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摘 要：中国特色法治话语的本质是法治话语中国化和本土化。从哲学诠释学的观点看，根本不存在非本土化的话语，本土化是一种必然。因此，法治话语中国化研究的重心，从理论上看并不是本土化的正当性问题——因为这是不证自明的，而是本土化的条件和限定。依据哲学诠释学的话语理论进行推演，可以得出法治话语的本土化需要以公共有效性作为依据的结论。照此理解，法治话语的本土化并不意味着狭隘的保守主义和民族主义，而是意味着一种经过普遍性测试的本土化。
关键词：法治;法治话语;哲学诠释学;本土化
中图分类号：D920.2文献标志码：A文章编号：1002-7408（2019）05-0100-07
引言
党的十九大报告指出：“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，发展中国特色社会主义法治理论。”[1]依伽达默尔哲学诠释学的经典说法，所谓法治体系的“中国特色”，指的就是法治传统与法治目标，在当下中国实践中的“视域融合”，是法治话语和观念、法律规范和方法的中国化和本土化。
而在整个中国特色的社会主义法治体系当中，法治话语又具有十分特殊的地位。借J. L.奥斯汀的说法，人的行动是“以言行事”;或者用海德格尔的说法，语言是为存在之家。中国特色的法治体系必然需要差异化的“能指系统”，或者说概念系统，意义系统才能够承载。因此，法治体系的中国特色始于法治话语，这是符合发生逻辑的。事实上，在党的十八届四中全会后，“依法治国和以德治国相结合”，“社会主义法治理念”等具有中国特色的法治话语的阐释、论证和建构工作已经为各方所高度重视。
但同改革开放后引入法治话语，探讨法治话语所承载的法治理念的正当性不同，法治话语的本土化问题更关注于法治话语的中国特色如何可能，以及更进一步的问题，即中国特色法治话语应该如何推进。当下的讨论更加侧重后者，包括对法治理念、范畴的建构或者重新解释，对社会主义法治理念内涵的厘定，对中国特色法治话语体系框架的勾勒，等具体内容。但是，推进法治话语中国化的思考，本身并不能取代对中国特色之可能性的思考。即便人们并不质疑法治话语中国化的正当性，但对法治话语中国特色可能性的反思，是人们认识法治话语本土化条件的必要方法。
从哲学诠释学的立场来看，本土化本身的正当性问题并不是自明的，必须符合一定的条件和限定。而对这种条件和限定具有充分自觉，乃是法治话语本土化研究的重要一环。然而对于这个问题我们的研究却并不充分。“中国特色法治话语”的正当性，不能建立在西方中心主义的消解和民族沙文主义的基础上。反思法治话语本土化如何可能，不仅能够为法治话语的“中国特色”提供理性理据，还能够针对本土化推进过程中遇到的问题，提供另外一种思路。
一、诠释学之于话语的基本立场
20世纪以来的哲学社会科学具有两种相对固定的研究领域和研究方法，形成了两种相对独立的阵营，即分析哲学和“现象学-诠释学”阵营。[2]1虽然在这种分野的初期，两大阵营的成员甚至并不熟悉对方的著作和观点，但是二战前后这种局面得到了很大的扭转。其契机就在于西方哲学乃至社会科学研究共同出现的所谓“语言转向”（linguistic turn）。在维特根斯坦高喊“一切哲学都是对语言的批判”之时，海德格尔也以“语言是存在之家”遥相呼应。人们的研究兴趣从问题本身转向了问题所产生的语言及其基础。两大阵营虽然关注同样的问题，但他们却没有能够统一研究的具体范式。
一般认为语言转向发轫于索绪尔的《普通语言学教程》，在那里他对语言学所进行的区分，大致可以对应两大阵营所分别采取的两种范式。索绪尔将整个言语活动区分为“语言（langue）和言語（parole），语言就是言语活动减去言语，它是使一个人能够了解和被人了解的全部语言习惯”[3]115。按照其定义，语言研究的是符号系统，采用分析和逻辑的方法;而言语虽然也很重要，但是由于其任意性，无法使用科学的方法进行研究。索绪尔把语言学分为“演化语言学与静态语言学”、或者“共时语言学与历时语言学”[3]119。其中，语言作为符号系统，天生适合使用共时性的研究方法;而言语则与意义相关联，适合使用历时性的研究方法。得益于人文学科和社会学科对自然科学的崇拜，分析语言学在之后一段时间占据了某些优势。加之分析语言学对于社会学科科学性的加强，令分析范式在法学、社会学等领域取得丰硕成果，以至于一度人们将语言哲学等同于分析哲学。
恰巧从索绪尔所抛弃的地方伊始，以海德格尔、伽达默尔、保罗·利科、福柯、德里达等为代表的哲学诠释学以“存在”作为基本范畴，着重强调生活中活生生的语言对于人的影响。在他们看来，话语和文本是各自具有独立性的。他们从人的存在、人的活动、现实的权力出发，寻找人们理解、认同乃至使用语言的过程。因此，这是一种历史的、实践的视角。但是，由于“言语”的瞬时性和不可复制性，加之海德格尔和伽达默尔等人更惯常从诠释学的视角出发讨论诗性和审美——在他们看来哲学诠释学与其说是一种认识世界的方法，不如说是揭示存在处境的跳板。如此一来，实践诠释学更多充当的是形而上学的陪衬，而不是社会学科的方法，其后果是这种进路在社会学科当中遭到冷遇。
由此“语言转向”中出现了两种趋势，一种是以弗雷格、奥斯汀等人为代表的分析哲学的语言转向，一种是以胡塞尔、海德格尔、伽达默尔等人所代表的“现象学-诠释学”的语言转向[4]。然而，在科学语言学、人文语言学随后的发展当中，更多可能性被发掘出来。我们越来越多地看到，强调语言研究的历时性之维不再是“现象学-诠释学”阵营的“专利”，分析哲学内部也出现了方法和领域的多元化。比如乔姆斯基的“生成语法”是历时性方法在符号语言上的应用，而以奥斯丁和塞尔为代表的“语用学”则突破了索绪尔所划定的符号体系范畴，转向了分析的语义学研究。当然，无论是“生成语法”还是“语用学”都没有能够在当代语言哲学的研究当中成为一统天下的范式。原因很简单，这是因为共时性和历时性的方法在各自的领域内都具有有效性。“能指”和“所指”研究不再同某种特定的方法相联系——每种方法都能够提供一种独特的观察视角，两种方法不可偏废。用既精通结构分析又擅长现象学-诠释学的利科的话来说，“我们认识得更多，才能认识得更好。”[5]他的意思是说，固守某一视角往往会导致专断和教条，而当我们采取多样的认识方式的时候，才可能做到宽容和稳健。 在当代语言学中，话语（discourse）有别于作为符号标志的语言，更多与作为表达方式和意义载体的言语相关。话语并不关心“符号与符号之间的相互解释”[6]78，而是同言语一样把语言符号当作“表达自身和理解事物的中介”[6]102。也就是说话语所关注的对象也是行动和事物的意义。不仅如此，同语言研究的两种范式相对应，话语也展现出两种不同的领域，即话语分析和话语解释。两大领域一方面具有相关性，一方面又各自具有不可取代的优势。
以话语的意义结构分析，语用学分析为代表的分析范式，在严密性、逻辑性等属性上具有明显效用。话语分析通常把话语等同于“篇章”（Text），强调每个意义单元如何能够通过系统性的关联，从而有效表达。通常“语用学”也被纳入到话语分析的领域之中，如何以言行事的语言条件，如何以言行事的社会条件，在知道每个具体语言单位的意义的情况下，如何表述、传达和理解问题。可见，虽然话语分析并不是一个精确的范畴，甚至在话语分析的领域内也有冲突的观点和相互无涉的研究对象，但是仍然有一些共通的基本主张。国内学者认为，“话语分析的定义无外乎两个层次，一是话语分析是对超句结构的静态描写，二是话语分析是对交际过程意义传递的动态分析。”[7]这两个层次看似风马牛不相及，但事实上却有一个共同的特点，即不涉及意义理解的前提问题，只涉及意义在当下的结构和流转。
而话语解释的切入點正是话语分析所预设的问题，即共同体共享的一套意义体系是如何而来的。话语解释与话语分析的不同之处仅在于，“话语把行动当作其存在的模式，这样的话语要求就具有了事件的性质”[6]104。从话语解释的观点来看，话语是意义的结合，是具有情节的意义，是意义更大的单位。符号学和分析方法的对象是能指、符号，主要考察符号之间的排列关系;而话语则更加关注说话主体，关注主体如何通过情节讲述故事，从而让听众理解。恰如福柯所言，话语并不能被当作符号的总体来研究，“而是作为系统地形成这些话语所言及的对象的实践来研究”[8]。话语强调叙述和意义变化所依赖的情节或实践的故事，而这就意味着时间，意味着变化，意味着历史性。
二、有效性是公共话语解释的基本依据
如果话语研究不使用分析的方法，不研究共时性规律，那么它的研究对象以及标准何在呢？诚然，实践的、存在论的诠释学应用于话语研究存在一个障碍，即“历时态本身没有自己的目的。它好像人们所说的新闻事业一样：随波逐浪，不知所往”[3]130。诠释学认为理解是情境化的，具有个体性和不可重复性。“被理解的东西不是历史行动者或创造性艺术家的意图，而是由我们所涉及问题或论题关系所规定的意义。”[9]124因此，对于一套话语而言，它的意义既不是原初言说者的本意，也不是附着在相对独立的文本之上，更不隐匿于言说者的未尽之语。从话语解释的观点来看，话语体系并不是单一的知识体系，或者说意义体系。而是多元化、碎片化、主观化的杂多。与之相对，话语体系，特别是法律话语，则要求话语的使用能够精确地传达意义，能够精确地达到“以言行事”。主体间的解释和理解如何能够形成某种共享的意义体系？传统的、西方的，现代的、后现代的，各种意义与多种理解如何可能形成合意呢？索绪尔正是在这个意义上感叹共时性研究的重要性大于历时性研究，因为只有共时性研究才具有真正的、唯一的现实性[3]130。因为在他看来历时性的研究同真理无关。对于解释在社会科学领域的有效性，持同样悲观态度的还有伽达默尔：“文本具有的意义是它在我的具体情况里为我而有的意义，正如道德规范具有的意义是它在具体的行动情况里为我而具有的意义。”[9]116不同的是，他认为只有通过诠释学才能窥视到“真理”，因为真理本身可能依赖于“具体情况”;科学方法可能只能是出于实用目的的权宜之计。因此，他用“真理与方法”为其主要著作命名，正是为了凸显这一矛盾。
但是后期的伽达默尔似乎意识到解释的个体化，并不意味着社会实践无法有效组织。他看到借由亚里士多德的“实践智慧”（phronēsis）作为中介，从而为社会合作，乃至社会科学奠基的可能性。其诠释学的特征也变成了实践的诠释学和修辞学的诠释学[2]12。实践智慧在亚里士多德那里本来就是一种与物理真理相并列的一种社会评价标准。“实践智慧不仅仅考虑普遍的东西，而且也必定了解具体情境。因为它本质上与行动相关，而行动就涉及具体情境。”[10]在亚里士多德看来，政治的道德正当性以及人之所以能够成为社会性的动物，其根本保证在于实践证明其产生良好的结果，实现了善。
保罗·利科进一步阐明了话语解释何以能够成为公共话语理解的前提。不同于伽达默尔和亚里士多德，他并不认为要把人的活动区分成两个截然不同的部分。分析的、科学的和解释的、伦理的，并不是两个分裂的部分，人们也并不能截然分开这两种类型的领域，也并不会有意识在这两个领域之间进行智识上的切换。任何话语的解释和理解都不是完全任意的，必须通过“普遍性的测试”[11]。他事实上认为每一个解释和理解的过程包含了情境化和普遍化以及后果三个层面。从这个基本观点出发，逻辑的或者结构的分析与历史的或者实践的解释之间的差异就从非此即彼的对立，变成了互相补充的差异视角。但与分析不同，话语解释的普遍性是通过讲述故事，并最终获得人们认同的过程当中实现的。这种洞见认为，某种话语之所以能够被普遍性地理解，其原因在于相关的连续性的故事，被实践的共同体所接受，形成“叙事的同一”（l’identiité narrative）[12]。
因此，从这个意义上讲，话语解释如果想要摆脱艺术和审美领域的桎梏，以期在道德、政治领域发挥作用，其出路就是与共同体的实践以及后果主义的伦理观相互配合。利科主张“实践智慧”在实践当中表现为“信服”（conviction）[13]。人们如何产生信服这种心理现象不是本文讨论的内容，但显然，它并不是由于真理和道德本身而产生，而是由于真理、道德、实用性等善所具有的修辞性和说服力而产生。当然，这种实用主义倾向并不主张话语研究的唯一目标就是达到修辞的有效性。利科把分析和解释两种思路整合于一种统一的哲学人类学洞见之中。这种观点告诉我们，形式和逻辑的东西同理解和解释的东西一样内在于人。它们不过是人的自身解释的不同层面而已[14]。因此，话语的有效性只是话语的一部分，不能够取代话语的正当性研究，同时也不能为话语正当性研究所取代。 基于此，我们主张公共话语解释的基础在于有效性，这是一种实用主义和后果主义的主张。但是，它并不否认规范性和正当性的必要性。它更像是波斯纳所提出的那种“日常实用主义”——“在美国经典的实用主义以及正统和变异的现代版本的实用主义哲学当中，我很难找到能够应用于法律的东西。但是实用主义的‘心态’（mood）或者说托克维尔所描述的实用主义的文化，却引发了一种不同的实用主义，我称其为‘日常实用主义’，它能为法律作出很大贡献。”[15]我们认为，就法治话语的解释而言，其基本的立足点恰恰是这种兼容共时性研究的实用主义。这让我们得以在研究共享意义之形成的同时，不否定逻辑和分析方法对于法治话语研究的重要意义。
三、法治话语中国化的历史正当性
把话语和公共话语纳入实践诠释学的视野之中，我们已然得到话语解释的一般理论。接下来我们将进一步运用这种视角，具体考察中国法治话语的历史正当性。目前学界对于法治话语有一种较为普遍的认识，即要建构起一种与西方法治话语有所区别的，中国特色的法治话语体系。笔者基本认同这种观点，并且认为法治话语中国化的历史正当性突出表现在对以下三个问题的回答之中：第一个问题，法治话语中国化的关键何在？第二个问题，对待西方法治话语更为合理的态度应该是怎样的？第三，中国法治话语体系的建构要如何推进？这三个问题不仅是对“中国法治话语”历史正当性问题的再次反思，同时也是对建构中国特色法治话语这一系统命题的补充。
（一）法治话语中国化的关键：正当性或有效性
前文已经将公共话语的研究划分成了两大相互关联的领域，据此我们也可以区分当代中国法治话语体系研究的两大领域：第一个领域是以话语分析为方法，以话语关系为对象的研究。此领域的核心问题是如何建构法治话语体系的一致性。从政治话语中的法治话语，到立法、司法乃至法治文化等诸多话语中的法治话语，固化下一套范畴相对稳定的话语系统，更容易被立法学等法律科学所采用，第二个领域是以话语解释为方法，以话语实践为对象的研究。此领域的核心问题在于探究共享的话语是如何形成。其对象是中国法治进程的故事，从传统思想片段，到中西融合的冲击，再到当下法治话语实践的效果，更容易在政治法学、法律社会学等领域内使用。
那么在话语解释的视域下，法治话语中国化的首要问题是什么呢？从解释的观点来看，话语是一个历史性范畴。基于这个理由，法治话语体系必然是历史的，而不是静止的符号的集合。法律规则与法律理念的语言载体，归根结底由人所运用和实践。每一次具体的实践都无法摆脱人自身理解的局限。人无法剥离开自身成长的文化背景，或者用存在论诠释学的话来说，“前见和前见解并不能由解釋者自由支配”[9]418。因此，“法律语言和任何其它语言的使用一样是一项社会实践，法律文本必然会带有这种实践或组织背景的烙印。”[16]法治话语作为庞大法律语言中的一部分，当然也无法摆脱主体这种天然的局限性。于是，法治话语体系必然趋向于多元化、地域化。无怪乎有学者这样描述当代话语体系的多元性：“有些制度拒斥民主和个人权利，有些公开承认属于伊斯兰教，有些拒绝资本主义，有些反对自由主义并公开反对西方。他们明言支持法治的原因可能各有不同，有些是为了自由，有些是为了维护秩序，许多是为了促进经济发展，但所有的人都确认法治不可或缺。”[17]
由此可见，中国的法治话语同西方法治话语一样，都是以特定文化为背景的话语体系。中国法治话语体系源自于一个个鲜活的故事、一个个现实的情节。它既包括中国传统的法律思想，也包括传统思想在近代的更新，更包括现代西方法治思想与自由民主政治的影响。不仅如此，它还包括未来的故事，包括那些尚未发生的故事。因此，从这个意义上讲，中国法治话语和西方法治话语都是各自内部传统和外部影响的共同结果，由于各国历史各不相同，于是便天然具有本土性的特征。然而当下有不少学者在讨论中国法治话语，中国特色社会主义法治理念的时候，倾向于花大力气阐明如何规避西方法治话语对我国法治话语产生影响[18]。而我们则认为，中国法治话语体系的核心并不是本土性的问题。无论强调本土性与否，话语都必然是历史的，必然是本土化的、中国“特色”的。除非把话语视为符号，否则它就不是死去的，既定的东西。刻意强调同西方法治话语拉开距离，除了能够保证形式上的中国特色外，似乎并没有其它作用。鉴于此，应该重新反思中国法治话语的核心问题。
从经验层面上看，我国当代法治建设的突出问题是法律意识淡薄。表现在法治话语在社会运行过程当中往往被政治话语、伦理话语所遮蔽，并没有起到话语体系应有的修辞、说服他人的效果。现实情况是，法治的基本理念并没有为大众所接受，法治的基本范畴并没有为大众所使用。有学者指出，司法机关、媒体舆论、百姓言谈都“很少使用法律话语，更多的是从高尚道德、公平正义、人情、社会关系或者逻辑推理的角度进行叙说”[18]。人们更习惯于求助于“权威人士”“领导”“政府”等上位的“人”以解决问题，也更习惯于使用“良心”“道理”等公理以证明自身的正当性。法治话语更多还是一种学术话语、政治话语，而不是日常话语。法治话语的效力并没有被完全激活，没有为多数人自觉使用，这正是问题所在。因此，我们认为中国法治话语的核心问题并非“是不是（中国特有）”，而是“有没有（效力）”。“中国法治话语”这种表述得以成立的关键其实并不在于中国法治话语的内容和核心理念能否同西方法治话语保持差异，而在于这一套话语是否为人所使用。社会主义法治理念和中国法治话语体系并不会因为强调权利、平等、正义等西方法治理念中的核心价值，而丧失其“中国特色”，进而丧失中国法治话语的独立性。只要法治话语被自觉使用，法治话语的修辞作用被充分利用和发挥，那么，中国法治话语的独立性就是其必然结果。
（二）应该以什么样的态度处理中国法治话语与西方法治话语的关系
第二个问题同上一个问题紧密相关。面对舶来的当代西方法治理念，特别是改革开放以来对于我们影响最深的自由主义、形式主义法治理念，我们应当以什么样的态度来对待呢？有一种较为普遍的观点认为，我们应该反对西方自由主义法治话语，但是同时吸收其中的部分观点[19]。这种主张本身没有多大问题，但是过于笼统，语焉不详，并且论证逻辑上可能会存在如下矛盾：一方面强调要同西方法治思想法治话语保持距离，一方面又利用西方的另一种法治话语对西方自由主义法治话语进行批判。再有，这种逻辑所证明的观点也值得商榷。笔者已经表明，从实践的诠释学看来，在内容上刻意同西方法治话语拉开距离，这其实并不是中国法治话语得以独立的关键因素。法治话语的本质在于修辞，在于说服他人。法治话语是一个实践范畴，一个后果主义范畴。法治话语不可以脱离意义独立存在。法治话语如果仅仅强调范畴的本土化，强调话语语言的独特性，这仅仅是“能指”的中国特色而已。法治话语如果不能为人们所信服，以至于无法在实践当中为人们自觉使用，那么它本身就失败了，其正当性也值得怀疑。 因此，主张法治话语的中国特色，具体落脚点应该在于我们自主的法治实践。如何取舍国内国外的法治遗产，取决于自主判断何种法治理念符合我们的根本利益。而这种自主性又有赖于社会是否真正形成了一套具有修辞效力的法治话语，或者说共同体是否共享了一套可理解的法治话语体系。我们认为，在中国法治话语和西方法治话语的关系问题上，大可不必那么敏感地同西方划分疆界。更恰当地态度是：“（我们）既不妄自菲薄，也不妄自尊大，扎扎实实夺取中国特色社会主义新胜利……全党要坚定这样的道路自信、理论自信、制度自信！”[20]也就是说，在中西法治话语的交流当中，应该坚持自主性，保持开放性，在此基础上对中国特色的法治话语保持自信[21]。
从话语解释的角度看，面对西方法治理念，我们所要询问的并不一定非要是“对或错”“是或非”的问题，而应当考察是否有效、是否有用。我国法律实践所面对的问题同美国是不一样的。在美国，波斯纳高呼：“联邦法官落伍了……当法院系统从不曾像今天这样急需法律现实主义的时候，法律形式主义却加紧了对法院系统的控制。”[22]其原因在于实用主义的、后果主义的法治话语，在波斯纳等人看来更加符合当代美国司法实践的需求。而反过来，我们若是准备否定自由主义、形式主义的法治话语，其理由若是为了突出“中国特色”，那么这个理由是无效的。有效的理由在于证明这种法治话语并不适合当代中国的国情，无法得到实践主体的信服和认同。然而事实上我们认为，从法律实践的角度来说，时下中国法治问题的当务之急，恰恰是波斯纳论敌——德沃金所提倡的那一套，即思考如何认真对待权利，认真对待每个人的自由。事实上这的确也是当前法治乃至法律领域占据重要地位的话语。不论是法科学生受到的专业训练也好，还是公民法治启蒙也罢，我们谈得最多的是自由主义那套权利话语。从理解的层面来看，由个人权利为基础的话语恰好能够对抗传统的集体主义话语和人治话语。我们认为，当下自由主义法治话语对于我们的法治实践是有好处的，同时也是能够被有效理解的话语体系。因此，我们认为对待西方法治话语的恰当态度，在于自主评价某种法治观念和话语是否有效，而不在于理论界的标签。
（三）推进法治话语中国化：理论建构或实践演进
第三个问题在于，是否存在中国特色法治话语的理念，法治实践是否是按照这种理念所进行的话语建构。目前學界似乎没有反思过这个问题，但是“当代中国法治话语体系的构建”“中国特色社会主义法治话语体系的自觉建构”[23]这样一些表述似乎容易给人以理论建构主义的印象，虽然作者的本意可能并非如此。
从法治话语的诠释学视角看，我们不主张理论建构的法治话语，而偏好历史叙事的法治话语。其原因在于有效的理解和话语实践，不能与历史传统相割裂。“理解是一个把不熟悉的，或者弗洛伊德所说的‘神秘的’东西，转变成熟悉的东西的过程;是一个将不熟悉的东西，从‘奇异的’和‘未经分类’的事物领域，转移到一个经验领域的过程。”[24]6此转变的过程要求故事上的连续性。这是一种生成的历史主义。法治话语传统并不是僵死的东西，它是一个“存在”而不是一个“存在者”，它可以发生变化。但是这种变化是有条件的，其基础就在于业已理解的东西。用海登·怀特的话来说，“转义是所有话语建构对象的过程，尽管这些话语假装如实地描述和客观地分析它们的对象。”[24]2也就是说，被建构起来的话语对象，其基础不在于理性，而在于被实践的历史和被讲述的故事。以上观点在法律历史主义者看来并不新鲜。他们认为，上到法治理念、法律习俗，下到具体规则和判决，都深深扎根于历史的土壤中。孟德斯鸠告诫立法者，“法律应该量身定做，仅仅适用于特定的国家;倘若一个国家的法律适用于另一个国家，那是罕见的巧合。”[25]萨维尼孜孜不倦地证明，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”[26]。关乎法律的一切都并不起源于理性思维的空洞运动，而源自于历史中具体实践的具体经验。
而另一方面，中国的法治话语传统历来存在。法家所谓“任法而不任智”其实同亚里士多德所谓“没有情感的智慧”具有基本相似的判断。梁启超认为韩非子“辨析最为谨严”，并总结其思想为“法治则专制之反面也”[27]。当然，我国传统法治话语始终容易让人产生法律工具主义的印象，从而同某种僵化教条的法治理念相冲突。但是法律工具主义的法治话语恐怕也并不是唯有“马基雅维利主义”一种理解方式。关键在于区分法律工具的使用主体。若主体是僭主、寡头，那么这种法律工具主义的法治话语其实是一种伪装的人治话语。而若主体是公民，那么这种法律工具主义的法治话语就是波斯纳等人所提倡的，日常实用主义观念下的，重视后果和实效的法治话语。
我们认为，在郑重提出中国特色法治话语体系之际，重新思考建构主义与历史主义的关系，是具有现实意义的重大问题。当然，我们需要建构性的维度，这令我们的自我批判成为可能，因为沉溺于历史和传统将极易导致保守主义和民族主义。但同时也不能忘记哈耶克反复强调要避免理性设计的“致命自负”，以及波普尔所批判的“乌托邦社会工程”可能会对我们的事业造成的损害。法治话语同当下的政治改革一样，最好是寻找一条稳健的道路。在此背景之下，我们认为推进法治话语中国化应当采取一条中间道路。理论建构是一剂猛药，需要效力温和的手段予以配合。而反思法治话语本土化如何可能，这一视角在强调法治话语具有自身的基础和传统的同时，也暗示发生的过程是可控可调的。这种思路更加适应复杂社会生活的新变化和新取向。
结语
从上文粗略讨论的几个问题来看，从诠释学的话语理论出发，反思法治话语中国化和本土化的条件和限度，这的确是富有成效的尝试。但值得注意的是，反思法治话语本土化的条件和限度，强调法治话语的历史性维度，并借此提出公共有效性作为依据，我们的目的并不是为了用一种范式取代另一种范式。我们旨在表明，在法学研究当中相对薄弱的哲学诠释学传统，在法治话语本土化研究中也具有一定的价值。不仅如此，鉴于话语解释在宽容性、稳健性和连续性等方面的突出优势，这种研究方法理应得到更多的重视与应用。 参考文献：
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【责任编辑：张亚茹】
关键词：法治;法治话语;哲学诠释学;本土化
中图分类号：D920.2文献标志码：A文章编号：1002-7408（2019）05-0100-07
引言
党的十九大报告指出：“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，发展中国特色社会主义法治理论。”[1]依伽达默尔哲学诠释学的经典说法，所谓法治体系的“中国特色”，指的就是法治传统与法治目标，在当下中国实践中的“视域融合”，是法治话语和观念、法律规范和方法的中国化和本土化。
而在整个中国特色的社会主义法治体系当中，法治话语又具有十分特殊的地位。借J. L.奥斯汀的说法，人的行动是“以言行事”;或者用海德格尔的说法，语言是为存在之家。中国特色的法治体系必然需要差异化的“能指系统”，或者说概念系统，意义系统才能够承载。因此，法治体系的中国特色始于法治话语，这是符合发生逻辑的。事实上，在党的十八届四中全会后，“依法治国和以德治国相结合”，“社会主义法治理念”等具有中国特色的法治话语的阐释、论证和建构工作已经为各方所高度重视。
但同改革开放后引入法治话语，探讨法治话语所承载的法治理念的正当性不同，法治话语的本土化问题更关注于法治话语的中国特色如何可能，以及更进一步的问题，即中国特色法治话语应该如何推进。当下的讨论更加侧重后者，包括对法治理念、范畴的建构或者重新解释，对社会主义法治理念内涵的厘定，对中国特色法治话语体系框架的勾勒，等具体内容。但是，推进法治话语中国化的思考，本身并不能取代对中国特色之可能性的思考。即便人们并不质疑法治话语中国化的正当性，但对法治话语中国特色可能性的反思，是人们认识法治话语本土化条件的必要方法。
从哲学诠释学的立场来看，本土化本身的正当性问题并不是自明的，必须符合一定的条件和限定。而对这种条件和限定具有充分自觉，乃是法治话语本土化研究的重要一环。然而对于这个问题我们的研究却并不充分。“中国特色法治话语”的正当性，不能建立在西方中心主义的消解和民族沙文主义的基础上。反思法治话语本土化如何可能，不仅能够为法治话语的“中国特色”提供理性理据，还能够针对本土化推进过程中遇到的问题，提供另外一种思路。
一、诠释学之于话语的基本立场
20世纪以来的哲学社会科学具有两种相对固定的研究领域和研究方法，形成了两种相对独立的阵营，即分析哲学和“现象学-诠释学”阵营。[2]1虽然在这种分野的初期，两大阵营的成员甚至并不熟悉对方的著作和观点，但是二战前后这种局面得到了很大的扭转。其契机就在于西方哲学乃至社会科学研究共同出现的所谓“语言转向”（linguistic turn）。在维特根斯坦高喊“一切哲学都是对语言的批判”之时，海德格尔也以“语言是存在之家”遥相呼应。人们的研究兴趣从问题本身转向了问题所产生的语言及其基础。两大阵营虽然关注同样的问题，但他们却没有能够统一研究的具体范式。
一般认为语言转向发轫于索绪尔的《普通语言学教程》，在那里他对语言学所进行的区分，大致可以对应两大阵营所分别采取的两种范式。索绪尔将整个言语活动区分为“语言（langue）和言語（parole），语言就是言语活动减去言语，它是使一个人能够了解和被人了解的全部语言习惯”[3]115。按照其定义，语言研究的是符号系统，采用分析和逻辑的方法;而言语虽然也很重要，但是由于其任意性，无法使用科学的方法进行研究。索绪尔把语言学分为“演化语言学与静态语言学”、或者“共时语言学与历时语言学”[3]119。其中，语言作为符号系统，天生适合使用共时性的研究方法;而言语则与意义相关联，适合使用历时性的研究方法。得益于人文学科和社会学科对自然科学的崇拜，分析语言学在之后一段时间占据了某些优势。加之分析语言学对于社会学科科学性的加强，令分析范式在法学、社会学等领域取得丰硕成果，以至于一度人们将语言哲学等同于分析哲学。
恰巧从索绪尔所抛弃的地方伊始，以海德格尔、伽达默尔、保罗·利科、福柯、德里达等为代表的哲学诠释学以“存在”作为基本范畴，着重强调生活中活生生的语言对于人的影响。在他们看来，话语和文本是各自具有独立性的。他们从人的存在、人的活动、现实的权力出发，寻找人们理解、认同乃至使用语言的过程。因此，这是一种历史的、实践的视角。但是，由于“言语”的瞬时性和不可复制性，加之海德格尔和伽达默尔等人更惯常从诠释学的视角出发讨论诗性和审美——在他们看来哲学诠释学与其说是一种认识世界的方法，不如说是揭示存在处境的跳板。如此一来，实践诠释学更多充当的是形而上学的陪衬，而不是社会学科的方法，其后果是这种进路在社会学科当中遭到冷遇。
由此“语言转向”中出现了两种趋势，一种是以弗雷格、奥斯汀等人为代表的分析哲学的语言转向，一种是以胡塞尔、海德格尔、伽达默尔等人所代表的“现象学-诠释学”的语言转向[4]。然而，在科学语言学、人文语言学随后的发展当中，更多可能性被发掘出来。我们越来越多地看到，强调语言研究的历时性之维不再是“现象学-诠释学”阵营的“专利”，分析哲学内部也出现了方法和领域的多元化。比如乔姆斯基的“生成语法”是历时性方法在符号语言上的应用，而以奥斯丁和塞尔为代表的“语用学”则突破了索绪尔所划定的符号体系范畴，转向了分析的语义学研究。当然，无论是“生成语法”还是“语用学”都没有能够在当代语言哲学的研究当中成为一统天下的范式。原因很简单，这是因为共时性和历时性的方法在各自的领域内都具有有效性。“能指”和“所指”研究不再同某种特定的方法相联系——每种方法都能够提供一种独特的观察视角，两种方法不可偏废。用既精通结构分析又擅长现象学-诠释学的利科的话来说，“我们认识得更多，才能认识得更好。”[5]他的意思是说，固守某一视角往往会导致专断和教条，而当我们采取多样的认识方式的时候，才可能做到宽容和稳健。 在当代语言学中，话语（discourse）有别于作为符号标志的语言，更多与作为表达方式和意义载体的言语相关。话语并不关心“符号与符号之间的相互解释”[6]78，而是同言语一样把语言符号当作“表达自身和理解事物的中介”[6]102。也就是说话语所关注的对象也是行动和事物的意义。不仅如此，同语言研究的两种范式相对应，话语也展现出两种不同的领域，即话语分析和话语解释。两大领域一方面具有相关性，一方面又各自具有不可取代的优势。
以话语的意义结构分析，语用学分析为代表的分析范式，在严密性、逻辑性等属性上具有明显效用。话语分析通常把话语等同于“篇章”（Text），强调每个意义单元如何能够通过系统性的关联，从而有效表达。通常“语用学”也被纳入到话语分析的领域之中，如何以言行事的语言条件，如何以言行事的社会条件，在知道每个具体语言单位的意义的情况下，如何表述、传达和理解问题。可见，虽然话语分析并不是一个精确的范畴，甚至在话语分析的领域内也有冲突的观点和相互无涉的研究对象，但是仍然有一些共通的基本主张。国内学者认为，“话语分析的定义无外乎两个层次，一是话语分析是对超句结构的静态描写，二是话语分析是对交际过程意义传递的动态分析。”[7]这两个层次看似风马牛不相及，但事实上却有一个共同的特点，即不涉及意义理解的前提问题，只涉及意义在当下的结构和流转。
而话语解释的切入點正是话语分析所预设的问题，即共同体共享的一套意义体系是如何而来的。话语解释与话语分析的不同之处仅在于，“话语把行动当作其存在的模式，这样的话语要求就具有了事件的性质”[6]104。从话语解释的观点来看，话语是意义的结合，是具有情节的意义，是意义更大的单位。符号学和分析方法的对象是能指、符号，主要考察符号之间的排列关系;而话语则更加关注说话主体，关注主体如何通过情节讲述故事，从而让听众理解。恰如福柯所言，话语并不能被当作符号的总体来研究，“而是作为系统地形成这些话语所言及的对象的实践来研究”[8]。话语强调叙述和意义变化所依赖的情节或实践的故事，而这就意味着时间，意味着变化，意味着历史性。
二、有效性是公共话语解释的基本依据
如果话语研究不使用分析的方法，不研究共时性规律，那么它的研究对象以及标准何在呢？诚然，实践的、存在论的诠释学应用于话语研究存在一个障碍，即“历时态本身没有自己的目的。它好像人们所说的新闻事业一样：随波逐浪，不知所往”[3]130。诠释学认为理解是情境化的，具有个体性和不可重复性。“被理解的东西不是历史行动者或创造性艺术家的意图，而是由我们所涉及问题或论题关系所规定的意义。”[9]124因此，对于一套话语而言，它的意义既不是原初言说者的本意，也不是附着在相对独立的文本之上，更不隐匿于言说者的未尽之语。从话语解释的观点来看，话语体系并不是单一的知识体系，或者说意义体系。而是多元化、碎片化、主观化的杂多。与之相对，话语体系，特别是法律话语，则要求话语的使用能够精确地传达意义，能够精确地达到“以言行事”。主体间的解释和理解如何能够形成某种共享的意义体系？传统的、西方的，现代的、后现代的，各种意义与多种理解如何可能形成合意呢？索绪尔正是在这个意义上感叹共时性研究的重要性大于历时性研究，因为只有共时性研究才具有真正的、唯一的现实性[3]130。因为在他看来历时性的研究同真理无关。对于解释在社会科学领域的有效性，持同样悲观态度的还有伽达默尔：“文本具有的意义是它在我的具体情况里为我而有的意义，正如道德规范具有的意义是它在具体的行动情况里为我而具有的意义。”[9]116不同的是，他认为只有通过诠释学才能窥视到“真理”，因为真理本身可能依赖于“具体情况”;科学方法可能只能是出于实用目的的权宜之计。因此，他用“真理与方法”为其主要著作命名，正是为了凸显这一矛盾。
但是后期的伽达默尔似乎意识到解释的个体化，并不意味着社会实践无法有效组织。他看到借由亚里士多德的“实践智慧”（phronēsis）作为中介，从而为社会合作，乃至社会科学奠基的可能性。其诠释学的特征也变成了实践的诠释学和修辞学的诠释学[2]12。实践智慧在亚里士多德那里本来就是一种与物理真理相并列的一种社会评价标准。“实践智慧不仅仅考虑普遍的东西，而且也必定了解具体情境。因为它本质上与行动相关，而行动就涉及具体情境。”[10]在亚里士多德看来，政治的道德正当性以及人之所以能够成为社会性的动物，其根本保证在于实践证明其产生良好的结果，实现了善。
保罗·利科进一步阐明了话语解释何以能够成为公共话语理解的前提。不同于伽达默尔和亚里士多德，他并不认为要把人的活动区分成两个截然不同的部分。分析的、科学的和解释的、伦理的，并不是两个分裂的部分，人们也并不能截然分开这两种类型的领域，也并不会有意识在这两个领域之间进行智识上的切换。任何话语的解释和理解都不是完全任意的，必须通过“普遍性的测试”[11]。他事实上认为每一个解释和理解的过程包含了情境化和普遍化以及后果三个层面。从这个基本观点出发，逻辑的或者结构的分析与历史的或者实践的解释之间的差异就从非此即彼的对立，变成了互相补充的差异视角。但与分析不同，话语解释的普遍性是通过讲述故事，并最终获得人们认同的过程当中实现的。这种洞见认为，某种话语之所以能够被普遍性地理解，其原因在于相关的连续性的故事，被实践的共同体所接受，形成“叙事的同一”（l’identiité narrative）[12]。
因此，从这个意义上讲，话语解释如果想要摆脱艺术和审美领域的桎梏，以期在道德、政治领域发挥作用，其出路就是与共同体的实践以及后果主义的伦理观相互配合。利科主张“实践智慧”在实践当中表现为“信服”（conviction）[13]。人们如何产生信服这种心理现象不是本文讨论的内容，但显然，它并不是由于真理和道德本身而产生，而是由于真理、道德、实用性等善所具有的修辞性和说服力而产生。当然，这种实用主义倾向并不主张话语研究的唯一目标就是达到修辞的有效性。利科把分析和解释两种思路整合于一种统一的哲学人类学洞见之中。这种观点告诉我们，形式和逻辑的东西同理解和解释的东西一样内在于人。它们不过是人的自身解释的不同层面而已[14]。因此，话语的有效性只是话语的一部分，不能够取代话语的正当性研究，同时也不能为话语正当性研究所取代。 基于此，我们主张公共话语解释的基础在于有效性，这是一种实用主义和后果主义的主张。但是，它并不否认规范性和正当性的必要性。它更像是波斯纳所提出的那种“日常实用主义”——“在美国经典的实用主义以及正统和变异的现代版本的实用主义哲学当中，我很难找到能够应用于法律的东西。但是实用主义的‘心态’（mood）或者说托克维尔所描述的实用主义的文化，却引发了一种不同的实用主义，我称其为‘日常实用主义’，它能为法律作出很大贡献。”[15]我们认为，就法治话语的解释而言，其基本的立足点恰恰是这种兼容共时性研究的实用主义。这让我们得以在研究共享意义之形成的同时，不否定逻辑和分析方法对于法治话语研究的重要意义。
三、法治话语中国化的历史正当性
把话语和公共话语纳入实践诠释学的视野之中，我们已然得到话语解释的一般理论。接下来我们将进一步运用这种视角，具体考察中国法治话语的历史正当性。目前学界对于法治话语有一种较为普遍的认识，即要建构起一种与西方法治话语有所区别的，中国特色的法治话语体系。笔者基本认同这种观点，并且认为法治话语中国化的历史正当性突出表现在对以下三个问题的回答之中：第一个问题，法治话语中国化的关键何在？第二个问题，对待西方法治话语更为合理的态度应该是怎样的？第三，中国法治话语体系的建构要如何推进？这三个问题不仅是对“中国法治话语”历史正当性问题的再次反思，同时也是对建构中国特色法治话语这一系统命题的补充。
（一）法治话语中国化的关键：正当性或有效性
前文已经将公共话语的研究划分成了两大相互关联的领域，据此我们也可以区分当代中国法治话语体系研究的两大领域：第一个领域是以话语分析为方法，以话语关系为对象的研究。此领域的核心问题是如何建构法治话语体系的一致性。从政治话语中的法治话语，到立法、司法乃至法治文化等诸多话语中的法治话语，固化下一套范畴相对稳定的话语系统，更容易被立法学等法律科学所采用，第二个领域是以话语解释为方法，以话语实践为对象的研究。此领域的核心问题在于探究共享的话语是如何形成。其对象是中国法治进程的故事，从传统思想片段，到中西融合的冲击，再到当下法治话语实践的效果，更容易在政治法学、法律社会学等领域内使用。
那么在话语解释的视域下，法治话语中国化的首要问题是什么呢？从解释的观点来看，话语是一个历史性范畴。基于这个理由，法治话语体系必然是历史的，而不是静止的符号的集合。法律规则与法律理念的语言载体，归根结底由人所运用和实践。每一次具体的实践都无法摆脱人自身理解的局限。人无法剥离开自身成长的文化背景，或者用存在论诠释学的话来说，“前见和前见解并不能由解釋者自由支配”[9]418。因此，“法律语言和任何其它语言的使用一样是一项社会实践，法律文本必然会带有这种实践或组织背景的烙印。”[16]法治话语作为庞大法律语言中的一部分，当然也无法摆脱主体这种天然的局限性。于是，法治话语体系必然趋向于多元化、地域化。无怪乎有学者这样描述当代话语体系的多元性：“有些制度拒斥民主和个人权利，有些公开承认属于伊斯兰教，有些拒绝资本主义，有些反对自由主义并公开反对西方。他们明言支持法治的原因可能各有不同，有些是为了自由，有些是为了维护秩序，许多是为了促进经济发展，但所有的人都确认法治不可或缺。”[17]
由此可见，中国的法治话语同西方法治话语一样，都是以特定文化为背景的话语体系。中国法治话语体系源自于一个个鲜活的故事、一个个现实的情节。它既包括中国传统的法律思想，也包括传统思想在近代的更新，更包括现代西方法治思想与自由民主政治的影响。不仅如此，它还包括未来的故事，包括那些尚未发生的故事。因此，从这个意义上讲，中国法治话语和西方法治话语都是各自内部传统和外部影响的共同结果，由于各国历史各不相同，于是便天然具有本土性的特征。然而当下有不少学者在讨论中国法治话语，中国特色社会主义法治理念的时候，倾向于花大力气阐明如何规避西方法治话语对我国法治话语产生影响[18]。而我们则认为，中国法治话语体系的核心并不是本土性的问题。无论强调本土性与否，话语都必然是历史的，必然是本土化的、中国“特色”的。除非把话语视为符号，否则它就不是死去的，既定的东西。刻意强调同西方法治话语拉开距离，除了能够保证形式上的中国特色外，似乎并没有其它作用。鉴于此，应该重新反思中国法治话语的核心问题。
从经验层面上看，我国当代法治建设的突出问题是法律意识淡薄。表现在法治话语在社会运行过程当中往往被政治话语、伦理话语所遮蔽，并没有起到话语体系应有的修辞、说服他人的效果。现实情况是，法治的基本理念并没有为大众所接受，法治的基本范畴并没有为大众所使用。有学者指出，司法机关、媒体舆论、百姓言谈都“很少使用法律话语，更多的是从高尚道德、公平正义、人情、社会关系或者逻辑推理的角度进行叙说”[18]。人们更习惯于求助于“权威人士”“领导”“政府”等上位的“人”以解决问题，也更习惯于使用“良心”“道理”等公理以证明自身的正当性。法治话语更多还是一种学术话语、政治话语，而不是日常话语。法治话语的效力并没有被完全激活，没有为多数人自觉使用，这正是问题所在。因此，我们认为中国法治话语的核心问题并非“是不是（中国特有）”，而是“有没有（效力）”。“中国法治话语”这种表述得以成立的关键其实并不在于中国法治话语的内容和核心理念能否同西方法治话语保持差异，而在于这一套话语是否为人所使用。社会主义法治理念和中国法治话语体系并不会因为强调权利、平等、正义等西方法治理念中的核心价值，而丧失其“中国特色”，进而丧失中国法治话语的独立性。只要法治话语被自觉使用，法治话语的修辞作用被充分利用和发挥，那么，中国法治话语的独立性就是其必然结果。
（二）应该以什么样的态度处理中国法治话语与西方法治话语的关系
第二个问题同上一个问题紧密相关。面对舶来的当代西方法治理念，特别是改革开放以来对于我们影响最深的自由主义、形式主义法治理念，我们应当以什么样的态度来对待呢？有一种较为普遍的观点认为，我们应该反对西方自由主义法治话语，但是同时吸收其中的部分观点[19]。这种主张本身没有多大问题，但是过于笼统，语焉不详，并且论证逻辑上可能会存在如下矛盾：一方面强调要同西方法治思想法治话语保持距离，一方面又利用西方的另一种法治话语对西方自由主义法治话语进行批判。再有，这种逻辑所证明的观点也值得商榷。笔者已经表明，从实践的诠释学看来，在内容上刻意同西方法治话语拉开距离，这其实并不是中国法治话语得以独立的关键因素。法治话语的本质在于修辞，在于说服他人。法治话语是一个实践范畴，一个后果主义范畴。法治话语不可以脱离意义独立存在。法治话语如果仅仅强调范畴的本土化，强调话语语言的独特性，这仅仅是“能指”的中国特色而已。法治话语如果不能为人们所信服，以至于无法在实践当中为人们自觉使用，那么它本身就失败了，其正当性也值得怀疑。 因此，主张法治话语的中国特色，具体落脚点应该在于我们自主的法治实践。如何取舍国内国外的法治遗产，取决于自主判断何种法治理念符合我们的根本利益。而这种自主性又有赖于社会是否真正形成了一套具有修辞效力的法治话语，或者说共同体是否共享了一套可理解的法治话语体系。我们认为，在中国法治话语和西方法治话语的关系问题上，大可不必那么敏感地同西方划分疆界。更恰当地态度是：“（我们）既不妄自菲薄，也不妄自尊大，扎扎实实夺取中国特色社会主义新胜利……全党要坚定这样的道路自信、理论自信、制度自信！”[20]也就是说，在中西法治话语的交流当中，应该坚持自主性，保持开放性，在此基础上对中国特色的法治话语保持自信[21]。
从话语解释的角度看，面对西方法治理念，我们所要询问的并不一定非要是“对或错”“是或非”的问题，而应当考察是否有效、是否有用。我国法律实践所面对的问题同美国是不一样的。在美国，波斯纳高呼：“联邦法官落伍了……当法院系统从不曾像今天这样急需法律现实主义的时候，法律形式主义却加紧了对法院系统的控制。”[22]其原因在于实用主义的、后果主义的法治话语，在波斯纳等人看来更加符合当代美国司法实践的需求。而反过来，我们若是准备否定自由主义、形式主义的法治话语，其理由若是为了突出“中国特色”，那么这个理由是无效的。有效的理由在于证明这种法治话语并不适合当代中国的国情，无法得到实践主体的信服和认同。然而事实上我们认为，从法律实践的角度来说，时下中国法治问题的当务之急，恰恰是波斯纳论敌——德沃金所提倡的那一套，即思考如何认真对待权利，认真对待每个人的自由。事实上这的确也是当前法治乃至法律领域占据重要地位的话语。不论是法科学生受到的专业训练也好，还是公民法治启蒙也罢，我们谈得最多的是自由主义那套权利话语。从理解的层面来看，由个人权利为基础的话语恰好能够对抗传统的集体主义话语和人治话语。我们认为，当下自由主义法治话语对于我们的法治实践是有好处的，同时也是能够被有效理解的话语体系。因此，我们认为对待西方法治话语的恰当态度，在于自主评价某种法治观念和话语是否有效，而不在于理论界的标签。
（三）推进法治话语中国化：理论建构或实践演进
第三个问题在于，是否存在中国特色法治话语的理念，法治实践是否是按照这种理念所进行的话语建构。目前學界似乎没有反思过这个问题，但是“当代中国法治话语体系的构建”“中国特色社会主义法治话语体系的自觉建构”[23]这样一些表述似乎容易给人以理论建构主义的印象，虽然作者的本意可能并非如此。
从法治话语的诠释学视角看，我们不主张理论建构的法治话语，而偏好历史叙事的法治话语。其原因在于有效的理解和话语实践，不能与历史传统相割裂。“理解是一个把不熟悉的，或者弗洛伊德所说的‘神秘的’东西，转变成熟悉的东西的过程;是一个将不熟悉的东西，从‘奇异的’和‘未经分类’的事物领域，转移到一个经验领域的过程。”[24]6此转变的过程要求故事上的连续性。这是一种生成的历史主义。法治话语传统并不是僵死的东西，它是一个“存在”而不是一个“存在者”，它可以发生变化。但是这种变化是有条件的，其基础就在于业已理解的东西。用海登·怀特的话来说，“转义是所有话语建构对象的过程，尽管这些话语假装如实地描述和客观地分析它们的对象。”[24]2也就是说，被建构起来的话语对象，其基础不在于理性，而在于被实践的历史和被讲述的故事。以上观点在法律历史主义者看来并不新鲜。他们认为，上到法治理念、法律习俗，下到具体规则和判决，都深深扎根于历史的土壤中。孟德斯鸠告诫立法者，“法律应该量身定做，仅仅适用于特定的国家;倘若一个国家的法律适用于另一个国家，那是罕见的巧合。”[25]萨维尼孜孜不倦地证明，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”[26]。关乎法律的一切都并不起源于理性思维的空洞运动，而源自于历史中具体实践的具体经验。
而另一方面，中国的法治话语传统历来存在。法家所谓“任法而不任智”其实同亚里士多德所谓“没有情感的智慧”具有基本相似的判断。梁启超认为韩非子“辨析最为谨严”，并总结其思想为“法治则专制之反面也”[27]。当然，我国传统法治话语始终容易让人产生法律工具主义的印象，从而同某种僵化教条的法治理念相冲突。但是法律工具主义的法治话语恐怕也并不是唯有“马基雅维利主义”一种理解方式。关键在于区分法律工具的使用主体。若主体是僭主、寡头，那么这种法律工具主义的法治话语其实是一种伪装的人治话语。而若主体是公民，那么这种法律工具主义的法治话语就是波斯纳等人所提倡的，日常实用主义观念下的，重视后果和实效的法治话语。
我们认为，在郑重提出中国特色法治话语体系之际，重新思考建构主义与历史主义的关系，是具有现实意义的重大问题。当然，我们需要建构性的维度，这令我们的自我批判成为可能，因为沉溺于历史和传统将极易导致保守主义和民族主义。但同时也不能忘记哈耶克反复强调要避免理性设计的“致命自负”，以及波普尔所批判的“乌托邦社会工程”可能会对我们的事业造成的损害。法治话语同当下的政治改革一样，最好是寻找一条稳健的道路。在此背景之下，我们认为推进法治话语中国化应当采取一条中间道路。理论建构是一剂猛药，需要效力温和的手段予以配合。而反思法治话语本土化如何可能，这一视角在强调法治话语具有自身的基础和传统的同时，也暗示发生的过程是可控可调的。这种思路更加适应复杂社会生活的新变化和新取向。
结语
从上文粗略讨论的几个问题来看，从诠释学的话语理论出发，反思法治话语中国化和本土化的条件和限度，这的确是富有成效的尝试。但值得注意的是，反思法治话语本土化的条件和限度，强调法治话语的历史性维度，并借此提出公共有效性作为依据，我们的目的并不是为了用一种范式取代另一种范式。我们旨在表明，在法学研究当中相对薄弱的哲学诠释学传统，在法治话语本土化研究中也具有一定的价值。不仅如此，鉴于话语解释在宽容性、稳健性和连续性等方面的突出优势，这种研究方法理应得到更多的重视与应用。 参考文献：
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