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最高人民法院、最高人民检察院以及公安部于今年1月10日联合印发了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），就侵犯知识产权刑事案件法律适用中存在的一些新情况和新问题做了进一步的明确，现就一些相关问题作一解读。
一、“货标分离”时也可认定为假冒产品
在查处行动中常会遇到执法部门难以处理“中性产品”的情形。所谓“中性产品”即尚未附着假冒注册商标标识的产品。《意见》第七条明确规定，在“货标分离”的案件中，若有证据证明该未附着假冒注册商标标识的产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。值得注意的是，《意见》并没有要求需查获数量上和样式上与未贴标产品相匹配的假冒商标标识方能认定。该规定无疑是在非法经营数额的司法认定的认识上的一大进步，有效解决了侵犯商标权案件中犯罪分子以“货标分离”的方式逃避刑事打击的问题。我们认为该规定对行政执法案件同样具有参考价值。
二、网络传播侵权作品被点击数达到五万次以上的，可追究刑事责任
通过网络传播侵权作品的行为相当猖獗，由于刑事追诉标准不明确，导致难以对侵权人进行有效的刑事打击。《意见》第十三条首次明确规定，通过网络传播他人作品，实际被点击数达到五万次以上的，或以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的，即符合刑事追诉标准。《意见》还规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪进行处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
三、商标有细微差别仍可认定为“相同商标”
侵权商标与注册商标相同，是追究侵权人刑事责任的必要条件。实践中一些制假售假分子通过对权利人的注册商标作出细微变动来逃避刑事打击。司法机关在认定是否构成相同商标时也常有不同意见。《意见》第六条在两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的基础上对如何认定“与其注册商标相同的商标”的问题进一步明确：改变商标文字的字体、大小写、排列、间距以及改变商标的颜色的，可认定为相同商标。
在注册商标上添加商品的型号、通用名称、数量、质量、功能等反映商品特性的文字等，并利用字体、颜色、间距等方式将他人注册商标予以突出的行为，会令消费者认为突出使用的部分才是该商品的商标，未突出的部分仅是商品的特性、型号等。我们认为，该行为符合本条第四项“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的规定，应同样被认定为相同商标。
四、商品名称不同仍可认定为“同一种商品”
我国《刑法》规定，只有在“同一种商品”上使用他人商标，才会承担刑事责任。对于相同商品的认定，《意见》第五条规定不仅指名称相同的商品，还包括名称不同但实际上属于同一事物的商品，即在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者“基本相同”，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
对于商标注册证的核定使用商品中的一些外延比较宽泛的或由权利人自行编写的商品名称，我们认为，只要侵权人的产品的实际属性能够被该注册商标的核定商品名称所涵盖，即可认定为“同一种商品”。对于一些多功能的“跨界”产品，根据《意见》第五条的精神，应综合考虑商品的功能和用途等因素，依据产品说明、使用方法、产品渊源以及专业技术资料等以其主要功能和属性认定涉嫌假冒的商品是否与注册商标的核定使用商品构成“同一种商品”。
五、对于假冒商品和假冒商标标识未销售的情形，可认定为犯罪未遂
《意见》第八条和第九条分别对销售假冒注册商标的商品犯罪案件和销售非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售和部分销售的情形作出明确规定，对尚未销售和部分销售且符合数额标准的，认定为犯罪未遂。
六、“权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地”亦具有管辖权
《意见》第一条规定侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，并明确“犯罪地”包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地以及权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。本条将“权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地”列为犯罪地之一（但并未对“实际侵害”作出具体的规定）。据此规定，我们认为对于实践中一些通过网络侵犯知识产权的刑事案件，有管辖权的公安机关或将大为增加。这在增加办案机关管辖的机动性之余，或将给予权利人（报案人）类似民事侵权诉讼中选择管辖的便利。
七、行政查处中获得的部分证据在刑事诉讼中具有证据效力
《意见》第二条明确了行政执法部门取得的部分证据在刑事诉讼中具有证据效力，这将有利于提高刑事取证效率。行政执法部门获得的物证、书证、视听资料、鉴定结论等，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。不过，对于证人证言、当事人陈述等，《意见》规定应依法重新收集。对于由于客观原因无法重新收集时如何处理，《意见》并未明确。我们认为，这些由行政执法部门制作的当事人或证人笔录实际上反映的是由行政执法人员转述的案件事实，在证据分类上当属传来证据，在证据种类上则应属于书证。传来证据在刑事诉讼中能佐证原始证据，完善证据链条。如果能与其他证据相互印证，经佐证属实的传来证据仍可以采用用来证明犯罪事实。
八、办案机关应当听取权利人对鉴定结论的意见
实践中，侵犯知识产权刑事案件中的结论，特别是由价格认证部门出具的价格鉴定，常引发争议。为此，《意见》第三条第三款规定，公安机关、检察院、法院应当对鉴定结论进行审查，可以要求鉴定机构作出相应说明，并明确上述办案机关“应当”听取包括权利人在内的当事人对鉴定结论的意见。
九、自诉案件中法院有职责为权利人调取证据
根据有关规定，对于一般侵犯知识产权刑事案件，被害人可以作为自诉案件的当事人直接向法院起诉。两高的有关司法解释曾多次重申刑事自诉程序，似有赞同权利人进行刑事自诉而不是完全依赖于刑事公诉之意。但由于存在被害人取证难、被告人到案难等问题，实践中很少有权利人进行自诉。为此，《意见》第四条规定，对于当事人因客观原因不能取得的证据可申请人民法院调取，人民法院“应当”依法调取，前提是当事人需“提供有关线索”。不过在实际中法院能否做到有效调取所需证据，权利人仍深有疑虑，因为实际中法院取证时以当事人不配合为由而无功而返的情况，并不少见。刑事自诉程序的有效利用还有相当长的路要走。
十、行政违法数额累计以两年为限
《意见》第十四条就两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的对侵犯知识产权违法行为累计计算的范围作了一刀切的规定，即只累计计算二年内的行政违法行为。当然，如果该行政违法行为已经达到刑事追诉标准，则不受二年的限制，只要没有超过追诉期限，都应该追究刑事责任。
结语
与2004年和2007年两高发布的两个刑事司法解释相比（2004年主要界定具体的刑事门槛，2007年则主要是降低个别罪名的刑事门槛），本《意见》主要是对知识产权刑事案件法律适用中存在的有争议的问题予以明确，有利于统一司法实践。不过，对于权利人较为关注的进一步降低刑事门槛、加大处罚力度、促进行政机关尤其是海关对刑事案件的及时和有效移送以及切实保障权利人在刑事诉讼中作为被害人的诉讼权利等问题，该《意见》并未涉及，许多权利人对此仍充满期待。
罗思国际
根据《意见》第五条的精神，应综合考虑商品的功能和用途等因素，依据产品说明、使用方法、产品渊源以及专业技术资料等以其主要功能和属性认定涉嫌假冒的商品是否与注册商标的核定使用商品构成“同一种商品”。
一、“货标分离”时也可认定为假冒产品
在查处行动中常会遇到执法部门难以处理“中性产品”的情形。所谓“中性产品”即尚未附着假冒注册商标标识的产品。《意见》第七条明确规定，在“货标分离”的案件中，若有证据证明该未附着假冒注册商标标识的产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。值得注意的是，《意见》并没有要求需查获数量上和样式上与未贴标产品相匹配的假冒商标标识方能认定。该规定无疑是在非法经营数额的司法认定的认识上的一大进步，有效解决了侵犯商标权案件中犯罪分子以“货标分离”的方式逃避刑事打击的问题。我们认为该规定对行政执法案件同样具有参考价值。
二、网络传播侵权作品被点击数达到五万次以上的，可追究刑事责任
通过网络传播侵权作品的行为相当猖獗，由于刑事追诉标准不明确，导致难以对侵权人进行有效的刑事打击。《意见》第十三条首次明确规定，通过网络传播他人作品，实际被点击数达到五万次以上的，或以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的，即符合刑事追诉标准。《意见》还规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪进行处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
三、商标有细微差别仍可认定为“相同商标”
侵权商标与注册商标相同，是追究侵权人刑事责任的必要条件。实践中一些制假售假分子通过对权利人的注册商标作出细微变动来逃避刑事打击。司法机关在认定是否构成相同商标时也常有不同意见。《意见》第六条在两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的基础上对如何认定“与其注册商标相同的商标”的问题进一步明确：改变商标文字的字体、大小写、排列、间距以及改变商标的颜色的，可认定为相同商标。
在注册商标上添加商品的型号、通用名称、数量、质量、功能等反映商品特性的文字等，并利用字体、颜色、间距等方式将他人注册商标予以突出的行为，会令消费者认为突出使用的部分才是该商品的商标，未突出的部分仅是商品的特性、型号等。我们认为，该行为符合本条第四项“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的规定，应同样被认定为相同商标。
四、商品名称不同仍可认定为“同一种商品”
我国《刑法》规定，只有在“同一种商品”上使用他人商标，才会承担刑事责任。对于相同商品的认定，《意见》第五条规定不仅指名称相同的商品，还包括名称不同但实际上属于同一事物的商品，即在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者“基本相同”，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
对于商标注册证的核定使用商品中的一些外延比较宽泛的或由权利人自行编写的商品名称，我们认为，只要侵权人的产品的实际属性能够被该注册商标的核定商品名称所涵盖，即可认定为“同一种商品”。对于一些多功能的“跨界”产品，根据《意见》第五条的精神，应综合考虑商品的功能和用途等因素，依据产品说明、使用方法、产品渊源以及专业技术资料等以其主要功能和属性认定涉嫌假冒的商品是否与注册商标的核定使用商品构成“同一种商品”。
五、对于假冒商品和假冒商标标识未销售的情形，可认定为犯罪未遂
《意见》第八条和第九条分别对销售假冒注册商标的商品犯罪案件和销售非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售和部分销售的情形作出明确规定，对尚未销售和部分销售且符合数额标准的，认定为犯罪未遂。
六、“权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地”亦具有管辖权
《意见》第一条规定侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，并明确“犯罪地”包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地以及权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。本条将“权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地”列为犯罪地之一（但并未对“实际侵害”作出具体的规定）。据此规定，我们认为对于实践中一些通过网络侵犯知识产权的刑事案件，有管辖权的公安机关或将大为增加。这在增加办案机关管辖的机动性之余，或将给予权利人（报案人）类似民事侵权诉讼中选择管辖的便利。
七、行政查处中获得的部分证据在刑事诉讼中具有证据效力
《意见》第二条明确了行政执法部门取得的部分证据在刑事诉讼中具有证据效力，这将有利于提高刑事取证效率。行政执法部门获得的物证、书证、视听资料、鉴定结论等，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。不过，对于证人证言、当事人陈述等，《意见》规定应依法重新收集。对于由于客观原因无法重新收集时如何处理，《意见》并未明确。我们认为，这些由行政执法部门制作的当事人或证人笔录实际上反映的是由行政执法人员转述的案件事实，在证据分类上当属传来证据，在证据种类上则应属于书证。传来证据在刑事诉讼中能佐证原始证据，完善证据链条。如果能与其他证据相互印证，经佐证属实的传来证据仍可以采用用来证明犯罪事实。
八、办案机关应当听取权利人对鉴定结论的意见
实践中，侵犯知识产权刑事案件中的结论，特别是由价格认证部门出具的价格鉴定，常引发争议。为此，《意见》第三条第三款规定，公安机关、检察院、法院应当对鉴定结论进行审查，可以要求鉴定机构作出相应说明，并明确上述办案机关“应当”听取包括权利人在内的当事人对鉴定结论的意见。
九、自诉案件中法院有职责为权利人调取证据
根据有关规定，对于一般侵犯知识产权刑事案件，被害人可以作为自诉案件的当事人直接向法院起诉。两高的有关司法解释曾多次重申刑事自诉程序，似有赞同权利人进行刑事自诉而不是完全依赖于刑事公诉之意。但由于存在被害人取证难、被告人到案难等问题，实践中很少有权利人进行自诉。为此，《意见》第四条规定，对于当事人因客观原因不能取得的证据可申请人民法院调取，人民法院“应当”依法调取，前提是当事人需“提供有关线索”。不过在实际中法院能否做到有效调取所需证据，权利人仍深有疑虑，因为实际中法院取证时以当事人不配合为由而无功而返的情况，并不少见。刑事自诉程序的有效利用还有相当长的路要走。
十、行政违法数额累计以两年为限
《意见》第十四条就两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的对侵犯知识产权违法行为累计计算的范围作了一刀切的规定，即只累计计算二年内的行政违法行为。当然，如果该行政违法行为已经达到刑事追诉标准，则不受二年的限制，只要没有超过追诉期限，都应该追究刑事责任。
结语
与2004年和2007年两高发布的两个刑事司法解释相比（2004年主要界定具体的刑事门槛，2007年则主要是降低个别罪名的刑事门槛），本《意见》主要是对知识产权刑事案件法律适用中存在的有争议的问题予以明确，有利于统一司法实践。不过，对于权利人较为关注的进一步降低刑事门槛、加大处罚力度、促进行政机关尤其是海关对刑事案件的及时和有效移送以及切实保障权利人在刑事诉讼中作为被害人的诉讼权利等问题，该《意见》并未涉及，许多权利人对此仍充满期待。
罗思国际
根据《意见》第五条的精神，应综合考虑商品的功能和用途等因素，依据产品说明、使用方法、产品渊源以及专业技术资料等以其主要功能和属性认定涉嫌假冒的商品是否与注册商标的核定使用商品构成“同一种商品”。