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BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的简称，翻译成中文是“建设—经营—转让”的意思。在我国，学者们通常将其称为“特许权投融资方式”。一般认为，BOT投资方式是指：政府通过与企业签订合同把一定期限的特许专营权授予企业，企业通过融资、建设和经营特定的公用基础设施，对用户收取费用或者出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许权期限届满后，公司将该基础设施无偿移交给政府。
与外国投资者合作BOT项目，是我国摆脱基础设施落后局面的好方法，在我国有广阔的发展前景。近些年，我国建设了许多BOT项目，取得了一定的成效，但是从法律的角度来看，我国法律体系中至今没有规范BOT方面的法律法规，实践中指导BOT项目运行的只有1995年国务院部委下发的两个《通知》，已远远不能适应BOT发展的新局面，制定BOT专项立法，给BOT方式创造良好的法律环境，已是大势所趋。结合我国国情，笔者拟提出几项建议，以建立我国BOT项目的法律规范。
一、BOT方式的适用范围
BOT专项立法中可以考虑突破现有规定对外商投资领域的限制，明确列举可以实施BOT方式的行业范围，这样既可以充分利用BOT方式促进我国基础设施建设，又可以防止无授权建设的问题。BOT项目最大的优点就是在经营期限届满后，外商要将基础设施无偿的移交给东道国政府，从而实现基础设施的国有化，这也是发展中国家对BOT方式情有独钟的根本原因。从这一点来看，BOT项目虽然是一种商业行为，项目公司会在特许权期限内充分获取利益，但最终的受益者是东道国的政府和公众，特许期满，项目移交，东道国政府将拥有基础设施的永久所有权，公众也可以在基础设施收归国有后无偿使用。因此，我国政府完全可以根据我国基础设施建设的现状和未来的发展需要，在现行2007年修订的《外商投资产业指导目录》确定的准入范围的基础上进一步扩大允许BOT投资方式进人的行业范围，放宽外资参与BOT领域的限制，对促进BOT的发展有决定性意义。当然，放宽限制也不是无止境的，我国要在不损害国家主权，不危及国家利益和社会公共利益的前提下适度调整。
二、确定BOT特许协议的性质
BOT投资方式的核心问题是政府授予的特许权，因此BOT特许协议在BOT立法中的重要地位自然不言而喻。一项特许协议有效与否，直接决定BOT中其他合同能否成立和实施，BOT特许协议实施的效果也直接影响整个基础设施的运营。鉴于BOT特许协议的特殊性，在BOT特许协议的法律性质问题上，在国内外长期存在争议，即国内法契约与国际法契约之争、行政合同与民商事合同之争。BOT特许协议法律性质的确定对BOT项目的法律适用、争端解决等诸多方面都具有十分重要的意义。
我们认为，应该把BOT特许协议的法律性质界定为国内契约和行政合同，最为符合我国的国情，最能促进BOT投在方式在我国的发展，最切合我国BOT立法的精神，这也是国内学界的主流观点。但是，当前我国合同法律制度并不完善，BOT特许协议难以找到准确的定位，因而，其性质只能在将来的BOT专项立法中予以规范。
三、完善BOT项目证券化的法律环境
BOT项目公司一般通过贷款、发行股票和公司债券等方式融资建设基础设施，但是根据我国《证券法》和《公司法》的规定，只有股份有限公司形式的外商投资公司才能通过发行股票、公司债券的方式筹集资金，而两个《通知》中又规定的BOT公司的设立形式，仅为中外合作、中外合资、外商独资三种形式，即为有限责任公司形式，这就使外国投资者处于两难境地，无法顺利融资。而在国际实践中，东道国政府通常允许外国投资者组建股份有限公司形式的项目公司，由项目公司上市发行股票或公司债券，以便筹集资金，如英法海底隧道工程。根据原对外贸易经济合作部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，在BOT专项立法中可以增加BOT项目公司设立为股份有限公司或原有限责任公司转化为股份有限公司的规定。这样有利于增强外国投资者参与BOT项目的信心，拓宽我国BOT方式的筹资渠道。
四、确定风险分担原则
BOT项目公司自行承担基础设施项目的融资、建设、经营、维护等的商业风险，但对于项目公司不能预测而导致的风险，BOT专项立法中应做出相应的规定。“第一，由于国家政策、法律法规的变化致使项目公司收到实质性的影响，政府部门可以通过调整收费价格，延长特许期限或采取其他相应措施予以补偿；第二，自然环境的不可抗力，原则上由项目公司通过保险的方式自行解决；第三，其他政治上的不可抗力可以与政府通过协商加以解决”。
五、确定政府保证的范围
在将来的BOT专项立法中，应改变一直以来我国法律不允许国家机关作为保证人的规定，授权政府对BOT项目可能遭遇的种种风险承担政府保证责任，以增强投资者参与基础设施建设的信心。“政府通过特许协议形式为BOT项目公司做出诸如经营期保证和项目的后勤保证。这实际上是对我国法律规定和国际协定条款的重申，属于保护外国投资一般原则的具体化”。
六、经营权方面的保证
“东道国政府应保证项目承办公司在经营期限内的合法权益，这是一个非常重要的问题，因为项目的经营期限会直接影响到项目的总收益”。项目公司通过特许协议获得东道国政府授予的经营权，一旦经营权确定后，政府必须保证BOT项目公司在经营权期限内享受合法的经营权。而在经营期间，项目公司常常要求我国政府授予其相应的社会事务管理权，以保证基础设施日常的运营秩序和排除其它管理部门对经营活动的干涉。根据现行法律规定，社会事务管理权通常只能由政府部门授予具备公益性、国有性、行政性等特征的公司，项目公司不具备行使社会事务管理权的资格。“而实践中，政府将一定的社会事务管理权让渡给项目公司，并不能改变其行政管理权的性质，作为经营权的一部分，政府应当承担授予项目公司项目专营权的义务，同时给予政府保证。作为基础设施项目，授予的专营管理权，理应包括社会事物管理权”。
（作者单位：河北政法职业学院）
与外国投资者合作BOT项目，是我国摆脱基础设施落后局面的好方法，在我国有广阔的发展前景。近些年，我国建设了许多BOT项目，取得了一定的成效，但是从法律的角度来看，我国法律体系中至今没有规范BOT方面的法律法规，实践中指导BOT项目运行的只有1995年国务院部委下发的两个《通知》，已远远不能适应BOT发展的新局面，制定BOT专项立法，给BOT方式创造良好的法律环境，已是大势所趋。结合我国国情，笔者拟提出几项建议，以建立我国BOT项目的法律规范。
一、BOT方式的适用范围
BOT专项立法中可以考虑突破现有规定对外商投资领域的限制，明确列举可以实施BOT方式的行业范围，这样既可以充分利用BOT方式促进我国基础设施建设，又可以防止无授权建设的问题。BOT项目最大的优点就是在经营期限届满后，外商要将基础设施无偿的移交给东道国政府，从而实现基础设施的国有化，这也是发展中国家对BOT方式情有独钟的根本原因。从这一点来看，BOT项目虽然是一种商业行为，项目公司会在特许权期限内充分获取利益，但最终的受益者是东道国的政府和公众，特许期满，项目移交，东道国政府将拥有基础设施的永久所有权，公众也可以在基础设施收归国有后无偿使用。因此，我国政府完全可以根据我国基础设施建设的现状和未来的发展需要，在现行2007年修订的《外商投资产业指导目录》确定的准入范围的基础上进一步扩大允许BOT投资方式进人的行业范围，放宽外资参与BOT领域的限制，对促进BOT的发展有决定性意义。当然，放宽限制也不是无止境的，我国要在不损害国家主权，不危及国家利益和社会公共利益的前提下适度调整。
二、确定BOT特许协议的性质
BOT投资方式的核心问题是政府授予的特许权，因此BOT特许协议在BOT立法中的重要地位自然不言而喻。一项特许协议有效与否，直接决定BOT中其他合同能否成立和实施，BOT特许协议实施的效果也直接影响整个基础设施的运营。鉴于BOT特许协议的特殊性，在BOT特许协议的法律性质问题上，在国内外长期存在争议，即国内法契约与国际法契约之争、行政合同与民商事合同之争。BOT特许协议法律性质的确定对BOT项目的法律适用、争端解决等诸多方面都具有十分重要的意义。
我们认为，应该把BOT特许协议的法律性质界定为国内契约和行政合同，最为符合我国的国情，最能促进BOT投在方式在我国的发展，最切合我国BOT立法的精神，这也是国内学界的主流观点。但是，当前我国合同法律制度并不完善，BOT特许协议难以找到准确的定位，因而，其性质只能在将来的BOT专项立法中予以规范。
三、完善BOT项目证券化的法律环境
BOT项目公司一般通过贷款、发行股票和公司债券等方式融资建设基础设施，但是根据我国《证券法》和《公司法》的规定，只有股份有限公司形式的外商投资公司才能通过发行股票、公司债券的方式筹集资金，而两个《通知》中又规定的BOT公司的设立形式，仅为中外合作、中外合资、外商独资三种形式，即为有限责任公司形式，这就使外国投资者处于两难境地，无法顺利融资。而在国际实践中，东道国政府通常允许外国投资者组建股份有限公司形式的项目公司，由项目公司上市发行股票或公司债券，以便筹集资金，如英法海底隧道工程。根据原对外贸易经济合作部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，在BOT专项立法中可以增加BOT项目公司设立为股份有限公司或原有限责任公司转化为股份有限公司的规定。这样有利于增强外国投资者参与BOT项目的信心，拓宽我国BOT方式的筹资渠道。
四、确定风险分担原则
BOT项目公司自行承担基础设施项目的融资、建设、经营、维护等的商业风险，但对于项目公司不能预测而导致的风险，BOT专项立法中应做出相应的规定。“第一，由于国家政策、法律法规的变化致使项目公司收到实质性的影响，政府部门可以通过调整收费价格，延长特许期限或采取其他相应措施予以补偿；第二，自然环境的不可抗力，原则上由项目公司通过保险的方式自行解决；第三，其他政治上的不可抗力可以与政府通过协商加以解决”。
五、确定政府保证的范围
在将来的BOT专项立法中，应改变一直以来我国法律不允许国家机关作为保证人的规定，授权政府对BOT项目可能遭遇的种种风险承担政府保证责任，以增强投资者参与基础设施建设的信心。“政府通过特许协议形式为BOT项目公司做出诸如经营期保证和项目的后勤保证。这实际上是对我国法律规定和国际协定条款的重申，属于保护外国投资一般原则的具体化”。
六、经营权方面的保证
“东道国政府应保证项目承办公司在经营期限内的合法权益，这是一个非常重要的问题，因为项目的经营期限会直接影响到项目的总收益”。项目公司通过特许协议获得东道国政府授予的经营权，一旦经营权确定后，政府必须保证BOT项目公司在经营权期限内享受合法的经营权。而在经营期间，项目公司常常要求我国政府授予其相应的社会事务管理权，以保证基础设施日常的运营秩序和排除其它管理部门对经营活动的干涉。根据现行法律规定，社会事务管理权通常只能由政府部门授予具备公益性、国有性、行政性等特征的公司，项目公司不具备行使社会事务管理权的资格。“而实践中，政府将一定的社会事务管理权让渡给项目公司，并不能改变其行政管理权的性质，作为经营权的一部分，政府应当承担授予项目公司项目专营权的义务，同时给予政府保证。作为基础设施项目，授予的专营管理权，理应包括社会事物管理权”。
（作者单位：河北政法职业学院）