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摘要 我国要制定民法典应当立足于我国的现实，充分考虑中国的实际情况，在现有民事法律制度的基础上，适当借鉴国外民法典制定的优秀经验，制定出符合我国文化背景，体现公平正义，推动和保障我国社会主义市场经济发展的具有中国特色的社会主义民法典。
关键词 民商合一 民商分立 人格权 立法精神
中图分类号：DF510 文献标识码：Ａ
一、制定我国民法典的立法体例选择
随着我国社会主义市场经济日趋成熟和完善，“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的全面实施。我国民事立法活动取得巨大进展，《物权法》、《侵权责任法》，相继颁布施行，为我国民法典的制定奠定了坚实的基础。我国民法典的制定必须立足于我国现有的民事法律制度，采用汇编和制定相结合的编纂模式，适度的借鉴外国民法典制定的经验，制定适应我国经济发展的具有中国特色的社会主义民法典。
制定我国的民法典首先要解决的问题是要采取何种立法体例，目前世界各国制定民法典的国家中，法、德、日本等国家采取的是民商分立的立法模式；瑞士、意大利采取的是民商合一的立法体例。民商合一是指在私法领域内，只存在民法典以及属于民法范围的债务法，不单独设立商法典，所有的商事规范都被纳入民法的范围，民商分立则在民法典之外另行制定商法典。那么我国制定民法典应该采取民商分立还是民商合一呢？我认为我国的民法典应当采取民商合一的模式。因为商法的出现有其特殊的历史背景，商法是由中世纪欧洲商人团体的习惯演变而来的，但是随着社会的不断进步，商人再作为一个特殊的社会阶层存在，而原来为调整商人关系的商事制度已普遍适用于整个社会。其次，为适应我国社会主义市场经济的发展，我国的民法典应当采取民商合一的模式。社会主义市场经济要求所有的民事主体平等，而如果再将商人作为特殊群体，通过制定商法典调整是不符合我国社会主义市场经济发展要求的。
关于我国未来民法典的体系结构，目前学界存在着不同的观点。从当前世界范围内民法典的体系结构来看，主要有两种形式：一种是法学阶梯式，主要包括人法、物法、诉讼法三编。这种形式为法国采取和改进，形成了人法、财产法、财产取得方法。另一种是潘德克顿式，该体例分为总则编、债务关系法、物权法、家庭法、继承法四编，各编都有自己共同的规则。日本和我国台湾地区采取这种模式。关于我国未来的民法典的体系结构，除少数学者赞成借鉴法学阶梯式，大多数学者主张借鉴潘德克顿式。我认为我国民法典的结构应借鉴潘德克顿模式，结合我国的实际情况，具体包括：总则、人格权法、婚姻家庭法、继承法、物权法、债权总则、合同法、侵权责任法。
二、制定我国民法典的立法实践—人格权法
（一）人格权法独立成编的理由。
在我国未来的民法典结构体系中，我认为应当将人格权单独设立专编规定。上文中提到的我国未来民法典的结构构想将人格权法独立成编，并将人格权法置于财产法之前是有其特殊意义的。人格尊严作为法律的最高价值，理应在民法典中独立成编，并置于各种民事权利之首。这是人文主义价值的体现，彰显了民法对人的终极关怀。同时，人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向，它可以激励人们同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为做斗争。
（二）我国现行立法对人格权的规定。
人格权包括一般人格权和具体人格权。一般人格权是以民事主体全部人格利益为标的的概括性权利，包括：人身自由、人格尊严、人格独立、人格平等。具体人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权等。
相对于一般人格权我们对具体人格权比较熟悉，而我国民事立法对具体人格权也做了比较具体的规定。我国《民法通则》第四节规定了人身权，这里虽然规定的名称是人身权，但实际内容是具体人格权，条文内容包括第98条至第105条，包含了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权。《侵权责任法》在此的基础上规定隐私权属于具体人格权的一种。但这些权利并不能完整的涵盖所有的具体人格权利，需要在以后的立法活动中进一步完善和补充。
一般人格权是具体人格权产生的基础，同时在司法实践中一般人格权作为具体人格权的补充，其重要作用毋容置疑，但在我国立法上并没有明确规定一般人格权，我国法律对于人格尊严、人身自由的规定主要包括在《宪法》、《民法通则》和其他单行性法律中，但是这些规定存在明显的缺陷，不足于充分的保护一般人格权。我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”这一条文是确立一般人格权的宪法依据。但是由于宪法本身具有的原则性，再加上该规定已足够表达其对一般人格权保护的目的，所以并没有明确的使用一般人格权这一概念。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”但是该规定是存在明显缺陷的，该条文是对公民名誉权的保护，名誉权属于具体人格权，人格尊严属于一般人格权，将一般人格权规定在名誉权内，显然是不合适的；另外，该条文在民事责任中没有规定一般人格权的法律保护规则。其他单行法律如《消费者权益保护法》第25條规定：“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。”我们可以看出《消法》虽然明确了保护公民的人身自由，但该规定适用领域过于狭窄，只能适用于消费者和经营者之间，不利于充分的保护公民的一般人格权。值得重视的是依《精神损害赔偿解释》第1条第1款第（3）项的规定，自然人的人格尊严权、人身自由权受侵害的可提起精神损害赔偿请求。该规定确认了人格尊严、人身自由的一般人格权地位，并规定了人格尊严、人身自由受到侵害时的救济规则。
（二）我国未来民法典中的人格权法。
综上我们可以看出，我国当前的民事立法对人格权的保护还存在着严重的不足，需要我们在未来民法典中进一步健全和完善。首先，在民法典人格权编中应当明确规定一般人格权，将一般人格权和具体人格权并列规定于人格权编中，这样规定是为了消除长期以来人们对一般人格权的忽视。明确一般人格权的概念，规定一般人格权包括人格自由、人格尊严、人格独立和人格平等，规定公民的一般人格权受到不法侵害时的救济方式和途径。具体人格权应当在《民法通则》、《侵权责任法》对具体人格权规定的基础上采取列举的方式规定，具体人格权包括：生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权和婚姻自主权、信用权、性自主权等，并规定当公民的具体人格权利遭受侵害时救济途径、方式。人格权法应当明确各种新兴的具体人格权，比如信用权，规定公民享有信用权，维护其信用不受非法侵害，鼓励社会建立征信机构，对公民的信用建立信用评级。另外该规定应当完善各具体人格权，比如隐私权，应当扩大隐私权保护的范围，包括禁止非法侵入他人住宅，对身体隐私的保护，保护公民的通讯秘密等。 三、制定我国民法典应当具备的立法精神
《法国民法典》历经百年而不衰，主要原因在于它先进的立法精神。它是在自由、平等、博爱思想的指导下制定的，反映出启蒙思想和解放精神。对任何地方、任何时代寻找自由与解放的人民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个要想建立新的法律秩序的人民，也具有极大益处。我国要制定的民法典应该一部维护公民权利、反映时代精神、符合中国实际和社会主义市场经济发展、具有中国特色的社会主义民法典，这就要求我们在立法过程中注重民法典的立法精神。
首先，我们在制定民法典的过程中应当充分重视我国的传统文化思想，吸收其中的某些因素，建立我们自己的民法文化，具有中国特色民法文化的民法典才能真正适应我国的社会发展。中国传统文化历来重视“礼治”。礼强调通过道德感情来调整人与人之间的关系，几千年来，我国一直是个熟人社会，人们不是通过理性的来衡量个人权利的得失，而是通过道德情感来调整彼此间的关系，“小人喻于利，君子喻于义”可见一斑。这与民法的契约原则显然是背道而驰的，“礼”反映出了中国社会注重情感，而契约原则过分注重个人私利忽视了人们之间的情感因素。两者看起来是格格不入的，但我们将两者结合起来会发现，两者其实是可以互补存在的。“礼”可以弥补契约带来的理性冷漠，反过来契约可以弥补由于礼而带来的扼杀人的个性，阻碍社会发展的缺点。我们在制定民法典的过程中可以将礼乐文化引入到民法典中，比如我们可以在婚姻家庭法中引入礼乐文化，礼乐文化反映出的温情更加符合我国社会的实际。另外礼乐文化中的仁、义、信包含了民法中的公平、正义、诚实信用等原则。仁就是仁爱、正义；义就是正义；信就是诚实信用。由此可见，我国传统的“礼治”文化和“契约原则”是相通的，我们在制定民法典的过程中应当将两者融合，制定符合我国文化的民法典。
其次，我国的民法典应当体现正义和公平的法律精神。乌尔比安说过“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。作为一种主观响度，它不仅被认为是人类精神上的态度，也是一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。正义和公平是衡量人们利益和价值的标准，其追求目标是实现资源价值的合理分配。每个人都得到他想要的东西同时又承认他人利益的存在，民法强调的是保护人的权利，显然公平、正义的法律精神本质上就是为维护人的权利存在的，所以我国的民法典应当体现公平正义的法律精神。
第三，我们制定的民法典应当是能够促进和保障社会主义市场经济的发展。社会主义市场经济是法治经济，这里的法指的就是民法，民法以私法自治为原则，注重交易当事人双方的意思自治。而市场经济下的商品交换完全取决于交易各方的意思表示，并非取决于国家干预和任何第三方的意志，市场经济强调交易主体的平等地位，通过价值规律调整经济运行，激发市场主体的积极性，促进经济的发展。由此可见，民法在促进市场经济发展具有积极的推动作用。我们在制定民法典的过程中，应当明确私法自治原则，强调保护交易各方当事人的平等地位，最大限度地调动人们的创造性和积极性，推动我国社会主义市场经济的发展。
四、结语
我国民法典的制定是我国社会主义市场经济发展的必然结果，我国的民法典应当符合中国国情又适应当今世界经济发展要求。我国民法典的制定可以进一步健全和完善我国当前的民商事法律体系，最大程度的保障公民的权利，调动人们生产的积极性，促进我国社会主义市场经济的发展，同时这也符合我国社会主义法治建设的要求。□
（作者：西南大学法学院2010级民商法硕士研究生）
参考文献：
[1]王利明.民法典体系研究.中国人民大学出版社2008年版
[2]余能斌.民法典专题研究.武汉大学出版社2004年版
[3]谢怀拭.外国民商法精要.法律出版社2003年版
[4]徐国栋.认真对待民法典.中国人民大学出版社2004年版
[5]王衛国.中国民法典论坛.中国政法大学出版社2006年版
[6]万思露.中国制定民法典的依据与作用浅析.法学研究.2008年第5期
关键词 民商合一 民商分立 人格权 立法精神
中图分类号：DF510 文献标识码：Ａ
一、制定我国民法典的立法体例选择
随着我国社会主义市场经济日趋成熟和完善，“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的全面实施。我国民事立法活动取得巨大进展，《物权法》、《侵权责任法》，相继颁布施行，为我国民法典的制定奠定了坚实的基础。我国民法典的制定必须立足于我国现有的民事法律制度，采用汇编和制定相结合的编纂模式，适度的借鉴外国民法典制定的经验，制定适应我国经济发展的具有中国特色的社会主义民法典。
制定我国的民法典首先要解决的问题是要采取何种立法体例，目前世界各国制定民法典的国家中，法、德、日本等国家采取的是民商分立的立法模式；瑞士、意大利采取的是民商合一的立法体例。民商合一是指在私法领域内，只存在民法典以及属于民法范围的债务法，不单独设立商法典，所有的商事规范都被纳入民法的范围，民商分立则在民法典之外另行制定商法典。那么我国制定民法典应该采取民商分立还是民商合一呢？我认为我国的民法典应当采取民商合一的模式。因为商法的出现有其特殊的历史背景，商法是由中世纪欧洲商人团体的习惯演变而来的，但是随着社会的不断进步，商人再作为一个特殊的社会阶层存在，而原来为调整商人关系的商事制度已普遍适用于整个社会。其次，为适应我国社会主义市场经济的发展，我国的民法典应当采取民商合一的模式。社会主义市场经济要求所有的民事主体平等，而如果再将商人作为特殊群体，通过制定商法典调整是不符合我国社会主义市场经济发展要求的。
关于我国未来民法典的体系结构，目前学界存在着不同的观点。从当前世界范围内民法典的体系结构来看，主要有两种形式：一种是法学阶梯式，主要包括人法、物法、诉讼法三编。这种形式为法国采取和改进，形成了人法、财产法、财产取得方法。另一种是潘德克顿式，该体例分为总则编、债务关系法、物权法、家庭法、继承法四编，各编都有自己共同的规则。日本和我国台湾地区采取这种模式。关于我国未来的民法典的体系结构，除少数学者赞成借鉴法学阶梯式，大多数学者主张借鉴潘德克顿式。我认为我国民法典的结构应借鉴潘德克顿模式，结合我国的实际情况，具体包括：总则、人格权法、婚姻家庭法、继承法、物权法、债权总则、合同法、侵权责任法。
二、制定我国民法典的立法实践—人格权法
（一）人格权法独立成编的理由。
在我国未来的民法典结构体系中，我认为应当将人格权单独设立专编规定。上文中提到的我国未来民法典的结构构想将人格权法独立成编，并将人格权法置于财产法之前是有其特殊意义的。人格尊严作为法律的最高价值，理应在民法典中独立成编，并置于各种民事权利之首。这是人文主义价值的体现，彰显了民法对人的终极关怀。同时，人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向，它可以激励人们同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为做斗争。
（二）我国现行立法对人格权的规定。
人格权包括一般人格权和具体人格权。一般人格权是以民事主体全部人格利益为标的的概括性权利，包括：人身自由、人格尊严、人格独立、人格平等。具体人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权等。
相对于一般人格权我们对具体人格权比较熟悉，而我国民事立法对具体人格权也做了比较具体的规定。我国《民法通则》第四节规定了人身权，这里虽然规定的名称是人身权，但实际内容是具体人格权，条文内容包括第98条至第105条，包含了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权。《侵权责任法》在此的基础上规定隐私权属于具体人格权的一种。但这些权利并不能完整的涵盖所有的具体人格权利，需要在以后的立法活动中进一步完善和补充。
一般人格权是具体人格权产生的基础，同时在司法实践中一般人格权作为具体人格权的补充，其重要作用毋容置疑，但在我国立法上并没有明确规定一般人格权，我国法律对于人格尊严、人身自由的规定主要包括在《宪法》、《民法通则》和其他单行性法律中，但是这些规定存在明显的缺陷，不足于充分的保护一般人格权。我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”这一条文是确立一般人格权的宪法依据。但是由于宪法本身具有的原则性，再加上该规定已足够表达其对一般人格权保护的目的，所以并没有明确的使用一般人格权这一概念。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”但是该规定是存在明显缺陷的，该条文是对公民名誉权的保护，名誉权属于具体人格权，人格尊严属于一般人格权，将一般人格权规定在名誉权内，显然是不合适的；另外，该条文在民事责任中没有规定一般人格权的法律保护规则。其他单行法律如《消费者权益保护法》第25條规定：“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。”我们可以看出《消法》虽然明确了保护公民的人身自由，但该规定适用领域过于狭窄，只能适用于消费者和经营者之间，不利于充分的保护公民的一般人格权。值得重视的是依《精神损害赔偿解释》第1条第1款第（3）项的规定，自然人的人格尊严权、人身自由权受侵害的可提起精神损害赔偿请求。该规定确认了人格尊严、人身自由的一般人格权地位，并规定了人格尊严、人身自由受到侵害时的救济规则。
（二）我国未来民法典中的人格权法。
综上我们可以看出，我国当前的民事立法对人格权的保护还存在着严重的不足，需要我们在未来民法典中进一步健全和完善。首先，在民法典人格权编中应当明确规定一般人格权，将一般人格权和具体人格权并列规定于人格权编中，这样规定是为了消除长期以来人们对一般人格权的忽视。明确一般人格权的概念，规定一般人格权包括人格自由、人格尊严、人格独立和人格平等，规定公民的一般人格权受到不法侵害时的救济方式和途径。具体人格权应当在《民法通则》、《侵权责任法》对具体人格权规定的基础上采取列举的方式规定，具体人格权包括：生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权和婚姻自主权、信用权、性自主权等，并规定当公民的具体人格权利遭受侵害时救济途径、方式。人格权法应当明确各种新兴的具体人格权，比如信用权，规定公民享有信用权，维护其信用不受非法侵害，鼓励社会建立征信机构，对公民的信用建立信用评级。另外该规定应当完善各具体人格权，比如隐私权，应当扩大隐私权保护的范围，包括禁止非法侵入他人住宅，对身体隐私的保护，保护公民的通讯秘密等。 三、制定我国民法典应当具备的立法精神
《法国民法典》历经百年而不衰，主要原因在于它先进的立法精神。它是在自由、平等、博爱思想的指导下制定的，反映出启蒙思想和解放精神。对任何地方、任何时代寻找自由与解放的人民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个要想建立新的法律秩序的人民，也具有极大益处。我国要制定的民法典应该一部维护公民权利、反映时代精神、符合中国实际和社会主义市场经济发展、具有中国特色的社会主义民法典，这就要求我们在立法过程中注重民法典的立法精神。
首先，我们在制定民法典的过程中应当充分重视我国的传统文化思想，吸收其中的某些因素，建立我们自己的民法文化，具有中国特色民法文化的民法典才能真正适应我国的社会发展。中国传统文化历来重视“礼治”。礼强调通过道德感情来调整人与人之间的关系，几千年来，我国一直是个熟人社会，人们不是通过理性的来衡量个人权利的得失，而是通过道德情感来调整彼此间的关系，“小人喻于利，君子喻于义”可见一斑。这与民法的契约原则显然是背道而驰的，“礼”反映出了中国社会注重情感，而契约原则过分注重个人私利忽视了人们之间的情感因素。两者看起来是格格不入的，但我们将两者结合起来会发现，两者其实是可以互补存在的。“礼”可以弥补契约带来的理性冷漠，反过来契约可以弥补由于礼而带来的扼杀人的个性，阻碍社会发展的缺点。我们在制定民法典的过程中可以将礼乐文化引入到民法典中，比如我们可以在婚姻家庭法中引入礼乐文化，礼乐文化反映出的温情更加符合我国社会的实际。另外礼乐文化中的仁、义、信包含了民法中的公平、正义、诚实信用等原则。仁就是仁爱、正义；义就是正义；信就是诚实信用。由此可见，我国传统的“礼治”文化和“契约原则”是相通的，我们在制定民法典的过程中应当将两者融合，制定符合我国文化的民法典。
其次，我国的民法典应当体现正义和公平的法律精神。乌尔比安说过“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。作为一种主观响度，它不仅被认为是人类精神上的态度，也是一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。正义和公平是衡量人们利益和价值的标准，其追求目标是实现资源价值的合理分配。每个人都得到他想要的东西同时又承认他人利益的存在，民法强调的是保护人的权利，显然公平、正义的法律精神本质上就是为维护人的权利存在的，所以我国的民法典应当体现公平正义的法律精神。
第三，我们制定的民法典应当是能够促进和保障社会主义市场经济的发展。社会主义市场经济是法治经济，这里的法指的就是民法，民法以私法自治为原则，注重交易当事人双方的意思自治。而市场经济下的商品交换完全取决于交易各方的意思表示，并非取决于国家干预和任何第三方的意志，市场经济强调交易主体的平等地位，通过价值规律调整经济运行，激发市场主体的积极性，促进经济的发展。由此可见，民法在促进市场经济发展具有积极的推动作用。我们在制定民法典的过程中，应当明确私法自治原则，强调保护交易各方当事人的平等地位，最大限度地调动人们的创造性和积极性，推动我国社会主义市场经济的发展。
四、结语
我国民法典的制定是我国社会主义市场经济发展的必然结果，我国的民法典应当符合中国国情又适应当今世界经济发展要求。我国民法典的制定可以进一步健全和完善我国当前的民商事法律体系，最大程度的保障公民的权利，调动人们生产的积极性，促进我国社会主义市场经济的发展，同时这也符合我国社会主义法治建设的要求。□
（作者：西南大学法学院2010级民商法硕士研究生）
参考文献：
[1]王利明.民法典体系研究.中国人民大学出版社2008年版
[2]余能斌.民法典专题研究.武汉大学出版社2004年版
[3]谢怀拭.外国民商法精要.法律出版社2003年版
[4]徐国栋.认真对待民法典.中国人民大学出版社2004年版
[5]王衛国.中国民法典论坛.中国政法大学出版社2006年版
[6]万思露.中国制定民法典的依据与作用浅析.法学研究.2008年第5期