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摘 要：商业秘密的权利化的路径为，通过信义义务的默示规则理论使得保密义务逐渐取得对世性的地位。而保密义务对世性的演进过程，既需要商业秘密实体性规则的完善，亦需要程序性规则的完善。但信义义务之适用暗含着过度强调忠诚义务，从而具有模糊公共领域之危险。所以，商业秘密权利边界的确定就需要一个调节器，以期在各种有关商业秘密的法律制度中界分出公共领域。侵权法上的注意义务，作为侵权责任发生基础的过滤器，可以借助法政策解释方法实现权利救济以及风险（利益）分配。正是在这一层面上，信义义务将被淡化，并转向注意义务，同时也是由传统的特殊关系模式转向共同合作模式，进而平衡雇主与雇员的利益，取得商业秘密与公共领域之间的平衡。
关键词：信义义务;注意义务;保密义务;公共领域;商业秘密财产权
中图分类号：D 923 文献标识码：A 文章编号： 2096-9783（2021）03-0101-10
引 言
商业秘密作为一种保护具有经济价值的信息的一种法律制度，并逐渐被纳入到知识产权体系，只是立法模式不同。例如，美国与欧盟就对商业秘密进行了单项立法;而德国、日本以及我国将之规定于反不正当竞争法之下。这就使得很多学者对商业秘密的属性——权利抑或利益——展开激烈的争论。反对商业秘密权利化的学者的论证依据为，反不正当竞争法所保护的利益具有模糊性，边界不清晰，故只能将其视为法益[1]。支持商业秘密权利化的学者的论证依据为，商业秘密控制者可以积极行使，例如通过技术秘密转让、出资等等[2]。以上关于商业秘密性质的论述均并未真正揭示商业秘密财产权属性。商业秘密财产权属性其实是通过保密义务体现的，而关于保密义务的性质又存在不同争议，主要体现为不当占用理论、信义义务理论以及合同义务理论。选择何种理论作为支撑商业秘密财产权属性的地基，不仅仅关乎纯粹理论问题，更关乎劳动者基本权利保护问题以及社会效益问题。例如，如果以信义义务理论架构保密义务，则意味着将会指引法官朝向“雇员是否履行了对雇主的忠诚、诚信义务”去裁判商业秘密侵权案件，隐含着过度保护雇主利益之意，而损害了劳动者的就业自由以及社会效益。但是，从社会效益角度来看，员工如果将自己在前雇主处所掌握的技能信息从一项工作转移到另一项工作，会创造更多的价值。故，保密义务的理论定性事关多方利益平衡，更事关平衡商业秘密权利归属与公共领域之难题。
因此，本文主要解决两个问题：其一，以保密义务的演进为考察视角，探析保密义务的理论定性;其二，基于公共领域之考量，对保密义务进行法政策上的再解释，以期平衡多方利益。
一、保密义务的理论定性
信息是人类社会交往与知识创新的底料，是人类文明的重要组成部分，其价值在于不断地流动、使用，因此任何人不能排他性的控制。所以，信息一直都是属于公共领域的。相应地，任何法律制度的设计亦遵循这一基本原则，例如政府信息公开制度规定了信息公开的方式1;知识产权制度通过赋予权利人对于智力成果的商业性利用权，从而保持了信息公开的属性。甚至，在私人自治程度最高的合同领域，法律也会介入，旨在保证合同双方信息公开、信息平等2。唯不同者，政府信息公开制度以及知识产权制度内涵的信息公开是立法明文施加的义务，而合同制度内涵的信息公开更多地需要法官对法规进行解释，从而对合同双方施加信息公开的义务。基于该原则，商业秘密制度何以使得秘密性信息控制者能够控制信息，其正当化源泉何在？
商业秘密自发展之初，就被定位于一项保护信赖关系的法律制度。只是随着科技的发展，劳资关系、社会生产关系均较以前发生了巨大变化，典型特点是专业化分工协作以及贸易往来程度的加深，并且大数据时代的来临也向商业秘密法律制度提出了挑战，即如何在信息轻松被盗取以及滥用的境况下保护商业秘密。换言之，传统的商业秘密保护仅仅靠商业秘密持有者采取事实上的保密措施以及通过双方协议为雇员设定保密义务即可实现;而现在，单纯的保密措施以及雙方协议是不可行的，尤其无法约束到第三人。所以，法律介入就是旨在提供一种规范性的控制方式以保持信息的秘密性，类似于占有的事实与规范之二重属性3[3]。
因此，为了在大数据时代能够充分保护商业秘密，就需要一种理论（法理基础）扩大保密义务的适用范围。
为此，在不同的法域发展出了不同的理论以支撑秘密性信息的保护。根据瑞士的Fran?ois Dessemontet教授的总结，其保护的理论基础有三种，即合同义务（Contractual Obligation）、信义义务（Fiduciary Relationship）和不当得利或不当占用（Unjust Enrichment and Misappropriation）[4]。
（一）合同义务理论的不当性
该理论主张，不披露保密信息的义务通常来自商业秘密持有者与接触秘密者之间的合同关系，比如雇用合同、许可协议等等。在该理论下，保密义务既可明示，亦可通过特定事实或情境而推定出来，通常为根据诚实信用原则推导出来的各种附随义务。首先，诚实信用原则原本是债务履行中的原则，原则上只适用于债权债务关系[5]。在不存在合同关系的当事人之间，比如公司的控股股东和少数股东之间的关系;雇员跳槽到竞争对手，以及受许可人不当泄露秘密给第三人等等情形，各种附随义务的适用也是存在限制的。其次，从义务产生的救济方式角度来看，合同义务产生的救济方式为损害赔偿，无法催生禁令这一法效果。最后，从法经济学视角看，合同规则实则为事前结构以及与之相关的自利和反父爱主义[6]。换言之，合同规则通过预期损害赔偿证实受约人的履约行为，但如果仅凭损害赔偿制度，那么违约方因违约行为而获得的利益就可能超过守约方，即产生“效率违约”之现象，从而损害了商业秘密法律关系下的利益结构设计。 （二）信义义务理论的适当性
如前所述，由于传统型契约关系注重意思自治，而意思自治理论强调人的自主性和平等性，但现实中人与人之间存在实质不平等的客观情况。虽然有学者提出用诚实信用原则加以扩张解释，但仍不能摆脱传统契约关系的束缚[7]。美国学者斯图尔特麦考尼尔（ Stewart Macaulay）早在20世纪60年代开启了关系契约理论的研究历程[7]。关系契约理论实际上是一种动态发展的关系共同体，强调内在的协调一致，即合同当事人之间不仅存在权利义务的对等性，还应当基于合同当事人互相保护、互相帮助、合作互惠的理念，这也是契约精神的一种价值取向[7]。尤其是在雇佣契约等继续性契约中，这种价值取向较为明显。信义义务的产生正是基于关系契约理论的演变，建立在社会交往的基础之上，使得共同体当事人互负互相帮助的义务。
而关于商业秘密的信义义务理论的解释可以分为两种：其一为，该义务来源于身份或职位，并且由罗马法一直传承下来，并仍被英美普通法所采用4;其二为，该义务旨在消除任何牺牲受益人利益的诱惑，即促进受益人的最大利益[6]。代理关系、董事关系等皆有体现[8]。虽然两种解释是从不同角度入手，但是对信义义务的现代性的解读是将两者混杂在一起的，占主流地位的为“默示规则”。
默示规则包括推定默示条款和法定默示条款。推定默示条款即为英美法的“事实上的默示条款”，指的是依据合同的明示条款、合同的性质和目的，或者交易习惯，结合合同的具体情况，而推断出合同中应当存在的条款。法定默示条款又包括判例法上的默示条款、成文法上的默示条款，指的是法院根据判例法的传统、成文法的原则性规定、强制性规定或者法官的自由裁量权作出的对合同中未约定的条款存在之推定[9]。正因如此，有学者说道，“契约论的分析没有抓住信义法律的独特特征，包括其对默示条款和强制性条款的混合。”[6]通过这种结构设计，受信人披露（信息）和同意规则也会确保将风险与保护之间的平衡设置为各方在获得充分信息和完全知悉的情況下所实际接受的水平[6]。换言之，信义义务实则为通过修正不完备合同并扩张其对世性效力，从而实现利益归属，同时也内涵着利益分配的意思。
所以，瑞士债法典明确规定了为雇主保密的义务。这里的保密义务可以依据法律，也可依之前判例，推定的保密义务不是来源于当事人的当初缔约时的意思，而是来源于法律本身。
相较于合同关系，除此结构性的不同之外，另一层不同之处在于，信义义务所显示出的是利他主义与父爱主义，反映出受信人与其受益人彼此具体地约束，即受信人需要根据受益人的利益来调整其行为。这种区别反映在救济方式上，信义义务的救济方式包括禁令、利益归入5[5]以及损害赔偿。利益归入这一救济措施，即允许委托人取得受信人的收益，其数额甚至可以超过赔偿委托人所需的数额，体现了信义义务除填补损害外进行威慑和促进披露的目的[6]。在商业秘密侵权纠纷案件中，在认定损害赔偿金额时，司法实践中通常的做法是采取填平原则，这也是落后于其他国家的一处重要之点[10]。而2019年《反不正当竞争法》第17条中一个引人注目的变化是将惩罚性赔偿机制引入到商业秘密的民事救济体系中[11]。该条款在一定程度上引入了威慑机制，顺应了大数据时代对于商业秘密保护的需求，同时也起到增添利益归入这一救济方式之功效，克服了填平原则的局限性。
（三）不当占用理论的不当性
该理论源自美国，因为美国没有发展出像欧洲一样的反不正当竞争侵权，而通过大量的判例，不当使用有价值信息被概括为不当占用（misappropriation，即不当获取和使用信息），导致不当占用成为支撑诉讼的独立诉因。不当占用理论与欧洲大陆的不正当竞争的法理基础其实是同质的，即诚实的商业道德。不当占用理论意为，商业秘密属于企业的财产利益，而采取不当手段获取、使用相当于“盗用”他人财产。故，与前述两种理论不同，不当占用理论内涵着将商业秘密作为财产加以保护，是一种财产理论。
以上三种理论，合同义务理论毫无疑问不能解决商业秘密的权利归属抑或利益分配。而信义义务理论与不当占用理论从不同角度去揭示商业秘密保护的方式。信义义务既解释了保密义务的来源，同时也限定了其范围（无信义关系，无保护义务）。法律通过明确在雇用关系等商业交往关系中存在信义关系，给有可能接触商业秘密的人施以保密义务，从而保护了商业秘密权利人。而不当占用理论实际上是违反“诚实的商业实践”，从而契合反不正当竞争法的基础，这与信义义务理论实则不谋而合。
但是，信义义务理论与不当占用理论也有不同之处。由于不当占用理论预设了商业秘密为企业的财产这一论调，因此该理论下的商业秘密概念会沦为“以雇主为中心的主观的”商业秘密，模糊了公共领域，损害劳动者的就业流动[12]。与之不同，信义义务理论建立在社会交往的基础之上，于是就产生了社会交往义务，该种义务通过侵权法的救济机制（法政策分析）可以平衡各种利益冲突，从而与信义义务的宗旨（避免利益冲突）不谋而合。至于如何具体解释信义义务理论以避免上述提及的危险地带，可见第三部分。
所以，综合上述三种理论，保密义务可定位于信义义务。
二、保密义务对世性的演进脉络
根据Henry E.Smith教授的观点，义务人的数量与确定性构成义务对世性程度的标准，由此划分出财产权谱系两个极端，即对人权一端与对物权一端，而这两端之间存在着许多的中间形态的权利[13]。对人权与对物权之权利路径可对应为行为规制与客体规制，该谱系的中间型权利形态仍以行为规制或客体规制为其路径，只不过是两者相混杂，呈现出一种此消彼长的形式6[14]。而商业秘密属于无体物的范畴，决定了权利路径的方式更多的偏向于行为规制，同于知识产权其他权利。而不同点在于，商业秘密不能像专利权、著作权以及商标权那样公开其具体内容，故无法借助公示制度确定相应客体的范围。正是在这一层面，信义义务理论与具体的行为规范相结合才使得保密义务具有对世性的可能。本部分通过阐释欧美以及我国关于商业秘密行为规范的法源结构，以勾勒出保密义务对世性的演进。 （一）美国法中保密义务的法源结构
第一，1939年《侵权行为法第一次重述》（以下简称侵权重述）。侵权重述第757至759条看似均为调整商业秘密的行为规范，其实不然。如果不加区分的话，第757—759条均可视为关于商业秘密的规定。但若细致地观察两者，实则有本质性的差别。
通过对757条7的解读，原告获得商业秘密赔偿责任的基础是非法披露或使用行为，不包括非法获取行为，OMNITECH INTERNATIONAL，INC.诉The CLOROX COMPANY一案8即为典型案例。因此，对757条的评论解释为，仅仅行为的性质，而非行为人的动机是判断商业秘密侵权的关键。并且，有些法院最初，而且很多时候也是将焦点集中于行为人的行为性质上，而未考量涉案信息是否具有秘密性以及價值性。第759条进一步支持了该分析，该条款提供了超越商业秘密法的诉因，并演变为独立的诉因：为增进竞争对手的商业利益，以不正当手段获取有关另一方商业信息的人，对另一方因其拥有、披露或使用该信息而造成的损害负有责任。”所以，该条款适用于一切具有商业价值的信息，无论其是否构成商业秘密。该条规定了仅当信息是通过不正当手段获得时才适用的责任规范。
因此，757条的初衷是关注违反商业秘密的责任，而759条的初衷是更广泛地禁止使用不正当手段获取商业价值信息。如果无视这种区分可能会导致商业秘密权法理基础中潜在的冲突——不区分侵犯商业秘密权以及单纯对信义义务的违反行为[15]。换言之，757条与759条之共同点在于，均规定了具体的行为规范，以给行为人以行为预期;而不同点在于，商业秘密不当使用，首先需要判断是否满足商业秘密的构成（秘密性以及价值性要件），然后再判断行为人的具体行为是否符合信义义务之规定，而这是经常被忽略的。
总之，侵权法重述中对商业秘密之保护性规定实则为，通过使外界负担信义义务（具体化为阻止披露、使用）从而实现保护，只是该信义义务的对世性程度相对较弱，因为其未规定不当获取行为，并且最为重要一点是其未将商业秘密确权程序作为侵权判断的首要一步，而这正是财产权式的分析[16]。所以，侵权法重述规定下的信义义务之对世性程度并未使得其所保护的利益具有很强的社会典型公开性。
第二，《统一商业秘密法》（UYSA）以及《反不正当竞争法重述》在侵权重述的基础上又近了一步，规定了非法获取行为，并对商业秘密作了较为全面的概念界定，并相较于侵权重述扩大了商业秘密的范畴9。概念范畴上的扩展，说明商业秘密财产权路径在相当程度上也依托于客体规制。
具体而言，该法将不当占用定义为两大类：获取、披露和使用，并且均要求行为人知道或有理由知道该信息为他人的商业秘密。因此，责任也扩大到“知道或有理由知道”这些信息是不正当取得的第三方[15]。
第三，2016年颁行的《保护商业秘密法》（DTSA）相较于前述法源，除了在具体内容上进一步对不当取得商业秘密或以不正当手段侵害商业秘密的行为作出明确规定之外，最为重要者为进一步强化了证据保全、禁令、扣押令等民事救济手段，避免商业秘密损害进一步扩大[17]。
具体而言，除了UTSA所规定的救济措施（惩罚性赔偿、禁令等）之外，DTSA又在此基础之上增补了扣押令、临时禁令、诉讼中商业秘密的保护措施。临时禁令制度，即为对既存的或具有潜在威胁的不当获取商业秘密的行为颁发临时禁令，从而将保密义务扩大至不特定的第三人。而诉讼中商业秘密的保护措施，亦将保密义务扩大至诉讼程序中可能接触到商业秘密者。
从侵权重述757条与759条之分野，再到DTSA，这一演进脉络清晰地展示了，商业秘密法律制度逐渐地从有价值信息的侵权规范中独立出来，并形成一种类型化的财产利益（我国语境下称为法益），从而融入到法定权利的大家庭。这一演进的途径为，由一般性的禁止侵犯原则到具体的行为规范，逐渐细化信义义务之违反行为，且该过程中该义务所辐射的范围（对世性）不断扩大。此外，将商业秘密的确权程序作为判断商业秘密侵权的第一步也更加支撑了一种财产权式的设计，同时也说明了商业秘密权利化路径包含客体规制与行为规制两个层面，使得秘密信息之上的利益取得一定程度上的社会典型公开性，从而越来越接近于财产权谱系中的对物权一端。
（二）欧盟法中保密义务的法源结构
为了消除各成员国法律制度的差异，欧盟于2016年颁布了《商业秘密保护指令》（以下简称指令），具体包括扩大商业秘密权利人的范围;对侵犯商业秘密的行为通过列举加兜底的方式加以界定;对间接侵权的认定;对保护令、临时禁令和扣押令的申请和实施;临时禁令的具体内容;赔偿数额的确定以及商业秘密与其他权利的平衡等[17]。
具体而言，就商业秘密概念而言，指令与DTSA对“价值性”的认定是不同的。前者称其为商业价值，而DTSA称其为经济价值，两者看似相同，实则迥异，前者或将没有任何客观价值或微不足道的信息排除在法律保护范围之外[17]。两相对比，指令的保护范围相较于DTSA更小，也即客体要素在商业秘密财产权之设计中所占比重要小于DTSA。
就具体的行为规范而言，指令的规制范围大于DTSA。具体而言，第3条规定的是合法的获取、使用和披露商业秘密，第4条规定的不法获取、使用和披露商业秘密，二者均以具体的行为规范+兜底条款（诚实的商业实践）作为保密义务的来源。相较于DTSA，指令对“非法获取”表现形式的规定更加详尽，同时规定非法行为实质上有悖于商业诚信原则，并以兜底条款概括可能出现的其他“非法获取”行为[17]。而DTSA对“非法手段”采列举方式虽也较详尽，但缺乏兜底条款。
此外，在法律程序的救济上，指令所规定的救济方式同于美国法，只是具体的适用范围有所差异。例如，指令全面而详细地规定了整个诉讼程序中每位可能接触到商业秘密者对所知悉商业秘密的保密义务及其履行保密义务的具体措施，以及在决定采取这些措施时需要考虑的因素。而DTSA强调在扣押过程中对扣押人信息、材料以及扣押执行等事项的保密要求，却忽视了整个诉讼过程中每位可能接触到商业秘密的人对商业秘密所构成的威胁[17]。 由此可见，就行为规制而言，指令下的保密义务的对世性程度高于DTSA;就客体规制而言，指令下的保密义务的对世性程度低于DTSA。
（三）我国法律体系下保密义务的法源结构
我国对于商业秘密的法律保护主要以反不正当竞争法为主，其他部门法为补充。从义务对世性的角度，我国反不正当竞争法的两次修订亦遵循国际主流趋势，即将保密义务扩大化。
具体而言，修改前（2017）的《反不正当竞争法》第9条第一款第（三）项规定：“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求、披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为”;修改后的新法将“违反约定”删除，修改为“违反保密义务”。如此一来，不仅使违反约定保密义务的人可以构成侵犯商业秘密，违反法定保密义务的人同样可以构成侵犯商业秘密，其本质是扩大了侵犯商业秘密的责任主体的范围，使得保密义务的对世性程度提高[11]。
商业秘密的法律救济应当包括实体性救济与程序性救济，而反法的本次修改只是从实体上作出变动，而未像欧美那样提供强力度的程序上之救济，如保密令、扣押令及禁令，它根据诉讼的不同阶段予以划分，有临时、预备及永久禁令之分;又如欧盟的《商业秘密保护指令》第九条同样规定了避免二次泄密的保密令制度[11]。如上程序性救济旨在避免法律程序中的“二次泄密”，并且根据信义义务理论，如上救济方式使得商业秘密权利人可以对抗诉讼程序中能够接触到商业秘密的人员，从而提高了保密义务的对世性程度。相较于欧美，我国规定的保密义务的对世性程度差了好几个层级。
小结：从欧美以及我国的商业秘密的法源结构来看，保密义务对世性的路径（同时也是商业秘密财产权的路径）是经由细化的法定行为规范实现的，不仅仅体现在实体性规范，也体现在程序性规范，从而使得义务人的数量越來越多，趋近于财产权谱系中的对物权一端。正如Matthew Edward Cavanaugh所言，从被告数量角度而言，商业秘密财产权等于自愿选择（合同）的被告与非自愿选择（侵权）的被告之和[18]。唯与传统财产权之不同点在于，商业秘密财产权的保护方式较为独特，需要综合考虑行为因素以及客体因素，即需要从信息价值的确认、信息的保密性以及滥用信息构成破坏信任的程度等方面着手判断。所以，在商业秘密财产权的演进路径中，法政策解释扮演着重要作用，尤其是在商业秘密财产化与雇员流动性的平衡之中扮演重要作用。
三、保密义务向注意义务的转化：基于公共领域的考量
商业秘密借由信义义务理论而朝着财产权谱系中的对物权一端演进。但是，信义义务本身暗含着一定的危险，容易引导司法裁判者过于强调单方面的忠诚义务，而太少强调将所需界定的诉争信息与公共领域中的信息进行比较，导致非机密信息也可获得救济，从而得以禁止他人（尤其是前雇员）使用。因此，如何对信义义务进行解释以取得雇主与雇员之间利益的平衡，就需要信义义务的法政策解释。
（一）保密义务的重新审视：信义义务转向注意义务
无论是指令还是DTSA，均规定了在信息流通过程中旨在保护前雇员的商业秘密披露之例外情形，前者规定为“雇员为工作之必需而披露商业秘密”;后者规定为“雇主必须在所有涉及保密信息的协议中依法告知雇员免责条款，否则无法得到完整的损害赔偿。”而我国的商业秘密条款并未如此设计，而是在《劳动合同法》中规定了竞业限制条款，防范雇员非法披露、使用的行为。因此，有学者认为，我国法律已经为用人单位的商业秘密提供了比美国更强的保护，从而造成劳动者的利益保护失衡的局面[19]。
其实，这种情况也是全世界面临的尴尬境地。Charles Tait Graves教授在其文中通过对信义义务理论与财产理论的对比，进而舍弃了信义义务理论并转向财产理论，其原因在于财产理论更能界定商业秘密中的公共领域，以兼顾雇员的就业流动权[12]。对Charles Tait Graves教授关于信义义务的反面论点有如下两点：
（1）从诉讼策略来看，原告（雇主）只需要简单地指控前雇员不忠诚，而被告则承担更多的法律以及技术上的论证来反驳雇主的指控，从而为被告（雇员）施加了不合理的诉讼负担。
（2）保密性测试是主观还是客观。具体而言，财产理论是将商业秘密与所涉行业内普遍知晓的信息进行客观比较，而不管前雇主主观上是否认为它是机密的;而信义义务首先要问前雇员是否从雇主那里学到了这些信息，从而具有主观性。换言之，即使该信息属于公共领域，前雇员也可能承担责任，理由是该个人滥用了前雇主的信任或违反了不使用前雇主信息的信义义务，无论其雇主是否对信息采取了保密措施。
如上，Charles Tait Graves教授将信义义务理论与财产理论放在对立面，其实就等同于将客体规制与行为规制放在了对立面。如前所述，商业秘密权利化路径主要是从行为规范来达到社会典型公开性之权利化目的，但是客体要素在一定程度上也助于达到相同目的。换言之，客体与行为为两种权利界定方式，当客体的指向较弱时，行为的指向就被强化了[20]。所以，无论是信义义务理论抑或是财产理论，均需要首先界定商业秘密的范畴，只不过需要涉及到法律解释，尤其是法政策的解释。有一点需要肯定的是，信义义务确实容易将司法实践者引向保密性的主观测试，从而不利于雇员的就业流动。但是，问题不是出在该理论本身，而是需要我们对其有更深刻的认识。
Charles Tait Graves教授对商业秘密中的信义义务的预设是，要求受信人为受益人的“单一”利益行为。毫无疑问，传统的信义义务确实强调“单一”利益，究其原因是受到特殊身份抑或关系的影响，例如企业的高管、技术人员等特殊关系人员就要承担过多的保密义务。但，根据关系契约理论抑或侵权法上的信赖原则，不仅仅是具有特殊身份的人，而是整个共同体成员构成关系契约，并且建立在相互信任、共同责任以及社会连带感之基础上，这对于雇员就业流动是有利的。在这种情景下，个人自由受制于连带地兼顾价值更高的利益的原则，旨在实现共同体的最佳利益。借由此途径，商业秘密中的信义义务理论就从“单一”利益转向了“最佳”利益，而此处的“最佳”利益即为雇主与雇员的利益平衡。 将信义义务定位于“最佳”利益，也符合默示规则的法源规定，即合作义务乃明示义务以外其他默示义务的高度概括[21]。换言之，无论是根据信义义务的法源规定，还是从关系契约的社会学角度，信义义务的实质内涵应为强调“最佳”利益。但，这一转变仍不失商业秘密的本质，即保护信赖关系的法律制度，只不过将利益重心由雇主转向雇主以及雇员的平衡利益。
由于商业秘密保护本身就是从侵权法中发展而来的行为规范，因此侵权法与商业秘密保护是无缝对接的。将信义义务理论重新审视为“最佳”利益，实则与侵权法上的注意义务相同。“注意”表示受信任的专长、关心和避免疏忽，而信义表示无条件地为他人而不是自己奉献[6]。实际上，早期的信义义务理论注重“特殊关系”模式，是早期英美国家通过义务去控制过失侵权责任的必然要求。而后，风险社会使得侵权行为无处不在，通过个案发展的相对性的注意义务阻碍了受害人的救济，于是注意义务逐渐走向一般化，也意味着“特殊关系”模式被摒弃[22]。基于风险社会给侵权法带来的转型，许多学者均认同，侵权法上的归责评价的核心在于，加害人是否违反了以维护个人为目标的法秩序所加给他的注意义务，即是否损害了既定的法秩序[23]。在当今风险社会，由于被保护权益的不断扩张、“特殊关系”模式也有过时之趋势，以及两大法系的逐步融合，均促进注意义务一般化的进程[21]。所以，商业秘密中的信义义务理论在当下风险社会的重新定位，即注意义务，与商业秘密的侵权法救济方式完美契合。
（二）注意义务的解释路径
风险社会下，侵权责任法具有三功能体系：权益救济，风险控制以及风险分配[24]。将保密义务的信义义务理论转变为侵权法上的注意义务，实际上契合风险社会下侵权责任法的功能，尤其是权益救济与风险分配（利益分配）两大功能。而这一解释路径就需要从保密义务与注意义务之衔接着手。
在侵权法中，责任发生基础，抑或侵权行为之判断因不同法域而有不同体现。例如，部分法域（德国、荷兰、瑞士以及我国台湾地区）均规定，侵权行为所违反的义务被分割为主观性的注意义务（此处的注意义务指故意抑或过失，不同于本文中的注意义务）与客观性的行为义务，并在此基础上构造出了“有责性”与“不法性（结果不法与行为不法）”[22]。而未采纳违法性要件的法域，如普通法系国家以及法国，或者将注意义务违反作为责任发生基础，抑或通过过错这一概念将各种注意义务涵盖在内，实质上是相似的[25]。而在当今风险社会中，各国侵权法都有扩大侵权责任客体的趋势，使得坚持违法性要件的法域不得不创设交往安全义务，抑或出现有责性判断过失化之倾向，以扩大保护范围10。所以基于权利与利益（结果不法与行为不法）区分保护的违法性要件难以在风险社会继续担任“侵权责任过滤器”这一角色。正如王利明教授所言，在侵权法中，以违反现行法标准是不可行的，因为法律上规定注意义务的情形较少[26]。因此，现实中很多案件的被告会因为未违反现行法，而是没有尽到注意义务，最终逃过法律责任。所以，注意义务之内涵大于违法性，实质上是将“违法性、客观过失和保护性规范”统一了起来[27]。
因此，在风险社会下，注意义务之违反作为侵权责任发生之基础11，体现为价值裁量判断，其内涵为“社会交往的违法性”，体现了针对行为违反每个法律主体在社会交往中可期待的行为标准的惩罚后果[21]。而这里的“社会交往中可期待的行为”其实是信赖原则的投射，基本特点是，行为人（加害人）自己在履行了社会生活中必要的注意义务的前提下，基于行为人对他人（受害人或者第三人）的信赖，对信赖对象原因引起的损害不负责任[28]。而其本质为，注意义务在当事人之间或当事人与第三人之间的分配，亦可称之为利益分配、风险分配。具体而言，某一法律规范为当事人创设的注意义务内涵着最低限度的容许危险发生之容忍义务，即为了达到某种有益于社会目的的行为在性质上常有一定侵害法益的危险。而分配危险的方法为，在认定违法时，将注意义务的内容限定在合理范围内，并分配给参与危险业务的共同体成员12[28]。
而保密义务关涉到雇主、雇员以及第三人之情形。通常，雇主经常会与雇员签署保密协议抑或竞业限制协议。但是，无论是以明示形式还是以默示形式为雇员设定的保密义务，均存在着过度扩张商业秘密的危险，从而限制雇员就业流动的基本人权。正如Charles Tait Graves教授所言，如果离职员工能够更自由地使用非机密信息，而不必担心诉讼会受到雇主的主观保密性的控制，那么就可以成立更多的初创公司，从而产生更大的社会生产力[12]。正是在如何避免这种危险之情形下，注意义务的解释路径就有适用的空间。
对于雇主而言，法律使其承担的是证明具体的、客观的商业秘密存在的注意义务。换言之，法律所容许的危险为，允许雇主拥有商业秘密并限制雇员的就业流动，体现为保密协议或竞业禁止协议。在这一危险的范围内，雇主需要承担更多的注意义务，即需要确定商业秘密具体的范围。而一旦超出法律所容许的危险，即商业秘密范围包含了公共领域的信息，保密义务就不能约束雇员：（1）使用该信息;（2）基于对雇主所确定商业秘密范围的信赖，雇员即可使用其掌握的非商业秘密的信息并投入到相关工作领域，即使在诉讼中主张该部分信息为商业秘密，此亦为避免商业秘密主观化判断的措施。
如前所述，保密义务（注意义务）违反之其实是价值衡量，需要对保护性法律规范、保密协议抑或竞业禁止协议，以及各方的利益平衡进行综合审查。而每一个需要审查之处均会影响保密义务的范围。例如，在美国法域中，禁止竞业禁止条款的州（如加利福尼亚州）抑或禁止“不可避免地披露”的州（如马里兰州）的离职员工可以自由使用的信息比在承认此类做法的州的离职员工可以使用的信息更广[12]。而在我国，竞业限制协议甚至作为规章制度中的一般性规定出现，从而形成商业秘密权的滥用，这形成了鲜明的反差[29]。由此对比，商业秘密的公共领域，也即雇员所能使用的非秘密信息，在不同的法律制度规定下是不同的，而这会极大地影响社会生产力。并且，美国法域中也对普通雇员与特殊关系雇员（如高管等承担特殊职责的人员）进行了区分保护，体现在《雇佣法重述》的规定中13。换言之，美国法域中的普通雇員只需满足“不高的条件（重述中规定的条件）”就不违反对雇主的信义义务，即普通雇员可以自由使用的信息更广。相反，我国法律通过更多地保障用人单位的接触劳动合同权、申请诉前禁令权已经为雇主提供了比美国更强的保护，如果再通过竞业限制为普通雇员设定法定的保密义务，将会极大地扩张商业秘密范围，从而模糊了公共领域，降低社会生产力。 正如Charles Tait Graves教授所言，商业秘密法只是管理雇主和雇员之间信息控制的几个法律原则中的一个，若要清晰界定商业秘密与公共领域之间的界限，还需要考虑竞业禁止协议、禁止招揽契约、著作权法下的“雇佣作品”原则（non-solicitation covenants）以及发明转让协议14[12]。从保密义务的视角看，无论雇主通过保密协议（明示抑或默示）抑或竞业禁止协议，均为对雇员设定保密义务的工具，而这不影响注意义务的分配，在此意义上，注意义务仍是法官平衡雇主与雇员利益（商业秘密与公共领域）的控制器。而这一“控制器”之功效在于，通过分配注意义务来协调信息控制的上述几个法律制度，从而避免商业秘密沦为“以雇主为中心的主观判断的”商业秘密。
结 语
商业秘密虽然位于知识产权项下，但其权利属性一直为学者所争论。而若明晰商业秘密的权利属性，则需要从其法理基础着手。由于商业秘密法律制度为保护信赖关系的法律，所以信义义务可作为其法理基础。信义义务之内核为默示规则，包括事实上的默示规则以及法律上的默示规则，从而使得保密义务逐渐取得对世性，接近于谱系中的财产权一端。
但是，由于信义义务理论之适用暗含着将商业秘密引向“以雇主为中心的，主观的”商业秘密判断，所以就需要对“信义”淡化。而淡化“信义”的方式为，将其往侵权法上的注意义务方向引导，从而可以借助注意义务这一“利益平衡器”（侵权责任控制器）平衡商业秘密权利归属与公共领域之冲突。虽然将保密义务引向注意义务，但此处的注意义务与信义义务仍为等同，例如两者之适用均可以使得保密义务取得对世性。即使信义义务之适用的法效果包含利益归入，但惩罚性赔偿机制足以囊括利益归入这一法效果，而这仍不影响信义义务与注意义务在适用上的等同性。唯一不同者在于，信义义务强调雇主的“单一”利益;而注意义务强调雇主与雇员的“最佳”利益。而这一不同点正是确定商业秘密权利边界之关键所在。
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The Basis and Boundary of Trade Secret Rights
—from the Perspective of the Theoretical Transformation of Confidentiality Obligations
Ma Bin
（Law school， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
Abstract： The path of regarding trade secrets as a right is to make the duty of confidentiality gradually acquire the status of right in rem through the theory of the implied rule of fiduciary duty. The evolution of regarding confidentiality obligations as right in rem requires both the improvement of the substantive rules of trade secrets and the improvement of procedural rules. However， the application of fiduciary duty implies an overemphasis on the duty of loyalty， which has the danger of obscuring the public domain. Therefore， the determination of the boundaries of trade secret rights requires a regulator to delimit the public domain in various legal systems related to trade secrets. The duty of care in tort law， as a filter based on the occurrence of tort liability， can use legal policy interpretation methods to realize rights relief and risk （benefit） distribution. It is at this level that the fiduciary duty will be diluted and shifted to the duty of care. At the same time， it will also shift from the traditional special relationship model to the joint cooperation model， thereby balancing the interests of employers and employees， and achieving a balance between trade secrets and the public domain.
Key words： fiduciary duty; duty of care; duty of confidentiality; public domain; property rights of commercial secrets
关键词：信义义务;注意义务;保密义务;公共领域;商业秘密财产权
中图分类号：D 923 文献标识码：A 文章编号： 2096-9783（2021）03-0101-10
引 言
商业秘密作为一种保护具有经济价值的信息的一种法律制度，并逐渐被纳入到知识产权体系，只是立法模式不同。例如，美国与欧盟就对商业秘密进行了单项立法;而德国、日本以及我国将之规定于反不正当竞争法之下。这就使得很多学者对商业秘密的属性——权利抑或利益——展开激烈的争论。反对商业秘密权利化的学者的论证依据为，反不正当竞争法所保护的利益具有模糊性，边界不清晰，故只能将其视为法益[1]。支持商业秘密权利化的学者的论证依据为，商业秘密控制者可以积极行使，例如通过技术秘密转让、出资等等[2]。以上关于商业秘密性质的论述均并未真正揭示商业秘密财产权属性。商业秘密财产权属性其实是通过保密义务体现的，而关于保密义务的性质又存在不同争议，主要体现为不当占用理论、信义义务理论以及合同义务理论。选择何种理论作为支撑商业秘密财产权属性的地基，不仅仅关乎纯粹理论问题，更关乎劳动者基本权利保护问题以及社会效益问题。例如，如果以信义义务理论架构保密义务，则意味着将会指引法官朝向“雇员是否履行了对雇主的忠诚、诚信义务”去裁判商业秘密侵权案件，隐含着过度保护雇主利益之意，而损害了劳动者的就业自由以及社会效益。但是，从社会效益角度来看，员工如果将自己在前雇主处所掌握的技能信息从一项工作转移到另一项工作，会创造更多的价值。故，保密义务的理论定性事关多方利益平衡，更事关平衡商业秘密权利归属与公共领域之难题。
因此，本文主要解决两个问题：其一，以保密义务的演进为考察视角，探析保密义务的理论定性;其二，基于公共领域之考量，对保密义务进行法政策上的再解释，以期平衡多方利益。
一、保密义务的理论定性
信息是人类社会交往与知识创新的底料，是人类文明的重要组成部分，其价值在于不断地流动、使用，因此任何人不能排他性的控制。所以，信息一直都是属于公共领域的。相应地，任何法律制度的设计亦遵循这一基本原则，例如政府信息公开制度规定了信息公开的方式1;知识产权制度通过赋予权利人对于智力成果的商业性利用权，从而保持了信息公开的属性。甚至，在私人自治程度最高的合同领域，法律也会介入，旨在保证合同双方信息公开、信息平等2。唯不同者，政府信息公开制度以及知识产权制度内涵的信息公开是立法明文施加的义务，而合同制度内涵的信息公开更多地需要法官对法规进行解释，从而对合同双方施加信息公开的义务。基于该原则，商业秘密制度何以使得秘密性信息控制者能够控制信息，其正当化源泉何在？
商业秘密自发展之初，就被定位于一项保护信赖关系的法律制度。只是随着科技的发展，劳资关系、社会生产关系均较以前发生了巨大变化，典型特点是专业化分工协作以及贸易往来程度的加深，并且大数据时代的来临也向商业秘密法律制度提出了挑战，即如何在信息轻松被盗取以及滥用的境况下保护商业秘密。换言之，传统的商业秘密保护仅仅靠商业秘密持有者采取事实上的保密措施以及通过双方协议为雇员设定保密义务即可实现;而现在，单纯的保密措施以及雙方协议是不可行的，尤其无法约束到第三人。所以，法律介入就是旨在提供一种规范性的控制方式以保持信息的秘密性，类似于占有的事实与规范之二重属性3[3]。
因此，为了在大数据时代能够充分保护商业秘密，就需要一种理论（法理基础）扩大保密义务的适用范围。
为此，在不同的法域发展出了不同的理论以支撑秘密性信息的保护。根据瑞士的Fran?ois Dessemontet教授的总结，其保护的理论基础有三种，即合同义务（Contractual Obligation）、信义义务（Fiduciary Relationship）和不当得利或不当占用（Unjust Enrichment and Misappropriation）[4]。
（一）合同义务理论的不当性
该理论主张，不披露保密信息的义务通常来自商业秘密持有者与接触秘密者之间的合同关系，比如雇用合同、许可协议等等。在该理论下，保密义务既可明示，亦可通过特定事实或情境而推定出来，通常为根据诚实信用原则推导出来的各种附随义务。首先，诚实信用原则原本是债务履行中的原则，原则上只适用于债权债务关系[5]。在不存在合同关系的当事人之间，比如公司的控股股东和少数股东之间的关系;雇员跳槽到竞争对手，以及受许可人不当泄露秘密给第三人等等情形，各种附随义务的适用也是存在限制的。其次，从义务产生的救济方式角度来看，合同义务产生的救济方式为损害赔偿，无法催生禁令这一法效果。最后，从法经济学视角看，合同规则实则为事前结构以及与之相关的自利和反父爱主义[6]。换言之，合同规则通过预期损害赔偿证实受约人的履约行为，但如果仅凭损害赔偿制度，那么违约方因违约行为而获得的利益就可能超过守约方，即产生“效率违约”之现象，从而损害了商业秘密法律关系下的利益结构设计。 （二）信义义务理论的适当性
如前所述，由于传统型契约关系注重意思自治，而意思自治理论强调人的自主性和平等性，但现实中人与人之间存在实质不平等的客观情况。虽然有学者提出用诚实信用原则加以扩张解释，但仍不能摆脱传统契约关系的束缚[7]。美国学者斯图尔特麦考尼尔（ Stewart Macaulay）早在20世纪60年代开启了关系契约理论的研究历程[7]。关系契约理论实际上是一种动态发展的关系共同体，强调内在的协调一致，即合同当事人之间不仅存在权利义务的对等性，还应当基于合同当事人互相保护、互相帮助、合作互惠的理念，这也是契约精神的一种价值取向[7]。尤其是在雇佣契约等继续性契约中，这种价值取向较为明显。信义义务的产生正是基于关系契约理论的演变，建立在社会交往的基础之上，使得共同体当事人互负互相帮助的义务。
而关于商业秘密的信义义务理论的解释可以分为两种：其一为，该义务来源于身份或职位，并且由罗马法一直传承下来，并仍被英美普通法所采用4;其二为，该义务旨在消除任何牺牲受益人利益的诱惑，即促进受益人的最大利益[6]。代理关系、董事关系等皆有体现[8]。虽然两种解释是从不同角度入手，但是对信义义务的现代性的解读是将两者混杂在一起的，占主流地位的为“默示规则”。
默示规则包括推定默示条款和法定默示条款。推定默示条款即为英美法的“事实上的默示条款”，指的是依据合同的明示条款、合同的性质和目的，或者交易习惯，结合合同的具体情况，而推断出合同中应当存在的条款。法定默示条款又包括判例法上的默示条款、成文法上的默示条款，指的是法院根据判例法的传统、成文法的原则性规定、强制性规定或者法官的自由裁量权作出的对合同中未约定的条款存在之推定[9]。正因如此，有学者说道，“契约论的分析没有抓住信义法律的独特特征，包括其对默示条款和强制性条款的混合。”[6]通过这种结构设计，受信人披露（信息）和同意规则也会确保将风险与保护之间的平衡设置为各方在获得充分信息和完全知悉的情況下所实际接受的水平[6]。换言之，信义义务实则为通过修正不完备合同并扩张其对世性效力，从而实现利益归属，同时也内涵着利益分配的意思。
所以，瑞士债法典明确规定了为雇主保密的义务。这里的保密义务可以依据法律，也可依之前判例，推定的保密义务不是来源于当事人的当初缔约时的意思，而是来源于法律本身。
相较于合同关系，除此结构性的不同之外，另一层不同之处在于，信义义务所显示出的是利他主义与父爱主义，反映出受信人与其受益人彼此具体地约束，即受信人需要根据受益人的利益来调整其行为。这种区别反映在救济方式上，信义义务的救济方式包括禁令、利益归入5[5]以及损害赔偿。利益归入这一救济措施，即允许委托人取得受信人的收益，其数额甚至可以超过赔偿委托人所需的数额，体现了信义义务除填补损害外进行威慑和促进披露的目的[6]。在商业秘密侵权纠纷案件中，在认定损害赔偿金额时，司法实践中通常的做法是采取填平原则，这也是落后于其他国家的一处重要之点[10]。而2019年《反不正当竞争法》第17条中一个引人注目的变化是将惩罚性赔偿机制引入到商业秘密的民事救济体系中[11]。该条款在一定程度上引入了威慑机制，顺应了大数据时代对于商业秘密保护的需求，同时也起到增添利益归入这一救济方式之功效，克服了填平原则的局限性。
（三）不当占用理论的不当性
该理论源自美国，因为美国没有发展出像欧洲一样的反不正当竞争侵权，而通过大量的判例，不当使用有价值信息被概括为不当占用（misappropriation，即不当获取和使用信息），导致不当占用成为支撑诉讼的独立诉因。不当占用理论与欧洲大陆的不正当竞争的法理基础其实是同质的，即诚实的商业道德。不当占用理论意为，商业秘密属于企业的财产利益，而采取不当手段获取、使用相当于“盗用”他人财产。故，与前述两种理论不同，不当占用理论内涵着将商业秘密作为财产加以保护，是一种财产理论。
以上三种理论，合同义务理论毫无疑问不能解决商业秘密的权利归属抑或利益分配。而信义义务理论与不当占用理论从不同角度去揭示商业秘密保护的方式。信义义务既解释了保密义务的来源，同时也限定了其范围（无信义关系，无保护义务）。法律通过明确在雇用关系等商业交往关系中存在信义关系，给有可能接触商业秘密的人施以保密义务，从而保护了商业秘密权利人。而不当占用理论实际上是违反“诚实的商业实践”，从而契合反不正当竞争法的基础，这与信义义务理论实则不谋而合。
但是，信义义务理论与不当占用理论也有不同之处。由于不当占用理论预设了商业秘密为企业的财产这一论调，因此该理论下的商业秘密概念会沦为“以雇主为中心的主观的”商业秘密，模糊了公共领域，损害劳动者的就业流动[12]。与之不同，信义义务理论建立在社会交往的基础之上，于是就产生了社会交往义务，该种义务通过侵权法的救济机制（法政策分析）可以平衡各种利益冲突，从而与信义义务的宗旨（避免利益冲突）不谋而合。至于如何具体解释信义义务理论以避免上述提及的危险地带，可见第三部分。
所以，综合上述三种理论，保密义务可定位于信义义务。
二、保密义务对世性的演进脉络
根据Henry E.Smith教授的观点，义务人的数量与确定性构成义务对世性程度的标准，由此划分出财产权谱系两个极端，即对人权一端与对物权一端，而这两端之间存在着许多的中间形态的权利[13]。对人权与对物权之权利路径可对应为行为规制与客体规制，该谱系的中间型权利形态仍以行为规制或客体规制为其路径，只不过是两者相混杂，呈现出一种此消彼长的形式6[14]。而商业秘密属于无体物的范畴，决定了权利路径的方式更多的偏向于行为规制，同于知识产权其他权利。而不同点在于，商业秘密不能像专利权、著作权以及商标权那样公开其具体内容，故无法借助公示制度确定相应客体的范围。正是在这一层面，信义义务理论与具体的行为规范相结合才使得保密义务具有对世性的可能。本部分通过阐释欧美以及我国关于商业秘密行为规范的法源结构，以勾勒出保密义务对世性的演进。 （一）美国法中保密义务的法源结构
第一，1939年《侵权行为法第一次重述》（以下简称侵权重述）。侵权重述第757至759条看似均为调整商业秘密的行为规范，其实不然。如果不加区分的话，第757—759条均可视为关于商业秘密的规定。但若细致地观察两者，实则有本质性的差别。
通过对757条7的解读，原告获得商业秘密赔偿责任的基础是非法披露或使用行为，不包括非法获取行为，OMNITECH INTERNATIONAL，INC.诉The CLOROX COMPANY一案8即为典型案例。因此，对757条的评论解释为，仅仅行为的性质，而非行为人的动机是判断商业秘密侵权的关键。并且，有些法院最初，而且很多时候也是将焦点集中于行为人的行为性质上，而未考量涉案信息是否具有秘密性以及價值性。第759条进一步支持了该分析，该条款提供了超越商业秘密法的诉因，并演变为独立的诉因：为增进竞争对手的商业利益，以不正当手段获取有关另一方商业信息的人，对另一方因其拥有、披露或使用该信息而造成的损害负有责任。”所以，该条款适用于一切具有商业价值的信息，无论其是否构成商业秘密。该条规定了仅当信息是通过不正当手段获得时才适用的责任规范。
因此，757条的初衷是关注违反商业秘密的责任，而759条的初衷是更广泛地禁止使用不正当手段获取商业价值信息。如果无视这种区分可能会导致商业秘密权法理基础中潜在的冲突——不区分侵犯商业秘密权以及单纯对信义义务的违反行为[15]。换言之，757条与759条之共同点在于，均规定了具体的行为规范，以给行为人以行为预期;而不同点在于，商业秘密不当使用，首先需要判断是否满足商业秘密的构成（秘密性以及价值性要件），然后再判断行为人的具体行为是否符合信义义务之规定，而这是经常被忽略的。
总之，侵权法重述中对商业秘密之保护性规定实则为，通过使外界负担信义义务（具体化为阻止披露、使用）从而实现保护，只是该信义义务的对世性程度相对较弱，因为其未规定不当获取行为，并且最为重要一点是其未将商业秘密确权程序作为侵权判断的首要一步，而这正是财产权式的分析[16]。所以，侵权法重述规定下的信义义务之对世性程度并未使得其所保护的利益具有很强的社会典型公开性。
第二，《统一商业秘密法》（UYSA）以及《反不正当竞争法重述》在侵权重述的基础上又近了一步，规定了非法获取行为，并对商业秘密作了较为全面的概念界定，并相较于侵权重述扩大了商业秘密的范畴9。概念范畴上的扩展，说明商业秘密财产权路径在相当程度上也依托于客体规制。
具体而言，该法将不当占用定义为两大类：获取、披露和使用，并且均要求行为人知道或有理由知道该信息为他人的商业秘密。因此，责任也扩大到“知道或有理由知道”这些信息是不正当取得的第三方[15]。
第三，2016年颁行的《保护商业秘密法》（DTSA）相较于前述法源，除了在具体内容上进一步对不当取得商业秘密或以不正当手段侵害商业秘密的行为作出明确规定之外，最为重要者为进一步强化了证据保全、禁令、扣押令等民事救济手段，避免商业秘密损害进一步扩大[17]。
具体而言，除了UTSA所规定的救济措施（惩罚性赔偿、禁令等）之外，DTSA又在此基础之上增补了扣押令、临时禁令、诉讼中商业秘密的保护措施。临时禁令制度，即为对既存的或具有潜在威胁的不当获取商业秘密的行为颁发临时禁令，从而将保密义务扩大至不特定的第三人。而诉讼中商业秘密的保护措施，亦将保密义务扩大至诉讼程序中可能接触到商业秘密者。
从侵权重述757条与759条之分野，再到DTSA，这一演进脉络清晰地展示了，商业秘密法律制度逐渐地从有价值信息的侵权规范中独立出来，并形成一种类型化的财产利益（我国语境下称为法益），从而融入到法定权利的大家庭。这一演进的途径为，由一般性的禁止侵犯原则到具体的行为规范，逐渐细化信义义务之违反行为，且该过程中该义务所辐射的范围（对世性）不断扩大。此外，将商业秘密的确权程序作为判断商业秘密侵权的第一步也更加支撑了一种财产权式的设计，同时也说明了商业秘密权利化路径包含客体规制与行为规制两个层面，使得秘密信息之上的利益取得一定程度上的社会典型公开性，从而越来越接近于财产权谱系中的对物权一端。
（二）欧盟法中保密义务的法源结构
为了消除各成员国法律制度的差异，欧盟于2016年颁布了《商业秘密保护指令》（以下简称指令），具体包括扩大商业秘密权利人的范围;对侵犯商业秘密的行为通过列举加兜底的方式加以界定;对间接侵权的认定;对保护令、临时禁令和扣押令的申请和实施;临时禁令的具体内容;赔偿数额的确定以及商业秘密与其他权利的平衡等[17]。
具体而言，就商业秘密概念而言，指令与DTSA对“价值性”的认定是不同的。前者称其为商业价值，而DTSA称其为经济价值，两者看似相同，实则迥异，前者或将没有任何客观价值或微不足道的信息排除在法律保护范围之外[17]。两相对比，指令的保护范围相较于DTSA更小，也即客体要素在商业秘密财产权之设计中所占比重要小于DTSA。
就具体的行为规范而言，指令的规制范围大于DTSA。具体而言，第3条规定的是合法的获取、使用和披露商业秘密，第4条规定的不法获取、使用和披露商业秘密，二者均以具体的行为规范+兜底条款（诚实的商业实践）作为保密义务的来源。相较于DTSA，指令对“非法获取”表现形式的规定更加详尽，同时规定非法行为实质上有悖于商业诚信原则，并以兜底条款概括可能出现的其他“非法获取”行为[17]。而DTSA对“非法手段”采列举方式虽也较详尽，但缺乏兜底条款。
此外，在法律程序的救济上，指令所规定的救济方式同于美国法，只是具体的适用范围有所差异。例如，指令全面而详细地规定了整个诉讼程序中每位可能接触到商业秘密者对所知悉商业秘密的保密义务及其履行保密义务的具体措施，以及在决定采取这些措施时需要考虑的因素。而DTSA强调在扣押过程中对扣押人信息、材料以及扣押执行等事项的保密要求，却忽视了整个诉讼过程中每位可能接触到商业秘密的人对商业秘密所构成的威胁[17]。 由此可见，就行为规制而言，指令下的保密义务的对世性程度高于DTSA;就客体规制而言，指令下的保密义务的对世性程度低于DTSA。
（三）我国法律体系下保密义务的法源结构
我国对于商业秘密的法律保护主要以反不正当竞争法为主，其他部门法为补充。从义务对世性的角度，我国反不正当竞争法的两次修订亦遵循国际主流趋势，即将保密义务扩大化。
具体而言，修改前（2017）的《反不正当竞争法》第9条第一款第（三）项规定：“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求、披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为”;修改后的新法将“违反约定”删除，修改为“违反保密义务”。如此一来，不仅使违反约定保密义务的人可以构成侵犯商业秘密，违反法定保密义务的人同样可以构成侵犯商业秘密，其本质是扩大了侵犯商业秘密的责任主体的范围，使得保密义务的对世性程度提高[11]。
商业秘密的法律救济应当包括实体性救济与程序性救济，而反法的本次修改只是从实体上作出变动，而未像欧美那样提供强力度的程序上之救济，如保密令、扣押令及禁令，它根据诉讼的不同阶段予以划分，有临时、预备及永久禁令之分;又如欧盟的《商业秘密保护指令》第九条同样规定了避免二次泄密的保密令制度[11]。如上程序性救济旨在避免法律程序中的“二次泄密”，并且根据信义义务理论，如上救济方式使得商业秘密权利人可以对抗诉讼程序中能够接触到商业秘密的人员，从而提高了保密义务的对世性程度。相较于欧美，我国规定的保密义务的对世性程度差了好几个层级。
小结：从欧美以及我国的商业秘密的法源结构来看，保密义务对世性的路径（同时也是商业秘密财产权的路径）是经由细化的法定行为规范实现的，不仅仅体现在实体性规范，也体现在程序性规范，从而使得义务人的数量越來越多，趋近于财产权谱系中的对物权一端。正如Matthew Edward Cavanaugh所言，从被告数量角度而言，商业秘密财产权等于自愿选择（合同）的被告与非自愿选择（侵权）的被告之和[18]。唯与传统财产权之不同点在于，商业秘密财产权的保护方式较为独特，需要综合考虑行为因素以及客体因素，即需要从信息价值的确认、信息的保密性以及滥用信息构成破坏信任的程度等方面着手判断。所以，在商业秘密财产权的演进路径中，法政策解释扮演着重要作用，尤其是在商业秘密财产化与雇员流动性的平衡之中扮演重要作用。
三、保密义务向注意义务的转化：基于公共领域的考量
商业秘密借由信义义务理论而朝着财产权谱系中的对物权一端演进。但是，信义义务本身暗含着一定的危险，容易引导司法裁判者过于强调单方面的忠诚义务，而太少强调将所需界定的诉争信息与公共领域中的信息进行比较，导致非机密信息也可获得救济，从而得以禁止他人（尤其是前雇员）使用。因此，如何对信义义务进行解释以取得雇主与雇员之间利益的平衡，就需要信义义务的法政策解释。
（一）保密义务的重新审视：信义义务转向注意义务
无论是指令还是DTSA，均规定了在信息流通过程中旨在保护前雇员的商业秘密披露之例外情形，前者规定为“雇员为工作之必需而披露商业秘密”;后者规定为“雇主必须在所有涉及保密信息的协议中依法告知雇员免责条款，否则无法得到完整的损害赔偿。”而我国的商业秘密条款并未如此设计，而是在《劳动合同法》中规定了竞业限制条款，防范雇员非法披露、使用的行为。因此，有学者认为，我国法律已经为用人单位的商业秘密提供了比美国更强的保护，从而造成劳动者的利益保护失衡的局面[19]。
其实，这种情况也是全世界面临的尴尬境地。Charles Tait Graves教授在其文中通过对信义义务理论与财产理论的对比，进而舍弃了信义义务理论并转向财产理论，其原因在于财产理论更能界定商业秘密中的公共领域，以兼顾雇员的就业流动权[12]。对Charles Tait Graves教授关于信义义务的反面论点有如下两点：
（1）从诉讼策略来看，原告（雇主）只需要简单地指控前雇员不忠诚，而被告则承担更多的法律以及技术上的论证来反驳雇主的指控，从而为被告（雇员）施加了不合理的诉讼负担。
（2）保密性测试是主观还是客观。具体而言，财产理论是将商业秘密与所涉行业内普遍知晓的信息进行客观比较，而不管前雇主主观上是否认为它是机密的;而信义义务首先要问前雇员是否从雇主那里学到了这些信息，从而具有主观性。换言之，即使该信息属于公共领域，前雇员也可能承担责任，理由是该个人滥用了前雇主的信任或违反了不使用前雇主信息的信义义务，无论其雇主是否对信息采取了保密措施。
如上，Charles Tait Graves教授将信义义务理论与财产理论放在对立面，其实就等同于将客体规制与行为规制放在了对立面。如前所述，商业秘密权利化路径主要是从行为规范来达到社会典型公开性之权利化目的，但是客体要素在一定程度上也助于达到相同目的。换言之，客体与行为为两种权利界定方式，当客体的指向较弱时，行为的指向就被强化了[20]。所以，无论是信义义务理论抑或是财产理论，均需要首先界定商业秘密的范畴，只不过需要涉及到法律解释，尤其是法政策的解释。有一点需要肯定的是，信义义务确实容易将司法实践者引向保密性的主观测试，从而不利于雇员的就业流动。但是，问题不是出在该理论本身，而是需要我们对其有更深刻的认识。
Charles Tait Graves教授对商业秘密中的信义义务的预设是，要求受信人为受益人的“单一”利益行为。毫无疑问，传统的信义义务确实强调“单一”利益，究其原因是受到特殊身份抑或关系的影响，例如企业的高管、技术人员等特殊关系人员就要承担过多的保密义务。但，根据关系契约理论抑或侵权法上的信赖原则，不仅仅是具有特殊身份的人，而是整个共同体成员构成关系契约，并且建立在相互信任、共同责任以及社会连带感之基础上，这对于雇员就业流动是有利的。在这种情景下，个人自由受制于连带地兼顾价值更高的利益的原则，旨在实现共同体的最佳利益。借由此途径，商业秘密中的信义义务理论就从“单一”利益转向了“最佳”利益，而此处的“最佳”利益即为雇主与雇员的利益平衡。 将信义义务定位于“最佳”利益，也符合默示规则的法源规定，即合作义务乃明示义务以外其他默示义务的高度概括[21]。换言之，无论是根据信义义务的法源规定，还是从关系契约的社会学角度，信义义务的实质内涵应为强调“最佳”利益。但，这一转变仍不失商业秘密的本质，即保护信赖关系的法律制度，只不过将利益重心由雇主转向雇主以及雇员的平衡利益。
由于商业秘密保护本身就是从侵权法中发展而来的行为规范，因此侵权法与商业秘密保护是无缝对接的。将信义义务理论重新审视为“最佳”利益，实则与侵权法上的注意义务相同。“注意”表示受信任的专长、关心和避免疏忽，而信义表示无条件地为他人而不是自己奉献[6]。实际上，早期的信义义务理论注重“特殊关系”模式，是早期英美国家通过义务去控制过失侵权责任的必然要求。而后，风险社会使得侵权行为无处不在，通过个案发展的相对性的注意义务阻碍了受害人的救济，于是注意义务逐渐走向一般化，也意味着“特殊关系”模式被摒弃[22]。基于风险社会给侵权法带来的转型，许多学者均认同，侵权法上的归责评价的核心在于，加害人是否违反了以维护个人为目标的法秩序所加给他的注意义务，即是否损害了既定的法秩序[23]。在当今风险社会，由于被保护权益的不断扩张、“特殊关系”模式也有过时之趋势，以及两大法系的逐步融合，均促进注意义务一般化的进程[21]。所以，商业秘密中的信义义务理论在当下风险社会的重新定位，即注意义务，与商业秘密的侵权法救济方式完美契合。
（二）注意义务的解释路径
风险社会下，侵权责任法具有三功能体系：权益救济，风险控制以及风险分配[24]。将保密义务的信义义务理论转变为侵权法上的注意义务，实际上契合风险社会下侵权责任法的功能，尤其是权益救济与风险分配（利益分配）两大功能。而这一解释路径就需要从保密义务与注意义务之衔接着手。
在侵权法中，责任发生基础，抑或侵权行为之判断因不同法域而有不同体现。例如，部分法域（德国、荷兰、瑞士以及我国台湾地区）均规定，侵权行为所违反的义务被分割为主观性的注意义务（此处的注意义务指故意抑或过失，不同于本文中的注意义务）与客观性的行为义务，并在此基础上构造出了“有责性”与“不法性（结果不法与行为不法）”[22]。而未采纳违法性要件的法域，如普通法系国家以及法国，或者将注意义务违反作为责任发生基础，抑或通过过错这一概念将各种注意义务涵盖在内，实质上是相似的[25]。而在当今风险社会中，各国侵权法都有扩大侵权责任客体的趋势，使得坚持违法性要件的法域不得不创设交往安全义务，抑或出现有责性判断过失化之倾向，以扩大保护范围10。所以基于权利与利益（结果不法与行为不法）区分保护的违法性要件难以在风险社会继续担任“侵权责任过滤器”这一角色。正如王利明教授所言，在侵权法中，以违反现行法标准是不可行的，因为法律上规定注意义务的情形较少[26]。因此，现实中很多案件的被告会因为未违反现行法，而是没有尽到注意义务，最终逃过法律责任。所以，注意义务之内涵大于违法性，实质上是将“违法性、客观过失和保护性规范”统一了起来[27]。
因此，在风险社会下，注意义务之违反作为侵权责任发生之基础11，体现为价值裁量判断，其内涵为“社会交往的违法性”，体现了针对行为违反每个法律主体在社会交往中可期待的行为标准的惩罚后果[21]。而这里的“社会交往中可期待的行为”其实是信赖原则的投射，基本特点是，行为人（加害人）自己在履行了社会生活中必要的注意义务的前提下，基于行为人对他人（受害人或者第三人）的信赖，对信赖对象原因引起的损害不负责任[28]。而其本质为，注意义务在当事人之间或当事人与第三人之间的分配，亦可称之为利益分配、风险分配。具体而言，某一法律规范为当事人创设的注意义务内涵着最低限度的容许危险发生之容忍义务，即为了达到某种有益于社会目的的行为在性质上常有一定侵害法益的危险。而分配危险的方法为，在认定违法时，将注意义务的内容限定在合理范围内，并分配给参与危险业务的共同体成员12[28]。
而保密义务关涉到雇主、雇员以及第三人之情形。通常，雇主经常会与雇员签署保密协议抑或竞业限制协议。但是，无论是以明示形式还是以默示形式为雇员设定的保密义务，均存在着过度扩张商业秘密的危险，从而限制雇员就业流动的基本人权。正如Charles Tait Graves教授所言，如果离职员工能够更自由地使用非机密信息，而不必担心诉讼会受到雇主的主观保密性的控制，那么就可以成立更多的初创公司，从而产生更大的社会生产力[12]。正是在如何避免这种危险之情形下，注意义务的解释路径就有适用的空间。
对于雇主而言，法律使其承担的是证明具体的、客观的商业秘密存在的注意义务。换言之，法律所容许的危险为，允许雇主拥有商业秘密并限制雇员的就业流动，体现为保密协议或竞业禁止协议。在这一危险的范围内，雇主需要承担更多的注意义务，即需要确定商业秘密具体的范围。而一旦超出法律所容许的危险，即商业秘密范围包含了公共领域的信息，保密义务就不能约束雇员：（1）使用该信息;（2）基于对雇主所确定商业秘密范围的信赖，雇员即可使用其掌握的非商业秘密的信息并投入到相关工作领域，即使在诉讼中主张该部分信息为商业秘密，此亦为避免商业秘密主观化判断的措施。
如前所述，保密义务（注意义务）违反之其实是价值衡量，需要对保护性法律规范、保密协议抑或竞业禁止协议，以及各方的利益平衡进行综合审查。而每一个需要审查之处均会影响保密义务的范围。例如，在美国法域中，禁止竞业禁止条款的州（如加利福尼亚州）抑或禁止“不可避免地披露”的州（如马里兰州）的离职员工可以自由使用的信息比在承认此类做法的州的离职员工可以使用的信息更广[12]。而在我国，竞业限制协议甚至作为规章制度中的一般性规定出现，从而形成商业秘密权的滥用，这形成了鲜明的反差[29]。由此对比，商业秘密的公共领域，也即雇员所能使用的非秘密信息，在不同的法律制度规定下是不同的，而这会极大地影响社会生产力。并且，美国法域中也对普通雇员与特殊关系雇员（如高管等承担特殊职责的人员）进行了区分保护，体现在《雇佣法重述》的规定中13。换言之，美国法域中的普通雇員只需满足“不高的条件（重述中规定的条件）”就不违反对雇主的信义义务，即普通雇员可以自由使用的信息更广。相反，我国法律通过更多地保障用人单位的接触劳动合同权、申请诉前禁令权已经为雇主提供了比美国更强的保护，如果再通过竞业限制为普通雇员设定法定的保密义务，将会极大地扩张商业秘密范围，从而模糊了公共领域，降低社会生产力。 正如Charles Tait Graves教授所言，商业秘密法只是管理雇主和雇员之间信息控制的几个法律原则中的一个，若要清晰界定商业秘密与公共领域之间的界限，还需要考虑竞业禁止协议、禁止招揽契约、著作权法下的“雇佣作品”原则（non-solicitation covenants）以及发明转让协议14[12]。从保密义务的视角看，无论雇主通过保密协议（明示抑或默示）抑或竞业禁止协议，均为对雇员设定保密义务的工具，而这不影响注意义务的分配，在此意义上，注意义务仍是法官平衡雇主与雇员利益（商业秘密与公共领域）的控制器。而这一“控制器”之功效在于，通过分配注意义务来协调信息控制的上述几个法律制度，从而避免商业秘密沦为“以雇主为中心的主观判断的”商业秘密。
结 语
商业秘密虽然位于知识产权项下，但其权利属性一直为学者所争论。而若明晰商业秘密的权利属性，则需要从其法理基础着手。由于商业秘密法律制度为保护信赖关系的法律，所以信义义务可作为其法理基础。信义义务之内核为默示规则，包括事实上的默示规则以及法律上的默示规则，从而使得保密义务逐渐取得对世性，接近于谱系中的财产权一端。
但是，由于信义义务理论之适用暗含着将商业秘密引向“以雇主为中心的，主观的”商业秘密判断，所以就需要对“信义”淡化。而淡化“信义”的方式为，将其往侵权法上的注意义务方向引导，从而可以借助注意义务这一“利益平衡器”（侵权责任控制器）平衡商业秘密权利归属与公共领域之冲突。虽然将保密义务引向注意义务，但此处的注意义务与信义义务仍为等同，例如两者之适用均可以使得保密义务取得对世性。即使信义义务之适用的法效果包含利益归入，但惩罚性赔偿机制足以囊括利益归入这一法效果，而这仍不影响信义义务与注意义务在适用上的等同性。唯一不同者在于，信义义务强调雇主的“单一”利益;而注意义务强调雇主与雇员的“最佳”利益。而这一不同点正是确定商业秘密权利边界之关键所在。
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The Basis and Boundary of Trade Secret Rights
—from the Perspective of the Theoretical Transformation of Confidentiality Obligations
Ma Bin
（Law school， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
Abstract： The path of regarding trade secrets as a right is to make the duty of confidentiality gradually acquire the status of right in rem through the theory of the implied rule of fiduciary duty. The evolution of regarding confidentiality obligations as right in rem requires both the improvement of the substantive rules of trade secrets and the improvement of procedural rules. However， the application of fiduciary duty implies an overemphasis on the duty of loyalty， which has the danger of obscuring the public domain. Therefore， the determination of the boundaries of trade secret rights requires a regulator to delimit the public domain in various legal systems related to trade secrets. The duty of care in tort law， as a filter based on the occurrence of tort liability， can use legal policy interpretation methods to realize rights relief and risk （benefit） distribution. It is at this level that the fiduciary duty will be diluted and shifted to the duty of care. At the same time， it will also shift from the traditional special relationship model to the joint cooperation model， thereby balancing the interests of employers and employees， and achieving a balance between trade secrets and the public domain.
Key words： fiduciary duty; duty of care; duty of confidentiality; public domain; property rights of commercial secrets