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摘要：当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现，但违约金数额过高或过低，则造成对当事人一方的不公平待遇。大陆法系和我国《合同法》都对违约金条款采取了予以干预的原则，但法律的过度干预又将违背合同自由原则。我国《合同法》实有必要借鉴外国法的经验，适当限制法院或仲裁机构的裁量权。
关键词：违约金；大陆法系；英美法系
当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现，但违约金的数额与当事人实际遭受的损害往往并不相同。在这种情况下，法院是否有权对违约金的数额予以增减？为此，不论是大陆法系国家，还是我国合同法，都对违约金条款采取了予以干预的原则，但合同自由原则在违约金方面的表现，就是违约金条款纯粹由合同当事人自由商定，法律不予干涉。所以，更有必要适当控制法院或仲裁机构的裁量权。
一、大陆法系国家对违约金条款予以干预的有关法律规定
1.德国法
在德国法中，法官干预违约金数额的权力非常广泛。《德国民法典》第343条规定：“处罚的违约金过高，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。”《德国民法典》第340条第2款还规定：“债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第341条第2款还规定：“债权人因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第340条第2款的规定。依此规定，如果债权人蒙受的实际损失超过违约金，他除了主张违约金之外，还可以主张超出的部分。”也就是说，当违约金的数额低于实际损失时，在违约金数额之外可以另行请求损害赔 偿。
2.法国法
在法国法中，基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的还是为了防范违约而做出的。《法国民法典》第1152条，法官原则上不能对这种约定进行调整。可见，法国法中原无此规定，但后于1975年对此做了增补，加入了该条(1152)的第2款。1985年时，又做了进一步的修改，规定：“如果已约定的罚金的数额明显过高或过于荒谬，法院可以依其意志增加或减少该数额。一切相反的约定应视为不适用。”
3.我国法
(1)与大陆法系国家一样，我国对违约金条款也采取了干预原则。这种干预体现在违约金的无效和可撤销制度方面。“一旦违约金违反法律和社会公共道德，则宣告违约金无效，这就可以有效地维护法律秩序和社会公共利益。”另外，《合同法》第一百一十四条还规定，约定的违约金过分高于造成损失的，一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”而确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额；另一方面，如果当事人约定的违约金的数额过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性。
(2)与其他国家不同的对数额过低的违约金数额的调整。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。”这一点我国独树一帜，做出了与两大法系不同的规定，其缘由笔者认为，我国强调违约金是违约人的违约责任，但依据我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”此处显然没有提及违约金可与损害赔偿同时并用。这意味着，我国法律实际上否定了损害赔偿与违约金的同时并用。
二、法院对违约金数额增减的限制
公平原则是一切民事活动均应遵循的基本原则。违约金作为赔偿损失额的预定，其数额与损失额应大体一致，是合同正义的内容之一。故而，违约金的数额过高或过低时予以调整，就有其根据。
1.违约金高低的比较标准必须根据损失来进行调整
违约金的过高过低，是指违约金的数额与违约造成的损失相比较过高过低，所以，当事人只需证明违约金数额过高过低，而不必证明违约金数额的约定是否违背公平原则。从大陆法来看，国外通行的做法是以实际损失作为参照。《德国民法典》第342条第2款规定：“法官必须考虑到债权人的一切正常利益，而不仅仅是财产上的利益。”这意味着法官在判断违约金数额是否过高时，应根据合同的具体规定以及合同履行的具体情况，考虑到如果债务人能够按期、按质履行合同义务，债权人所可能得到的一切利益，包括方便、使用、信誉等无形的利益。不只考虑财产上的利益。我国《合同法》第一百一十四条第二款所规定的参照标准只有因违约造成的损失，没有其他参照因素。我国学者多认为应以违约造成的实际损失为标准。并且，有的学者提出，“应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。”应该包括可得利益的损失。
2.必须是违约金的数额过高或过低
(1)对违约金数额过低时的限制。从外国法来看，《法国民法典》第1152条第2款前段规定，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权减少或增加此种违约金数额，但法国的破弃院（Cour de Cassation）在一系列的判例中，对于法官的此项裁量权的行使进行了限制，特别是，“如果法官干预，他必须表明在哪方面约定的数额是过多的（excessive）或过少的 （derisory），这一差异应谓‘明显的’（ma ni f e s t ），即它不应仅仅是可以看得出的（d i s c er n ible），而且须是达到相当程度的（c o n s id e r able）”。从我国《合同法》第一百一十四条第二款前段的规定来看，字面上只限定为“低于”而非“过分低于”，很容易让人认为，只要违约金比违约造成的损失低，法院就应予以增加。这种效果并不妥当，只要有差额，均准予增额，必然使违约金的规范目的落空。法院或仲裁机构经当事人的请求而对违约金数额调整时，实有必要参照上述法国法院的实践经验。
（2）对违约金数额过高时的限制。如上所述，法官对约定的违约金减额进行裁量时，会将实际损失作为重要的考虑因素，但还应当考虑债权人的其他合法因素。比如寻找替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约签订连环合同等，综合衡量，恰当判断。《德国商法典》第348条还规定：商人在经营其营业中约定的违约金不得适用《民法典》第343条的规定减少。我国《合同法》第一百一十四条第二款的用语只是“适当减少”，笔者也赞同应当借鉴外国法，法院或仲裁机构的能动性应有所节制。注意部分履行与违约金减额的问题。依《法国民法典》第1231条的规定，在承诺的义务已部分履行时，原定的违约金得由法官视此种部分履行给债权人带来的利益，依职权相应减少。我国《合同法》虽然没有明确的规定，但可以认为第一百一十四条第二款可以包含此种情形。韩世远先生认为，我国法律虽未禁止私的惩罚，但绝非意味着完全放任。鉴于同样属于私的制裁的惩罚性违约金，主张可以类推适用《担保法》第九十一条，不得超过主合同标的额的20%，“也可作为赔偿性违约金的‘过高’标准”。
3.应当基于当事人的请求做出调整
合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或过低而当事人自愿接受，因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人利益，所以没有必要对此进行主动干预。
《德国民法典》第343条规定，“经债务人申请”，也就是说，经请求才能对违约金予以减少。我国《合同法》第一百一十四条第二款的规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但在实践当中，往往会出现双方当事人互相指责对方违约，均希望对方支付违约金，而违约金又过分高于损失，双方均不提出减少。有的学者认为，如果约定的违约金超出合同标的总价值的，超出部分法院可依职权宣布无效，因其具有打赌性质,违反社会公德。即使不超出合同标的总价值，如果通常人均认为明显过高,具有打赌性质、阻吓对方情形,法院也有权做出相应调整。
综上，借鉴大陆法系的立法和司法经验，完善我国违约金制度，在经当事人的请求而对违约金数额调整时，法院或仲裁机构实有必要参照前述法国法院的实践经验，即如果法官干预，他必须表明在哪方面约定的数额是过多的或过少的，这一差异应谓“明显的”，它不应仅仅是可以看得出的，而且须是达到相当程度的。另外，还要考虑当事人之间的交涉能力是否平等。
作者单位：河北理工大学文法学院
参考文献：
[1]沈四宝,王军,焦津洪.国际商法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2002:1.
[2]王利明.民商法研究(第1辑)[M].北京:法律出版社,1999:12.
[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,1998:3.
[4]韩世远.违约金的理论问题[J].法学研究,2003,(4):47-43.
关键词：违约金；大陆法系；英美法系
当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现，但违约金的数额与当事人实际遭受的损害往往并不相同。在这种情况下，法院是否有权对违约金的数额予以增减？为此，不论是大陆法系国家，还是我国合同法，都对违约金条款采取了予以干预的原则，但合同自由原则在违约金方面的表现，就是违约金条款纯粹由合同当事人自由商定，法律不予干涉。所以，更有必要适当控制法院或仲裁机构的裁量权。
一、大陆法系国家对违约金条款予以干预的有关法律规定
1.德国法
在德国法中，法官干预违约金数额的权力非常广泛。《德国民法典》第343条规定：“处罚的违约金过高，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。”《德国民法典》第340条第2款还规定：“债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第341条第2款还规定：“债权人因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第340条第2款的规定。依此规定，如果债权人蒙受的实际损失超过违约金，他除了主张违约金之外，还可以主张超出的部分。”也就是说，当违约金的数额低于实际损失时，在违约金数额之外可以另行请求损害赔 偿。
2.法国法
在法国法中，基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的还是为了防范违约而做出的。《法国民法典》第1152条，法官原则上不能对这种约定进行调整。可见，法国法中原无此规定，但后于1975年对此做了增补，加入了该条(1152)的第2款。1985年时，又做了进一步的修改，规定：“如果已约定的罚金的数额明显过高或过于荒谬，法院可以依其意志增加或减少该数额。一切相反的约定应视为不适用。”
3.我国法
(1)与大陆法系国家一样，我国对违约金条款也采取了干预原则。这种干预体现在违约金的无效和可撤销制度方面。“一旦违约金违反法律和社会公共道德，则宣告违约金无效，这就可以有效地维护法律秩序和社会公共利益。”另外，《合同法》第一百一十四条还规定，约定的违约金过分高于造成损失的，一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”而确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额；另一方面，如果当事人约定的违约金的数额过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性。
(2)与其他国家不同的对数额过低的违约金数额的调整。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。”这一点我国独树一帜，做出了与两大法系不同的规定，其缘由笔者认为，我国强调违约金是违约人的违约责任，但依据我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”此处显然没有提及违约金可与损害赔偿同时并用。这意味着，我国法律实际上否定了损害赔偿与违约金的同时并用。
二、法院对违约金数额增减的限制
公平原则是一切民事活动均应遵循的基本原则。违约金作为赔偿损失额的预定，其数额与损失额应大体一致，是合同正义的内容之一。故而，违约金的数额过高或过低时予以调整，就有其根据。
1.违约金高低的比较标准必须根据损失来进行调整
违约金的过高过低，是指违约金的数额与违约造成的损失相比较过高过低，所以，当事人只需证明违约金数额过高过低，而不必证明违约金数额的约定是否违背公平原则。从大陆法来看，国外通行的做法是以实际损失作为参照。《德国民法典》第342条第2款规定：“法官必须考虑到债权人的一切正常利益，而不仅仅是财产上的利益。”这意味着法官在判断违约金数额是否过高时，应根据合同的具体规定以及合同履行的具体情况，考虑到如果债务人能够按期、按质履行合同义务，债权人所可能得到的一切利益，包括方便、使用、信誉等无形的利益。不只考虑财产上的利益。我国《合同法》第一百一十四条第二款所规定的参照标准只有因违约造成的损失，没有其他参照因素。我国学者多认为应以违约造成的实际损失为标准。并且，有的学者提出，“应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。”应该包括可得利益的损失。
2.必须是违约金的数额过高或过低
(1)对违约金数额过低时的限制。从外国法来看，《法国民法典》第1152条第2款前段规定，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权减少或增加此种违约金数额，但法国的破弃院（Cour de Cassation）在一系列的判例中，对于法官的此项裁量权的行使进行了限制，特别是，“如果法官干预，他必须表明在哪方面约定的数额是过多的（excessive）或过少的 （derisory），这一差异应谓‘明显的’（ma ni f e s t ），即它不应仅仅是可以看得出的（d i s c er n ible），而且须是达到相当程度的（c o n s id e r able）”。从我国《合同法》第一百一十四条第二款前段的规定来看，字面上只限定为“低于”而非“过分低于”，很容易让人认为，只要违约金比违约造成的损失低，法院就应予以增加。这种效果并不妥当，只要有差额，均准予增额，必然使违约金的规范目的落空。法院或仲裁机构经当事人的请求而对违约金数额调整时，实有必要参照上述法国法院的实践经验。
（2）对违约金数额过高时的限制。如上所述，法官对约定的违约金减额进行裁量时，会将实际损失作为重要的考虑因素，但还应当考虑债权人的其他合法因素。比如寻找替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约签订连环合同等，综合衡量，恰当判断。《德国商法典》第348条还规定：商人在经营其营业中约定的违约金不得适用《民法典》第343条的规定减少。我国《合同法》第一百一十四条第二款的用语只是“适当减少”，笔者也赞同应当借鉴外国法，法院或仲裁机构的能动性应有所节制。注意部分履行与违约金减额的问题。依《法国民法典》第1231条的规定，在承诺的义务已部分履行时，原定的违约金得由法官视此种部分履行给债权人带来的利益，依职权相应减少。我国《合同法》虽然没有明确的规定，但可以认为第一百一十四条第二款可以包含此种情形。韩世远先生认为，我国法律虽未禁止私的惩罚，但绝非意味着完全放任。鉴于同样属于私的制裁的惩罚性违约金，主张可以类推适用《担保法》第九十一条，不得超过主合同标的额的20%，“也可作为赔偿性违约金的‘过高’标准”。
3.应当基于当事人的请求做出调整
合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或过低而当事人自愿接受，因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人利益，所以没有必要对此进行主动干预。
《德国民法典》第343条规定，“经债务人申请”，也就是说，经请求才能对违约金予以减少。我国《合同法》第一百一十四条第二款的规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但在实践当中，往往会出现双方当事人互相指责对方违约，均希望对方支付违约金，而违约金又过分高于损失，双方均不提出减少。有的学者认为，如果约定的违约金超出合同标的总价值的，超出部分法院可依职权宣布无效，因其具有打赌性质,违反社会公德。即使不超出合同标的总价值，如果通常人均认为明显过高,具有打赌性质、阻吓对方情形,法院也有权做出相应调整。
综上，借鉴大陆法系的立法和司法经验，完善我国违约金制度，在经当事人的请求而对违约金数额调整时，法院或仲裁机构实有必要参照前述法国法院的实践经验，即如果法官干预，他必须表明在哪方面约定的数额是过多的或过少的，这一差异应谓“明显的”，它不应仅仅是可以看得出的，而且须是达到相当程度的。另外，还要考虑当事人之间的交涉能力是否平等。
作者单位：河北理工大学文法学院
参考文献：
[1]沈四宝,王军,焦津洪.国际商法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2002:1.
[2]王利明.民商法研究(第1辑)[M].北京:法律出版社,1999:12.
[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,1998:3.
[4]韩世远.违约金的理论问题[J].法学研究,2003,(4):47-43.