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“这是一起典型的案例。由于我国物权法之前未就居住权做出明确规定，在审判实践中，往往显得裁判依据不足。”提及2013年江苏南通发生的一起有关房屋居住权案，江苏凡创律师事务所创始合伙人范国刚律师不免感慨。
2013年，南通小伙高先生据祖父遗嘱，取得了祖父生前于崇川区购得的房屋一套。然而，祖父续弦的老伴张女士拒绝搬出。原因是她无经济来源和其他住房，希望高先生和他父亲帮助申请廉租房后，才同意搬出。高先生将张女士告上法庭，请求判令张某菊立即迁出房屋，并承担案件的诉讼费。
崇川区法院认为，高先生已实际领取产权证，为该房屋的产权人。据《物权法》第三十五条规定“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，做出判决，令张女士搬出。张女士不服判决，提起上诉。此后，南通市中级人民法院做出改判。在范国刚看来，改判更多考虑到公序良俗。今年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。包括物权法在内的一些民事法律同时废止。如果未来再出现类似当年南通张女士涉及的案例，则判决很可能会比较好操作。因为《民法典》的物权编在用益物权部分增加一章，专门规定居住权的问题。
范国刚律师向《新民周刊》记者解读道，比起即将废止的《物权法》来，《民法典》物权编中出现了一些新变化：创设居住权，保障特殊群体权益;综合强化业主权利。同时，对于未来物业租售等领域来说，格式合同的效力认定将更为合理。
漫画/ 崔泓
南通张女士是在2006年11月2日与高先生的祖父登记结婚的。两人共同居住在崇川区高先生1993年买的房屋内。2008年7月22日，高先生获得祖父遗嘱并在当天去公证处公证。2013年6月13日，高先生的祖父过世。当年9月6日，高先生取得受遗赠房屋的产权证。
南通市中级人民法院二审时，做了一番细心调查。发现张女士悉心照顾高先生的祖父，履行了夫妻之间相互扶助的义务。在丈夫去世后，张女士作为配偶，居住于原本居住之处，且并无其他居住条件的情况下，其居住权该得到尊重。法院通过走访高先生祖父生前好友、邻居，发现高先生的祖父生前多次表示——房屋所有权赠与孙子，但张女士该享有居住权。而高先生一方面质疑证人身份，另一方面却未能举证证明。法院认为，高先生要求张女士立即迁出的诉请，有违公序良俗，不予支持。高先生作为该处房屋的合法所有权人，对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，若张女士此后另有居所或者生活条件有较大改善，双方对于案涉房屋的居住权可另行协商，若协商不成，高先生可另行主张。最后，南通市中级人民法院撤销了崇川区法院的一审判决，驳回了高先生的诉讼请求。
“本次《民法典》物权编，一大亮点就是创设居住权。”范国刚说，“所谓居住权，是指以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。居住权的规定出台后，只要居住权人与房屋所有权人签订了书面的居住权合同，居住权人依法享有居住权，房屋所有权人及其继承人不得干涉其正常使用。另一方面，对他人的房产即便没有所有权，但本身就拥有居住权的人，也可以长时间乃至终生居住。居住权的创设，可以较好地解决无自有产权住房的离婚人士，或者老来相伴的一方去世后另一方老人等群体的居住困境。解决其住有所居、老有所养的期待。”
中央财经大学法学院院长尹飞教授此前提及，《民法典》物权编中创设居住权，可以缓和离婚者的所有权与使用权之间的紧张关系。“双方离婚后，完全可以为无房一方设立居住权，而由另一方享有所有权;这样即便所有权人另行处分房屋，也不会影响居住权人的利益。”尹飞如此认为。
另一方面，居住权的创设，也令“以房养老”有了制度支撑。范国刚分析——“孤寡老人可以跟其他机构或个人签订协议，把房屋所有权转移给对方，获取一笔钱保障生活，自己享有房屋居住权直到去世。”也就是说居住权可以在不改变所有权的基础上，在所有权之上设立用益物权，以达到抚养、赡养、扶养的社会功能。
尹飞表示：“我国正经历着长期的、大规模的城市化进程以及随之而来的居住难题。我国在居住问题上一度片面强调“居者有其屋”，试图完全通过房屋所有权包括商品房所有权以及经济适用房的所有权来解决居住问题。这在一定程度上诱发了房价不合理上涨以及随之带来的一系列问题。随着‘租购并举’写入党的十九大报告，通过租赁制度的完善满足居住需求成为大势所趋。”
位于上海闵行区都市路上的湖山在望小区，有300多户独栋和双拼别墅，自2006年业主陆续入住。然而，时至今日，仍未通过业主大会程序选聘物业公司。有业主向《新民周刊》记者反映，该小区物业公司高价收费、低质服务，使得原本该是“都市桃花源”的别墅小区，成了“城中村”那般模样。2019年底，小区业主就是否续约物业，举行了耗时两周的投票表决。开箱计票，高达78%的业主反对和现在的物业公司续约。
然而，没想到的是——本该向着全体业主中的大多数意见说话的业委会主任，却在计票之际，现场倒戈。其称：“开发商有很多产权，也有投票权，但我忘了把选票送去了，是我的错！”
“我们小区这次表决，明确表明了大多数业主要求选聘优质物业的强烈愿望。是否有程序瑕疵？如果有，也许影响表决的有效性，但78%的业主希望換物业，这不容否定！”在《民法典》表决通过前，湖山在望小区一位业主如此表示。 在范国刚律师看来，《物权法》的立法目的尽管是为了兼顾保护一般处于人数多数的普通业主和一般处于面积多数的大业主的利益，但由此也导致团体决议通过的门槛过高，实践中业主团体的决议难以满足双三分之二的条件，产生了如维修资金使用难等问题，更限制了业主的社区自治。范国刚分析道：“相比《物权法》，《民法典》物权编对小区物业表决做了两处重要修改。首先，根据共同决定事项对业主的利害关系与重要程度，将决议区分为特别决议与普通决议，并灵活设置不同的表决规则，特别决议需‘双四分之三’，普通决议仅需‘双过半’;其次，计算表决比例时，将参与表决的业主人数和专有部分面积作为计算基数，而不再以全体业主人数和全部专有面积作为计算基准。”
与上海的湖山在望小区不同，无锡雅林苑花园在业委会成立后，就根据业主大会做出的实施业主自治的决议，致函物业公司明确与其终止物业管理服务合同，同时要求物业公司在接函后15天内，向业委会移交相关资料和财产并交接完毕。然而，在确认物业公司应向业委会返还预收的物业管理费、各类押金以及小区共有部分收益等232万余元后，物业公司仅履行了55万余元。后经业委会申请，法院裁定先予执行物业公司银行存款130万元。但是，业委会在查看移交清单时发现，物业公司在2004年至2007年间收取的小区共有部分收入596万元，没有被列入移交清单之中。此后，双方交涉不成，业委会将物业公司告上了法庭。
小区电梯广告收入、外墙广告收入或者有约定的公共区域停车位收入等共有区域的红利收入在物业公司扣除一应成本后，均应归业主享有。
锡山区法院经审理认为，共有部分的物业管理收益应为共有部分收入与成本支出的差额。在审理中，双方达成了一致，经审查报表，仅2005年至2007年小区共有部分的场地租赁费、停车管理费、会所收入等总收入达536万余元，期间的总支出为122万余元，盈余414万余元。然而，物业公司的代理律师对业委会成立前是否享有前期物业协议所获得收益的权利提出了异议。锡山区法院最后基于所有权和管理权的关系以及公平原则，判决最后确定了“三七开”的分配方案，即小区共有部分收益应主要归属于全体业主所有，物业公司付出了管理成本，也享有30%的合理回报。
范国刚律师认为，在未来《民法典》施行以后，类似案件的判决将会有所改变。根据《民法典》物权编第282条的规定：“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。”“根据该条规定，小区共有部分收益在物业公司扣除一应成本后，均应归业主享有，是否享有共有部分收益不再成为案件争议焦点，物业公司应当提供证据证明其实际管理成本，法院也不宜按照公平原则对分配方案进行自由裁量。”范国刚说。
范国刚还向记者提及《民法典》物权编在综合强化业主权利上做出的三方面改进。
第一，针对维修资金的启用，在业主共同决定的事项上，民法典第二百七十八条将物权法第七十六条第（五）项“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”拆分为两项，使得筹集资金和使用资金分离，并降低了使用维修资金的决议门槛，打破了维修资金的“沉睡”状态。第二百八十一条在物权法第七十九条的基础上，进一步规定屋顶、外墙、无障碍设施等也能够利用维修资金进行维修、更新和改造，以示维修资金可用之处的广泛性。第二百八十一条明确规定，建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。较《物权法》增加了“定期”二字，对物业服务企业等主体施加明确的义务，防止维修资金的滥用，保障业主的知情权与监督权。
第二，细化“住改商”规则。在实践中常出现部分业主将其住宅改变为经营性用房，即“住改商”，影响了相关业主的生活安宁。《物权法》第七十七条曾规定，“业主将住宅改变为经营性用房，应当经由利害关系的业主同意”。但是利害关系业主的同意究竟是全部同意还是多数同意，存在争议。《民法典》将司法解释的规定法律化，明确指出，“住改商”应经有利害关系的业主一致同意。在化解司法实践相关争议的同时，也保障了业主的生活安宁。
第三，明确共有部分收入权属。小区电梯里流动播放的视频广告收益应该如何分配？社区外墙上悬挂的广告展板收益又该由谁享有？以往这些问题因缺少法律明确规定，常常引发争议而不得不诉诸法律。法官需依靠“谁主张、谁举证”的一般举证责任、双方物业合同约定等因素做出判断。《民法典》物权编新增了第二百八十二条，使以上问题迎刃而解：“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。”该条一改小区公共区域收入归属不定、物业公司与业主之间矛盾不断的局面，此后小区电梯广告收入、外墙广告收入或者有约定的公共区域停车位收入等共有区域的红利收入在物业公司扣除一应成本后，均应归业主享有。
在日常生活中，很多出卖人为了重复使用而预先拟定合同文本，在签订时不与买受人协商，这些合同文本往往繁杂冗长，大多数买受人根本无暇阅读，在发生纠纷的时候，买受人才发现合同中格式条款的风险。这样的格式条款，简直成了霸王条款。“针对格式条款，《民法典》明确了裁判规则。”范国刚说。
《民法典》第四百九十六条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利义务，并采取合理的方式提示对方。提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
“在我国之前的《合同法》及相关司法解释中，虽然也提及遇到相关问题可以申请撤销相关格式条款。但这就有一个申请-评估的过程。如今《民法典》进一步规定——可以主张该条款不成为合同的内容。相比较而言，《民法典》表述更加合理，因为未经合意就不符合意思表示一致的要求，所以對于其效力就不需要进行评价。”范国刚说，“显然，《民法典》格式条款的规定更加维护交易秩序。过往，在日常实践生活中，面对格式条款，买受人往往只能选择同意或不同意，没有协商变更的余地，这样的做法不能体现自由意志，针对此，《民法典》进一步强调提供格式条款一方的提示和说明义务，加重提供方的责任，凸显了对于非格式条款一方的保护，从而维护了交易秩序。”
同时，范国刚认为，《民法典》格式条款的解释规则有利于保护消费者。譬如对格式条款的解释以客观、通常理解为准;譬如对格式条款存在两种以上解释，以不利于格式条款提供一方的解释为准;再譬如个别条款优先于格式条款适用。这些，都是前所未有的变化。
（曾凯辉对此文亦有贡献）
2013年，南通小伙高先生据祖父遗嘱，取得了祖父生前于崇川区购得的房屋一套。然而，祖父续弦的老伴张女士拒绝搬出。原因是她无经济来源和其他住房，希望高先生和他父亲帮助申请廉租房后，才同意搬出。高先生将张女士告上法庭，请求判令张某菊立即迁出房屋，并承担案件的诉讼费。
崇川区法院认为，高先生已实际领取产权证，为该房屋的产权人。据《物权法》第三十五条规定“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，做出判决，令张女士搬出。张女士不服判决，提起上诉。此后，南通市中级人民法院做出改判。在范国刚看来，改判更多考虑到公序良俗。今年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。包括物权法在内的一些民事法律同时废止。如果未来再出现类似当年南通张女士涉及的案例，则判决很可能会比较好操作。因为《民法典》的物权编在用益物权部分增加一章，专门规定居住权的问题。
范国刚律师向《新民周刊》记者解读道，比起即将废止的《物权法》来，《民法典》物权编中出现了一些新变化：创设居住权，保障特殊群体权益;综合强化业主权利。同时，对于未来物业租售等领域来说，格式合同的效力认定将更为合理。
居住权不容忽视
南通张女士是在2006年11月2日与高先生的祖父登记结婚的。两人共同居住在崇川区高先生1993年买的房屋内。2008年7月22日，高先生获得祖父遗嘱并在当天去公证处公证。2013年6月13日，高先生的祖父过世。当年9月6日，高先生取得受遗赠房屋的产权证。
我国正经历着长期的、大规模的城市化进程以及随之而来的居住难题。随着‘租购并举’写入党的十九大报告，通过租赁制度的完善满足居住需求成为大势所趋。”
南通市中级人民法院二审时，做了一番细心调查。发现张女士悉心照顾高先生的祖父，履行了夫妻之间相互扶助的义务。在丈夫去世后，张女士作为配偶，居住于原本居住之处，且并无其他居住条件的情况下，其居住权该得到尊重。法院通过走访高先生祖父生前好友、邻居，发现高先生的祖父生前多次表示——房屋所有权赠与孙子，但张女士该享有居住权。而高先生一方面质疑证人身份，另一方面却未能举证证明。法院认为，高先生要求张女士立即迁出的诉请，有违公序良俗，不予支持。高先生作为该处房屋的合法所有权人，对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，若张女士此后另有居所或者生活条件有较大改善，双方对于案涉房屋的居住权可另行协商，若协商不成，高先生可另行主张。最后，南通市中级人民法院撤销了崇川区法院的一审判决，驳回了高先生的诉讼请求。
“本次《民法典》物权编，一大亮点就是创设居住权。”范国刚说，“所谓居住权，是指以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。居住权的规定出台后，只要居住权人与房屋所有权人签订了书面的居住权合同，居住权人依法享有居住权，房屋所有权人及其继承人不得干涉其正常使用。另一方面，对他人的房产即便没有所有权，但本身就拥有居住权的人，也可以长时间乃至终生居住。居住权的创设，可以较好地解决无自有产权住房的离婚人士，或者老来相伴的一方去世后另一方老人等群体的居住困境。解决其住有所居、老有所养的期待。”
中央财经大学法学院院长尹飞教授此前提及，《民法典》物权编中创设居住权，可以缓和离婚者的所有权与使用权之间的紧张关系。“双方离婚后，完全可以为无房一方设立居住权，而由另一方享有所有权;这样即便所有权人另行处分房屋，也不会影响居住权人的利益。”尹飞如此认为。
另一方面，居住权的创设，也令“以房养老”有了制度支撑。范国刚分析——“孤寡老人可以跟其他机构或个人签订协议，把房屋所有权转移给对方，获取一笔钱保障生活，自己享有房屋居住权直到去世。”也就是说居住权可以在不改变所有权的基础上，在所有权之上设立用益物权，以达到抚养、赡养、扶养的社会功能。
尹飞表示：“我国正经历着长期的、大规模的城市化进程以及随之而来的居住难题。我国在居住问题上一度片面强调“居者有其屋”，试图完全通过房屋所有权包括商品房所有权以及经济适用房的所有权来解决居住问题。这在一定程度上诱发了房价不合理上涨以及随之带来的一系列问题。随着‘租购并举’写入党的十九大报告，通过租赁制度的完善满足居住需求成为大势所趋。”
综合强化业主权利
位于上海闵行区都市路上的湖山在望小区，有300多户独栋和双拼别墅，自2006年业主陆续入住。然而，时至今日，仍未通过业主大会程序选聘物业公司。有业主向《新民周刊》记者反映，该小区物业公司高价收费、低质服务，使得原本该是“都市桃花源”的别墅小区，成了“城中村”那般模样。2019年底，小区业主就是否续约物业，举行了耗时两周的投票表决。开箱计票，高达78%的业主反对和现在的物业公司续约。
然而，没想到的是——本该向着全体业主中的大多数意见说话的业委会主任，却在计票之际，现场倒戈。其称：“开发商有很多产权，也有投票权，但我忘了把选票送去了，是我的错！”
“我们小区这次表决，明确表明了大多数业主要求选聘优质物业的强烈愿望。是否有程序瑕疵？如果有，也许影响表决的有效性，但78%的业主希望換物业，这不容否定！”在《民法典》表决通过前，湖山在望小区一位业主如此表示。 在范国刚律师看来，《物权法》的立法目的尽管是为了兼顾保护一般处于人数多数的普通业主和一般处于面积多数的大业主的利益，但由此也导致团体决议通过的门槛过高，实践中业主团体的决议难以满足双三分之二的条件，产生了如维修资金使用难等问题，更限制了业主的社区自治。范国刚分析道：“相比《物权法》，《民法典》物权编对小区物业表决做了两处重要修改。首先，根据共同决定事项对业主的利害关系与重要程度，将决议区分为特别决议与普通决议，并灵活设置不同的表决规则，特别决议需‘双四分之三’，普通决议仅需‘双过半’;其次，计算表决比例时，将参与表决的业主人数和专有部分面积作为计算基数，而不再以全体业主人数和全部专有面积作为计算基准。”
与上海的湖山在望小区不同，无锡雅林苑花园在业委会成立后，就根据业主大会做出的实施业主自治的决议，致函物业公司明确与其终止物业管理服务合同，同时要求物业公司在接函后15天内，向业委会移交相关资料和财产并交接完毕。然而，在确认物业公司应向业委会返还预收的物业管理费、各类押金以及小区共有部分收益等232万余元后，物业公司仅履行了55万余元。后经业委会申请，法院裁定先予执行物业公司银行存款130万元。但是，业委会在查看移交清单时发现，物业公司在2004年至2007年间收取的小区共有部分收入596万元，没有被列入移交清单之中。此后，双方交涉不成，业委会将物业公司告上了法庭。
锡山区法院经审理认为，共有部分的物业管理收益应为共有部分收入与成本支出的差额。在审理中，双方达成了一致，经审查报表，仅2005年至2007年小区共有部分的场地租赁费、停车管理费、会所收入等总收入达536万余元，期间的总支出为122万余元，盈余414万余元。然而，物业公司的代理律师对业委会成立前是否享有前期物业协议所获得收益的权利提出了异议。锡山区法院最后基于所有权和管理权的关系以及公平原则，判决最后确定了“三七开”的分配方案，即小区共有部分收益应主要归属于全体业主所有，物业公司付出了管理成本，也享有30%的合理回报。
范国刚律师认为，在未来《民法典》施行以后，类似案件的判决将会有所改变。根据《民法典》物权编第282条的规定：“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。”“根据该条规定，小区共有部分收益在物业公司扣除一应成本后，均应归业主享有，是否享有共有部分收益不再成为案件争议焦点，物业公司应当提供证据证明其实际管理成本，法院也不宜按照公平原则对分配方案进行自由裁量。”范国刚说。
范国刚还向记者提及《民法典》物权编在综合强化业主权利上做出的三方面改进。
《民法典》进一步强调提供格式条款一方的提示和说明义务，加重提供方的责任，凸显了对于非格式条款一方的保护，从而维护了交易秩序。
第一，针对维修资金的启用，在业主共同决定的事项上，民法典第二百七十八条将物权法第七十六条第（五）项“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”拆分为两项，使得筹集资金和使用资金分离，并降低了使用维修资金的决议门槛，打破了维修资金的“沉睡”状态。第二百八十一条在物权法第七十九条的基础上，进一步规定屋顶、外墙、无障碍设施等也能够利用维修资金进行维修、更新和改造，以示维修资金可用之处的广泛性。第二百八十一条明确规定，建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。较《物权法》增加了“定期”二字，对物业服务企业等主体施加明确的义务，防止维修资金的滥用，保障业主的知情权与监督权。
第二，细化“住改商”规则。在实践中常出现部分业主将其住宅改变为经营性用房，即“住改商”，影响了相关业主的生活安宁。《物权法》第七十七条曾规定，“业主将住宅改变为经营性用房，应当经由利害关系的业主同意”。但是利害关系业主的同意究竟是全部同意还是多数同意，存在争议。《民法典》将司法解释的规定法律化，明确指出，“住改商”应经有利害关系的业主一致同意。在化解司法实践相关争议的同时，也保障了业主的生活安宁。
第三，明确共有部分收入权属。小区电梯里流动播放的视频广告收益应该如何分配？社区外墙上悬挂的广告展板收益又该由谁享有？以往这些问题因缺少法律明确规定，常常引发争议而不得不诉诸法律。法官需依靠“谁主张、谁举证”的一般举证责任、双方物业合同约定等因素做出判断。《民法典》物权编新增了第二百八十二条，使以上问题迎刃而解：“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。”该条一改小区公共区域收入归属不定、物业公司与业主之间矛盾不断的局面，此后小区电梯广告收入、外墙广告收入或者有约定的公共区域停车位收入等共有区域的红利收入在物业公司扣除一应成本后，均应归业主享有。
格式合同的效力认定更为合理
在日常生活中，很多出卖人为了重复使用而预先拟定合同文本，在签订时不与买受人协商，这些合同文本往往繁杂冗长，大多数买受人根本无暇阅读，在发生纠纷的时候，买受人才发现合同中格式条款的风险。这样的格式条款，简直成了霸王条款。“针对格式条款，《民法典》明确了裁判规则。”范国刚说。
《民法典》第四百九十六条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利义务，并采取合理的方式提示对方。提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
“在我国之前的《合同法》及相关司法解释中，虽然也提及遇到相关问题可以申请撤销相关格式条款。但这就有一个申请-评估的过程。如今《民法典》进一步规定——可以主张该条款不成为合同的内容。相比较而言，《民法典》表述更加合理，因为未经合意就不符合意思表示一致的要求，所以對于其效力就不需要进行评价。”范国刚说，“显然，《民法典》格式条款的规定更加维护交易秩序。过往，在日常实践生活中，面对格式条款，买受人往往只能选择同意或不同意，没有协商变更的余地，这样的做法不能体现自由意志，针对此，《民法典》进一步强调提供格式条款一方的提示和说明义务，加重提供方的责任，凸显了对于非格式条款一方的保护，从而维护了交易秩序。”
同时，范国刚认为，《民法典》格式条款的解释规则有利于保护消费者。譬如对格式条款的解释以客观、通常理解为准;譬如对格式条款存在两种以上解释，以不利于格式条款提供一方的解释为准;再譬如个别条款优先于格式条款适用。这些，都是前所未有的变化。
（曾凯辉对此文亦有贡献）