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【摘要】危险犯之危险的认定存在许多学说，众说纷纭。本文立足于危险犯之危险是不同于未遂犯之危险的一种客观状态或者结果，借鉴理论界探索区分未遂犯与不能犯的路径分析出危险认定的具体步骤。
【关键词】危险犯；危险；路径
众多刑法学者把未遂犯与不能犯区分的学说直接移植过来，再加以简要说明即形成所谓的危险的认定方法。本文确定危险犯之危险是行为实施之后独立于行为的客观事实的变化，也即对此类危险的判断是一种对客观状态的认定，并不是未遂犯与不能犯区分学说中对行为属性的判断。两者所涉及的不是一个层次上的问题，因此不能将两者的理论混为一谈，互相使用。但是，未遂犯与不能犯的区分学说实质上给我们提供一个摸索危险犯之危险状态认定方法的大致方向，即需要确定判断的资料是什么、在哪个时间点上进行判断以及以什么为判断标准。因此下面参考这一区分学说简要探讨：
首先，以什么资料认定存在危险状态，即作为认定根据的事实的范围。这个问题学界形成了不少学说。“如主张以行为人自身认识的事实作为认定根据的纯粹主观说和抽象危险说，兼以行为人自身认识的事实和一般人可能认识的事实为认定基础的具体危险说，而客观危险说则赞同以行为时客观存在的一切事实为认定根据。”采取不同的认定根据导致的结果有时候会截然相反，如行为人乙以为家中某瓶粉末是老鼠药，于是出于对社区单位领导的不满，将粉末放入社区公共食堂菜肴中，实质上粉末是白糖。若按照行为人乙当时认识到的事实即以老鼠药投毒则会造成不特定多数人重伤、死亡的客观危险状态；若以一般人可能认识到的事实为根据，则必须考察一般人是怎样认为的，若一般人认识到的事实是以毒药伤人则存在危险状态，相反则不存在危险状态；若按照客观危险说的观点则事实上乙投放的是白糖，这种行为根本不具有危险，更不会在客观上造成危险状态。本人赞同客观危险说。前三类学说和最后一类学说其实忽略了危险状态的本质特征：客观性，它作为一种客观事物自然不受行为人意识的影响，因而对它的判断纯粹是一种客观判断。否则，以行为人的主观认识为基础推知危险状态存在，因此给予处罚，有主观入罪之嫌。再者，这种行为人的主观认识法官在实际中如何着手考察呢，这也是一个难以解决问题。
接着，明确了判断根据后，我们应该站在哪个时间立场上进行危险状态的判断？“学界存在两种观点：以危险犯犯罪过程结束之时为界，之前是事前判断即站在行为时的立场；之后是事后判断即站在行为后的立场。”本人认为以上观点各有合理之处，但都欠妥当，考虑不周全，应该将两者结合起来一起判断是否出现了危险状态。虽然我们说危险犯中的危险是危害行为之后的一种客观状态，但这并不意味着判断时不必考虑行为实施时的情况。相反，危害行为与危险状态之间存在因果关系，行为人实施的行为首先必须有侵害法益可能性这一性质才有判断危险状态是否出现的必要。否则，连这种作为行为属性的危险都没有，根本就不可能在现实中存在危险状态，那么自然也就不需要进行事后判断。也即事前判断是关于行为属性的判断，是启动后续环节即进一步判断危险状态是否现实存在的大前提。但不能认为一旦实施符合这种性质的行为后即当然会在客观上形成危险状态，毕竟本质上不同，出现的时间点也有差异，所以确定行为存在危险属性后，还要结合犯罪过程结束后呈现出来的各种客观事实判断危险状态是否真正存在。若没有出现危险状态，需要考察是出于行为人主观原因还是存在其他客观原因，这时可以存在危险犯的未完成形态。
最后，探讨判断危险状态的标杆、标尺是什么。“我国学者参考借鉴不能犯的相关理论形成自己的判断标准，分别有行为人标准说、一般人标准说、科学标准说以及折衷说。”行为人标准说有太多不合理和不实际之处，现实中也难以验证行为人的主观认识。一般人标准说也有类似的缺陷，即如何衡量一般人，哪些人才被认为是一般人。“折衷说的支持者有张明楷，他认为原则上以科学的因果法则为标准，特殊情况则采一般人标准。”本人赞同以科学的因果法则为判断标准，但仅此而已，排除其他标准。这种标准以客观规律为核心，使判断具有统一性，若按张的观点，则有误导大众之嫌，可能致使其形成错误的价值观。
“有些学者在探讨危险之认定方法时还主张应该将判断根据即全部客观事实进行一定程度的抽象。”他们的理由是若不在一定程度上“大而化之”，则会使所有没有发生法定损害结果的行为不可能被判断为有侵害法益的危险。我们说这种观点是错误的，不能由损害结果的出现与否反推危险状态的存在与否，并不是说实害出现才能真正确认危险状态的存在，实害没有现实发生则该种影响刑事责任大小的状态必定也不会存在。某些时候实际损害没有发生有两种可能性，其一是因为行为人实施的行为根本就不会对法益造成任何的侵害性也即不是危险行为，其二是行为有这种危险性也造成了法定的危险状态，但是毕竟危险状态到实害状态要经过一段时间，是一个发展的过程，实害并不是伴随危险的出现而即时出现，期间有可能出现某些难以预料的因素而阻隔了这一状态向实害的转变。所以持上述观点的学者的理由是站不住脚的。相反，本人认为对危险的判断应整体观之，考虑所有存在的客观事实，逐个具体分析，而不能“大而化之”。
上面我们解决了危险犯中危险状态认定的一些原则性的问题，确定了判断应该遵循的大概思路与方向。但是，现实生活中有时候需要人们结合某些犯罪的一些特征性标志，如犯罪周遭的环境、特殊的行为对象或者行为方式，运用专门学科的知识以及某些技术标准仔细分析判断是否现实的存在。这些犯罪有一个共同特征即犯罪对象都是比较特殊的，可以说很大程度上法律所要求的危险状态是否出现就取决于特殊的犯罪对象。因此具体认定时必须对这些对象的特点进行仔细分析考察。同理，对于行为方式比较特殊的危险犯如放火罪、决水罪、爆炸罪等就要具体分析犯罪行为的特点和犯罪场所周遭的环境来认定危险状态。
参考文献：
[1]杨开湘，曹轩.论危险犯的危险状态与停止之认定[J].中南大学学报，2007（1）：24.
【关键词】危险犯；危险；路径
众多刑法学者把未遂犯与不能犯区分的学说直接移植过来，再加以简要说明即形成所谓的危险的认定方法。本文确定危险犯之危险是行为实施之后独立于行为的客观事实的变化，也即对此类危险的判断是一种对客观状态的认定，并不是未遂犯与不能犯区分学说中对行为属性的判断。两者所涉及的不是一个层次上的问题，因此不能将两者的理论混为一谈，互相使用。但是，未遂犯与不能犯的区分学说实质上给我们提供一个摸索危险犯之危险状态认定方法的大致方向，即需要确定判断的资料是什么、在哪个时间点上进行判断以及以什么为判断标准。因此下面参考这一区分学说简要探讨：
首先，以什么资料认定存在危险状态，即作为认定根据的事实的范围。这个问题学界形成了不少学说。“如主张以行为人自身认识的事实作为认定根据的纯粹主观说和抽象危险说，兼以行为人自身认识的事实和一般人可能认识的事实为认定基础的具体危险说，而客观危险说则赞同以行为时客观存在的一切事实为认定根据。”采取不同的认定根据导致的结果有时候会截然相反，如行为人乙以为家中某瓶粉末是老鼠药，于是出于对社区单位领导的不满，将粉末放入社区公共食堂菜肴中，实质上粉末是白糖。若按照行为人乙当时认识到的事实即以老鼠药投毒则会造成不特定多数人重伤、死亡的客观危险状态；若以一般人可能认识到的事实为根据，则必须考察一般人是怎样认为的，若一般人认识到的事实是以毒药伤人则存在危险状态，相反则不存在危险状态；若按照客观危险说的观点则事实上乙投放的是白糖，这种行为根本不具有危险，更不会在客观上造成危险状态。本人赞同客观危险说。前三类学说和最后一类学说其实忽略了危险状态的本质特征：客观性，它作为一种客观事物自然不受行为人意识的影响，因而对它的判断纯粹是一种客观判断。否则，以行为人的主观认识为基础推知危险状态存在，因此给予处罚，有主观入罪之嫌。再者，这种行为人的主观认识法官在实际中如何着手考察呢，这也是一个难以解决问题。
接着，明确了判断根据后，我们应该站在哪个时间立场上进行危险状态的判断？“学界存在两种观点：以危险犯犯罪过程结束之时为界，之前是事前判断即站在行为时的立场；之后是事后判断即站在行为后的立场。”本人认为以上观点各有合理之处，但都欠妥当，考虑不周全，应该将两者结合起来一起判断是否出现了危险状态。虽然我们说危险犯中的危险是危害行为之后的一种客观状态，但这并不意味着判断时不必考虑行为实施时的情况。相反，危害行为与危险状态之间存在因果关系，行为人实施的行为首先必须有侵害法益可能性这一性质才有判断危险状态是否出现的必要。否则，连这种作为行为属性的危险都没有，根本就不可能在现实中存在危险状态，那么自然也就不需要进行事后判断。也即事前判断是关于行为属性的判断，是启动后续环节即进一步判断危险状态是否现实存在的大前提。但不能认为一旦实施符合这种性质的行为后即当然会在客观上形成危险状态，毕竟本质上不同，出现的时间点也有差异，所以确定行为存在危险属性后，还要结合犯罪过程结束后呈现出来的各种客观事实判断危险状态是否真正存在。若没有出现危险状态，需要考察是出于行为人主观原因还是存在其他客观原因，这时可以存在危险犯的未完成形态。
最后，探讨判断危险状态的标杆、标尺是什么。“我国学者参考借鉴不能犯的相关理论形成自己的判断标准，分别有行为人标准说、一般人标准说、科学标准说以及折衷说。”行为人标准说有太多不合理和不实际之处，现实中也难以验证行为人的主观认识。一般人标准说也有类似的缺陷，即如何衡量一般人，哪些人才被认为是一般人。“折衷说的支持者有张明楷，他认为原则上以科学的因果法则为标准，特殊情况则采一般人标准。”本人赞同以科学的因果法则为判断标准，但仅此而已，排除其他标准。这种标准以客观规律为核心，使判断具有统一性，若按张的观点，则有误导大众之嫌，可能致使其形成错误的价值观。
“有些学者在探讨危险之认定方法时还主张应该将判断根据即全部客观事实进行一定程度的抽象。”他们的理由是若不在一定程度上“大而化之”，则会使所有没有发生法定损害结果的行为不可能被判断为有侵害法益的危险。我们说这种观点是错误的，不能由损害结果的出现与否反推危险状态的存在与否，并不是说实害出现才能真正确认危险状态的存在，实害没有现实发生则该种影响刑事责任大小的状态必定也不会存在。某些时候实际损害没有发生有两种可能性，其一是因为行为人实施的行为根本就不会对法益造成任何的侵害性也即不是危险行为，其二是行为有这种危险性也造成了法定的危险状态，但是毕竟危险状态到实害状态要经过一段时间，是一个发展的过程，实害并不是伴随危险的出现而即时出现，期间有可能出现某些难以预料的因素而阻隔了这一状态向实害的转变。所以持上述观点的学者的理由是站不住脚的。相反，本人认为对危险的判断应整体观之，考虑所有存在的客观事实，逐个具体分析，而不能“大而化之”。
上面我们解决了危险犯中危险状态认定的一些原则性的问题，确定了判断应该遵循的大概思路与方向。但是，现实生活中有时候需要人们结合某些犯罪的一些特征性标志，如犯罪周遭的环境、特殊的行为对象或者行为方式，运用专门学科的知识以及某些技术标准仔细分析判断是否现实的存在。这些犯罪有一个共同特征即犯罪对象都是比较特殊的，可以说很大程度上法律所要求的危险状态是否出现就取决于特殊的犯罪对象。因此具体认定时必须对这些对象的特点进行仔细分析考察。同理，对于行为方式比较特殊的危险犯如放火罪、决水罪、爆炸罪等就要具体分析犯罪行为的特点和犯罪场所周遭的环境来认定危险状态。
参考文献：
[1]杨开湘，曹轩.论危险犯的危险状态与停止之认定[J].中南大学学报，2007（1）：24.