，公安机关工作人员既具有行政执法权又具有刑事司法权，关键是看公安人员履行的是何种职责、行使的是何种执法权。上述《刑法》第94条规定，公安机关中只有履行侦查、监管职责的工作人员才是刑法意义上的司法工作人员。这些人在履行职责时，徇私情、私利，故意使有罪的人不受刑事追究，应以徇私枉法罪追究刑事责任。除此之外的其他公安人员如治安部门工作人员、交通管理部门工作人员等，他们行使的是行政执法职能，属于行政执法人员，这些人员在履行职责过程中，若负有查禁犯罪职责而帮助犯罪分子伪造证据、逃避处罚，应以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究刑事责任。
那么童某在此次血样造假过程中，是否利用了“履行侦查、监管职责”的职务之便，笔者的观点是否定的。笔者认为，在一个醉驾危险驾驶案中，对涉案血样进行抽取、登记保管、移送鉴定、随案移送审查起诉的公安人员履行的才是侦查和监管职责，系《刑法》意义上的司法工作人员。而童某不管是在书面规定还是实际操作过程中，都不具备对涉案血样进行登记、保管等相关侦查和监管职权。案发当天，是交警大队副大队长打电话让童某去其办公室，其当面将送检的血样交给童某，让童某转交给另两位民警，让他们送去省公安厅重新鉴定。整个过程中，童某利用的是交警大队副大队长让其转交血样给民警，由其开车协助送检的职务之便，故其不构成司法工作人员，不能以徇私枉法罪对其追究刑事责任。 （二）刑事追诉权的行使
《刑法》第399条徇私枉法罪中，其罪状之一是“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。”笔者认为其中的“有罪之人”是指在不同的诉讼阶段，根据所掌握的证据材料，对照相关法律，足以证明其涉嫌犯罪的人，其外延应包括立案前后的犯罪嫌疑人。因此，本案中，顧某经呼气酒精测试仪测试酒精含量为173mg/100ml，该鉴定结果足以证明其有犯罪事实，且该事实达到了查处危险驾驶罪法定的“阶段性标准”，此时顾某已是“有罪的人”没有疑异。但童某伪造证据的行为，能否认定为“故意包庇而不使他受追诉”，笔者对此（下转第107页）（上接第104页）持反对观点，认为童某并不享有刑事追诉权。
所谓追诉，是指以追究刑事责任为目的的进行的立案、侦查、起诉、审判活动。不使有罪的人受追诉，是指对明知是有犯罪事实需要进行追诉的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据等违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判。童某作为公安机关协警，只有当其代表公安机关行使立案侦查和监管职责时，也即成为《刑法》意义上的司法工作人员时才构成对刑事追诉权的行使。而童某实际上并没有对顾某危险驾驶案进行立案、侦查、监督的权力，自然也就不享有刑事追诉权。笔者认为，童某只是有一般的查禁犯罪活动职责。童某虽不是顾某危险驾驶案的承办人，但该案确系童某供职的嵊州市公安局交通警察大队职权范围所管辖，且童某承担了其中的辅助性工作，便具有共同查禁顾某危险驾驶犯罪的职责，其利用职务之便，为犯罪分子伪造证据，帮助其逃避处罚，违背了自身查禁犯罪活动的职责。
因此，童某由于不享有刑事追诉权，也就无法包庇顾某而使他不受追诉，故不构成徇私枉法罪，而其本身系负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，帮助他人伪造证据以减轻处罚，应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。
（三）徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪的竞合
从以上分析可知，徇私枉法罪的主体为具有刑事追诉权的特定司法工作人员，而不是一般的有查禁犯罪活动职责的司法工作人员与行政执法人员。笔者认为，具有刑事追诉权的司法工作人员，在刑事追诉过程中对明知是有罪的人而采取伪造、隐匿、毁弃证据的方法掩盖犯罪事实，故意包庇使其不受追诉或者违法减轻其罪责的，实为同时触犯徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，系法条竞合犯（当一行为触犯数法条时，看其中的一个法条是否能够完全评价或者包容该犯罪行为，如果能够就是法条竞合犯，如果不能就是想象竞合犯）。此时，应根据特殊法优于一般法的原则，适用特别法条排斥一般法条。由于帮助犯罪分子逃避处罚罪对犯罪主体的限定条件较少而外延较广为一般条款，徇私枉法罪则限定条件较多而外延较小为特殊法，故应适用特别法条，以徇私枉法罪定罪处罚。而徇私枉法罪的法定刑（五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑）明显高于帮助犯罪分子逃避处罚罪的法定刑（三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑），从一重适用徇私枉法罪，也符合《刑法》蕴含的对司法工作人员相较于一般的国家机关工作人员更高的规范履职的要求。
从以上辨析不难看出，在类似案件中，以徇私枉法罪还是帮助犯罪分子逃避处罚罪判决，当事人的主体身份是重要影响因素。帮助犯罪分子逃避处罚罪中“负有查禁职责”的人员，不要求是对该犯罪具有刑事追诉权限的人员。具有刑事追诉权的司法工作人员，在刑事追诉过程中，对明知是有罪的人而故意使其不受追诉的，应以徇私枉法罪论处。但是司法工作人员在刑事追诉之外使有罪的人不受追诉的依然成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。
因此，在今后办理类似渎职案件过程中，需要对犯罪嫌疑人的身份信息、工作职责、职权范围等内容引起重视，以确保后期定罪分析工作能有效展开，努力做到严格执法、不枉不纵。
四、处理结果
法院经审理认为，童某身为负有查禁犯罪活动职责的公安机关交通警察大队协警，利用职务之便，为犯罪分子伪造证据，逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，结合其犯罪的社会危害性和悔罪表现等情节，最终以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处童某有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
参考文献：
[1]《国家工作人员和司法工作人员的范围界定》：2009-11-04.
[2]张明楷.《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，第1102页.
[3]阮齐林.《刑法学》，中国政法大学出版社，2011年（第三版），第227页.
[4]张明楷.《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，第1118页.
关键词：调换醉驾血样；帮助犯罪分子逃避处罚；徇私枉法
一、案情回顾
顾某因醉酒驾驶机动车发生交通事故而涉嫌危险驾驶罪，其因害怕受到刑事处分，委托其同村好友修车店老板张某想办法帮其减轻刑事处罚。张某找到交警大队协警童某，要求童某想办法在血样上做手脚使复检结果降低血液中的乙醇含量。童某同意帮忙，并提出由顾某提供不含酒精的血液，由其视机会将不含酒精的血液注入送检血样。张某和顾某同意，且承诺事后给予童某好处费。后张某将装有顾某不含酒精的血液的试管和作案用的针筒交予被告人童某。血样送往浙江省公安厅复检当日，童某从交警大队副大队长处领取血样后，在交警大队四楼卫生间内，用针筒将顾某新抽取不含酒精的血液注入送检血样中，随后携带处理过的血样开车至省公安厅，由另两位民警将血样交浙江省公安厅物证鉴定中心鉴定。
二、分歧意见
对于童某的行为应该如何定性，存在两种不同观点：
第一种观点认为童某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪：童某虽为没有正式编制的协警，但其执行公务时系代表国家机关行使职权，童某作为具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，帮助犯罪分子伪造证据，逃避处罚，应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。
第二种观点认为童某的行为构成徇私枉法罪：童某身为代表国家机关行使职权的协警，明知顾某已涉嫌危险驾驶罪，仍接受请托，在复检血样上做手脚，试图包庇顾某免收刑事追诉，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。
三、评析意见
笔者认同第一种观点，即童某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪而非徇私枉法罪。所谓徇私枉法罪是指“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。”帮助犯罪分子逃避处罚罪是指“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。”两罪在主观方面均表现为故意，都可以有放纵罪犯、使犯罪分子逃避处罚的目的；侵犯的客體均为国家司法机关的正常职能，都会破坏国家司法机关的正常活动，损害它在人民群众中的威信，破坏社会主义法制。而两者的区别主要有二：
一是徇私枉法罪的犯罪主体明确要求为“司法工作人员”，而帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体要宽泛得多，“负有查禁犯罪活动职能的国家机关工作人员”，不仅涵盖了司法机关的工作人员，还包括各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员。
二是徇私枉法罪的客观方面表现为行为人在刑事司法活动中实施了徇私枉法行为，具体表现为：一是使无罪之人受到刑事追诉，二是包庇明知有罪之人而使其不受追诉，三是违背事实和法律作枉法裁判。其中第二种表现行为“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”与帮助犯罪分子逃避处罚罪的客观表现行为“帮助犯罪分子伪造证据，逃避处罚”，颇为类似，但徇私枉法罪的这一行为方式是因不当或错误行使刑事追诉权引起的，而帮助犯罪分子逃避处罚行为的实施与刑事追诉权的行使并无关系。
本案中，对于童某的行为的定性，关键是是要从其协警的身份出发，视其在履行职务过程中，能否构成司法工作人员，以及是否错误行使刑事追诉权。笔者认为童某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪而非徇私枉法罪，也是从上述两罪的区别点进行把握的，具体分析如下：
（一）司法工作人员的界定
司法工作人员，根据《刑法》第94条的规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。其中，负有侦查职责的人员包括各级公安、国家安全、检察等依法行使侦查权的机关中负责对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行侦查、讯问职责的人员。
本案中，童某系嵊州市公安局交通警察大队事故处理中队协警，从事驾驶警车，协助民警出警、送检血样等工作，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”因此，童某在代表公安机关行使上述“出警”等职权时，系履行公务，符合渎职犯罪主体。而根据我国法律规定，公安机关工作人员既具有行政执法权又具有刑事司法权，关键是看公安人员履行的是何种职责、行使的是何种执法权。上述《刑法》第94条规定，公安机关中只有履行侦查、监管职责的工作人员才是刑法意义上的司法工作人员。这些人在履行职责时，徇私情、私利，故意使有罪的人不受刑事追究，应以徇私枉法罪追究刑事责任。除此之外的其他公安人员如治安部门工作人员、交通管理部门工作人员等，他们行使的是行政执法职能，属于行政执法人员，这些人员在履行职责过程中，若负有查禁犯罪职责而帮助犯罪分子伪造证据、逃避处罚，应以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究刑事责任。
那么童某在此次血样造假过程中，是否利用了“履行侦查、监管职责”的职务之便，笔者的观点是否定的。笔者认为，在一个醉驾危险驾驶案中，对涉案血样进行抽取、登记保管、移送鉴定、随案移送审查起诉的公安人员履行的才是侦查和监管职责，系《刑法》意义上的司法工作人员。而童某不管是在书面规定还是实际操作过程中，都不具备对涉案血样进行登记、保管等相关侦查和监管职权。案发当天，是交警大队副大队长打电话让童某去其办公室，其当面将送检的血样交给童某，让童某转交给另两位民警，让他们送去省公安厅重新鉴定。整个过程中，童某利用的是交警大队副大队长让其转交血样给民警，由其开车协助送检的职务之便，故其不构成司法工作人员，不能以徇私枉法罪对其追究刑事责任。 （二）刑事追诉权的行使
《刑法》第399条徇私枉法罪中，其罪状之一是“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。”笔者认为其中的“有罪之人”是指在不同的诉讼阶段，根据所掌握的证据材料，对照相关法律，足以证明其涉嫌犯罪的人，其外延应包括立案前后的犯罪嫌疑人。因此，本案中，顧某经呼气酒精测试仪测试酒精含量为173mg/100ml，该鉴定结果足以证明其有犯罪事实，且该事实达到了查处危险驾驶罪法定的“阶段性标准”，此时顾某已是“有罪的人”没有疑异。但童某伪造证据的行为，能否认定为“故意包庇而不使他受追诉”，笔者对此（下转第107页）（上接第104页）持反对观点，认为童某并不享有刑事追诉权。
所谓追诉，是指以追究刑事责任为目的的进行的立案、侦查、起诉、审判活动。不使有罪的人受追诉，是指对明知是有犯罪事实需要进行追诉的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据等违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判。童某作为公安机关协警，只有当其代表公安机关行使立案侦查和监管职责时，也即成为《刑法》意义上的司法工作人员时才构成对刑事追诉权的行使。而童某实际上并没有对顾某危险驾驶案进行立案、侦查、监督的权力，自然也就不享有刑事追诉权。笔者认为，童某只是有一般的查禁犯罪活动职责。童某虽不是顾某危险驾驶案的承办人，但该案确系童某供职的嵊州市公安局交通警察大队职权范围所管辖，且童某承担了其中的辅助性工作，便具有共同查禁顾某危险驾驶犯罪的职责，其利用职务之便，为犯罪分子伪造证据，帮助其逃避处罚，违背了自身查禁犯罪活动的职责。
因此，童某由于不享有刑事追诉权，也就无法包庇顾某而使他不受追诉，故不构成徇私枉法罪，而其本身系负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，帮助他人伪造证据以减轻处罚，应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。
（三）徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪的竞合
从以上分析可知，徇私枉法罪的主体为具有刑事追诉权的特定司法工作人员，而不是一般的有查禁犯罪活动职责的司法工作人员与行政执法人员。笔者认为，具有刑事追诉权的司法工作人员，在刑事追诉过程中对明知是有罪的人而采取伪造、隐匿、毁弃证据的方法掩盖犯罪事实，故意包庇使其不受追诉或者违法减轻其罪责的，实为同时触犯徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，系法条竞合犯（当一行为触犯数法条时，看其中的一个法条是否能够完全评价或者包容该犯罪行为，如果能够就是法条竞合犯，如果不能就是想象竞合犯）。此时，应根据特殊法优于一般法的原则，适用特别法条排斥一般法条。由于帮助犯罪分子逃避处罚罪对犯罪主体的限定条件较少而外延较广为一般条款，徇私枉法罪则限定条件较多而外延较小为特殊法，故应适用特别法条，以徇私枉法罪定罪处罚。而徇私枉法罪的法定刑（五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑）明显高于帮助犯罪分子逃避处罚罪的法定刑（三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑），从一重适用徇私枉法罪，也符合《刑法》蕴含的对司法工作人员相较于一般的国家机关工作人员更高的规范履职的要求。
从以上辨析不难看出，在类似案件中，以徇私枉法罪还是帮助犯罪分子逃避处罚罪判决，当事人的主体身份是重要影响因素。帮助犯罪分子逃避处罚罪中“负有查禁职责”的人员，不要求是对该犯罪具有刑事追诉权限的人员。具有刑事追诉权的司法工作人员，在刑事追诉过程中，对明知是有罪的人而故意使其不受追诉的，应以徇私枉法罪论处。但是司法工作人员在刑事追诉之外使有罪的人不受追诉的依然成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。
因此，在今后办理类似渎职案件过程中，需要对犯罪嫌疑人的身份信息、工作职责、职权范围等内容引起重视，以确保后期定罪分析工作能有效展开，努力做到严格执法、不枉不纵。
四、处理结果
法院经审理认为，童某身为负有查禁犯罪活动职责的公安机关交通警察大队协警，利用职务之便，为犯罪分子伪造证据，逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，结合其犯罪的社会危害性和悔罪表现等情节，最终以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处童某有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
参考文献：
[1]《国家工作人员和司法工作人员的范围界定》：2009-11-04.
[2]张明楷.《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，第1102页.
[3]阮齐林.《刑法学》，中国政法大学出版社，2011年（第三版），第227页.
[4]张明楷.《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，第1118页.