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摘要：技术性贸易壁垒正成为当今世界最重要的贸易壁垒，知识产权与技术标准相结合产生的知识产权型技术贸易壁垒的威力远远超过普通的技术贸易壁垒或者知识产权贸易壁垒。本文对知识产权型技术贸易壁垒的贸易影响进行了简要分析，探讨了目前规制知识产权型技术贸易壁垒的途径。
关键词：知识产权；技术标准；技术贸易壁垒；规制
中图分类号：F74 文献标识码：A 文章编号：1672－3309(2010)11－40－05
一、技术性贸易壁垒是当今世界最重要的贸易壁垒
随着全球化市场逐步形成、国际贸易整体上逐步趋向自由化，贸易保护手段已从关税壁垒转化为非关税壁垒，特别是发达国家不断设置以技术法规、标准、合格评定程序为主要内容的技术性贸易壁垒，技术性贸易壁垒已成为新形势下国际贸易非关税贸易壁垒的主要形式。据统计，在20世纪70年代，技术性贸易壁垒占非关税壁垒的比例约为10％－30％。进入20世纪90年代后，技术性贸易壁垒的比重大幅度提高，已达到了80％。2008年，WTO主要成员共向WTO通报了2503项技术性贸易措施，其中通报技术性贸易壁垒(TBT)1241项、通报动植物卫生及检验检疫措施(SPS)1262项。技术性贸易壁垒对国际贸易的影响越来越大。据美国商务部估计，美国出口产品中仅与标准密切相关的就达1／5，标准问题至少直接影响美国500亿美元的出口，并且成为阻碍另外200亿到400亿美元的出口障碍。正如国际标准化组织出版的《标准化的目的和原理》一书所称，技术壁垒是国际贸易保护主义的最后庇护所，是调节当今国际贸易的杠杆。
随着中国对外贸易的快速发展，中国出口贸易所面临的技术性壁垒数量在不断攀升，造成的损失越来越严重。从整体来看。中国出口贸易遭受技术性贸易壁垒影响而产生的直接损失呈现持续增长趋势，从2005年的288，13亿美元迅速增长到2008年的505.42亿美元。同时，中国受TBT影响涉及的企业越来越多。2008年中国有1／3以上的出口企业受到国外技术性贸易措施的影响。中国商务部2009年发布的《全球贸易摩擦研究报告》指出，中国已连续14年位居全球贸易调查的首位，技术性贸易壁垒将成为中国产品出口面临的最主要障碍。
二、知识产权与技术标准相结合的趋势
随着世界经济向区域化、全球化方向发展以及现代科学技术在生产、贸易中作用的日益凸显，知识产权与技术标准相结合已经成为一种不可阻挡的趋势，其重要表现就是技术标准中正在采用越来越多的专利技术。2005年。国际电工委员会收到的国际电工委员会专利声明表上有27个与专利相关的信息发布消息，在这些消息中，往往一个消息就包括许多专利。例如，在注明日期为2005年11月14日发布的消息中，Zebra技术公司宣布在ISO／IEC 18000-6标准中有98个专利属于本公司专利。2006年2月8日，ITU-T专利声明和专利权转让声明数据库中有1494个专利声明，其中有137个专利声明是在标准获得批准后收到的。截止1998年，欧洲电信标准协会总共发布了涉及16个标准化领域的72个专利发布消息。直至上世纪90年代末期，约有20多家公司声称他们持有的140项专利对GSM标准来说都是必不可少的专利。
事实证明，技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果。以3大国际标准化组织ISO、IEC和ITU制定的国际标准为例，其中纳入知识产权(这里仅指专利)的情况如图1－3所示。可见，尽管3大国际标准化组织遵循了尽量避免纳入专利的原则，但由于技术的发展特别是信息技术的突飞猛进，拥有知识产权的主体开始积极参与国际标准制定，利用标准纳入自己的知识产权占领市场取得利益已经成为不可避免的趋势，而且这种趋势还将持续。
由图可知，截至2007年，ISO涉及专利的标准数量已经达到207项，占当年ISO累计标准总数的1.21％；IEC涉及专利的标准数量为202项，占当年IEC累计标准总数3.49％：而ITU涉及专利的标准数量为799项，占当年累计标准总数的20％左右。最近10年中，IEC涉及到专利的标准数量是3大国际标准中增长速度最快的，由1998年的21项增长为2007年的202项，增长了10倍以上。ITU涉及到专利的标准数量尽管增长速度不快。但其增长的绝对数却是3大国际标准中最高的。由此可见，标准中纳入专利还是较多地出现在信息技术和高新技术领域中(朱翔华、王益谊，2009)。
三、知识产权与技术标准相结合贸易壁垒效应
知识产权与技术标准相结合，在国际贸易中产生了标准型知识产权贸易壁垒(或者知识产权型技术标准贸易壁垒)。这种贸易壁垒相对于普通的技术标准壁垒(不含知识产权的技术标准壁垒)而言，具有更强的防御功能。因为由于知识产权的进入。使得发展中国家企业的产品达到技术标准的难度加大，甚至不能达到。首先，知识产权具有新颖性、先进性等特点，采用知识产权技术，使得技术标准的先进性提高，扩大了发展中国家的技术水平与技术标准之间的差距，发展中国家的企业要想达到国际标准，需要付出更多的努力和更加高昂的代价。其次，在技术标准中采用知识产权技术之前，标准的使用人虽然为达到技术标准的水平需要付出一定的代价，但是。与获得知识产权的技术相比，这种代价仅是技术学习的代价，而不需要许可费。技术标准与知识产权结合之后，使用技术标准的一方不但要付出技术学习的代价，而且还要支付知识产权的许可费用，因此，增加了技术标准的使用成本。第三，在知识产权人拒绝许可的情况下，使用人可能无论如何也不能达到标准，只能进行自主技术开发或者退出市场，而发展中国家的企业往往缺乏自主开发的能力。即使具有自主开发能力，也需要相当长的时间，这时往往市场已经被别的企业所占领。由此可见，知识产权的加入使标准作用的发挥如虎添翼。如果说标准主要考虑的是公共利益的话。那么知识产权这种受法律保护的私权利益的加入，无疑使利益的天平向私有利益发生了倾斜。知识产权型技术贸易壁垒成为发达国家阻止发展中国家企业产品进入的重要的贸易壁垒。
相对普通的知识产权壁垒而言(未进入技术标准的知识产权形成的贸易壁垒)，与技术标准相结合，知识产权的效力得到极大强化。一方面，知识产权与技术标准相结合，增强了知识产权的垄断性，知识产权本身是在一定期限和范围内的垄断权利。在知识产权进人标准之前，标准的使用人具有一定的选择权，他既可以选择使用知识产权人的相关知识产权。也可以使用不具有知识产权的技术，或者具有知识产权的其他技术，只要使用该技术生产的产品能够达到相应的技术标准即可。但如果一项知识产权被纳入技术标准，成为技术标准的组成部分，那么，标准的使用人就失去了选择的机会，因为只有选择该项有知识产权的 技术才能够达到技术标准的要求(因为根据标准化机构的知识产权政策，只有必要的专利才能进入标准)。这就使得知识产权人的垄断性权利得到强化，为知识产权人滥用知识产权增加了可能性。比如，专利权人知道标准设定组织已选定其专利技术作为优先的方法后，可比在标准设定前进行的谈判中索取更高的许可费，与标准设定组织没有实际授予专利市场力量(或某种便利)之前专利许可可能达成的许可费率相比，专利权人可获得更高的专利许可费率，增加了技术标准的遵守者和使用者的生产成本。另一方面，知识产权与技术标准相结合，扩大了知识产权的效力范围。在进入标准之前，知识产权人欲想利用知识产权阻止竞争对手的进入，一般可以通过诉讼等救济方式，但是，这样的救济一般情况下针对的是单个的企业和单一的产品，其贸易壁垒的作用是极其有限的，是事后的、被动的，并且会耗费知识产权人的大量的精力和财力。但是，当知识产权人的知识产权被采纳为标准之后，情况就发生了明显的变化。首先，竞争者要想进入某国市场，必须达到某项技术标准，标准的使用人为了达到标准要求，必须主动与知识产权人进行协商，要求许可，并且应当支付足够的许可费用。其次，对于达不到技术标准的企业的相关产品，进口国的行政机关本身就会对进口的相关产品进行查封、扣押，无需知识产权人付出任何的代价。最后，对纳入技术标准的知识产权所针对的是相关产业，不再局限于单个企业或单一产品。知识产权的垄断性扩大到对整个行业的控制，融人标准的知识产权成为单个企业或企业联盟垄断整个市场的工具。
四、知识产权与技术标准结合的规制途径
(一)知识产权与技术标准结合的规制途径模型
目前，标准化中的知识产权问题，对标准的制定和实施、公平竞争以及国际贸易已经造成严重的影响。解决这个问题的探讨，主要在3个领域展开。我们可以用一个模型(见图4)来说明其所产生法律问题的解决途径。在该模型中，法律问题是指知识产权与技术标准相结合所产生的法律问题；政策约束指标准化机构的知识产权政策对该问题的约束：法律规制指各国国内法律(主要是反垄断立法)对知识产权人的权利限制；国际协调主要是指WTO框架内解决该问题的活动、决议或立法。
该模型说明，由于知识产权与技术标准相结合产生法律问题的复杂性，该问题的解决不能依赖于某种单一的方式，必须多管齐下，通过多种途径对这一问题进行规制，否则，难以取得预期效果。目前来看，解决这一问题的途径主要有3条：一是标准化机构通过其本身的知识产权政策在制定标准或者执行标准的过程中，对知识产权人进行一定的约束：二是通过各国国内法律(主要是反垄断法)对被纳入技术标准的知识产权的所有人的行为进行反垄断规制：三是在国际层面上(主要在WTO框架下)就该问题进行谈判，取得一致，修改相关协定或进行新的立法。应当指出，政策约束、法律规制和国际协调这3个方面在解决这一问题时不是相互独立的，而是相互联系、相互作用、共同发挥影响。政策约束是法律规制和国际盼调的基础，因为标准化机构的知识产权政策直接来源于该法律问题，标准化机构解决这一问题应当最具专业性，其知识产权政策也最具针对性。可以就该问题规定比较详细的解决方案。各国相关的法律是知识产权政策的保障和国际协调的基础。没有国内法律的保障，标准化机构的知识产权政策执行的效果就会大打折扣，没有国内立法，国际法层面的协调也会失去基础。国际协调对政策和法律也有很强的反作用，一旦就该问题在国际上达成一致，国内法律和标准化机构的知识产权政策就会受到重大影响和制约，
(二)知识产权与技术标准结合规制途径的实证分析
1.标准化组织的知识产权政策的约束
作为公共产品的提供者。技术标准制定部门必须防止知识产权持有人借被纳入标准之机而滥用权利，并因此应作出规制。亦即将专利技术纳入标准时，必须考虑的一个问题是以在作为私权的知识产权和关系到公共利益的标准之间保持一种平衡。因此，标准制定中必须处理好协调标准化对知识产权的需求和对知识产权依法进行保护及鼓励创新二者之间的关系，以便制定效率最大化的目标。为解决知识产权与技术标准结合产生的问题，一些标准设定组织，包括国际标准化机构(如ISO、IEC、ITU)、区域标准化机构(如CEN)、国家标准化机构(如ANSI)以及民间标准化组织(如IEEE)，制定了标准化中的知识产权政策，这些知识产权政策的表述虽然有差异，但其核心内容基本一致，主要包括：允许必要知识产权并入技术标准的原则、知识产权人事前信息披露义务、按合理无歧视原则(即RAND原则1)进行专利许可要求等内容。
2.各国国内反垄断法的规制
为协调标准技术权利人的利益和社会公众利益，一个重要的手段就是对技术标准的技术许可进行反垄断审查。美、欧、日等发达国家反垄断机构，近年来高度关注标准中的知识产权问题。
美国反垄断法的主体是《谢尔曼法》和《克莱顿法》。虽然《谢尔曼法》本身没有提及知识产权问题，但是由于知识产权滥用行为特别是技术标准中的知识产权滥用行为常常出现其所规定的行为特征，该法在相关判例中经常被引用。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，该《指南》就知识产权许可行为可能引起的反垄断法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度和法律适用原则。
欧盟注重协调知识产权保护与反垄断之间的关系。反对垄断、维护自由公平竞争的反垄断法在欧洲各国通常称为竞争法。欧盟的竞争规范主要源自1957年《欧洲经济共同体条约》第81条至第90条，特别是第81条和第82条适用于企业间限制竞争以及其他联合行为。1984年7月欧盟委员会发布了《专利许可协议集体豁免条例》，1988年11月又发布了《技术秘密协议许可协议集体豁免条例》，1996年1月欧盟通过了将上述两条例合而为一的《技术许可协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240／96号条例》。2003年底至2004年初，欧盟更是出台了一系列反垄断方面的最新政策，其中包含新修订的《欧共体技术许可协议集体豁免条例》，并同时公布配套的具体实施指南，即《在技术许可协议中适用欧共体条约第8l条的指南》。新《欧共体技术许可协议集体豁免条例》已从2004年5月1日起生效，成为欧盟确定技术许可协议合法性的最新标准。
根据日本的《禁止垄断法》，如果知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围，滥用了权利，不正当地限制了市场竞争，就要受到《禁止垄断法》的约束。1968年5月24日，日本公平贸易委员会发布了《国际许可协定的反垄断指导方针》。这一指导方针是根据《禁止垄断法》第6条的规定颁布的。该条规定，事业者团体不得签订内容含有不正当交易限制和不公平贸易方法事项的国际协定或国际合同。1989年2 月15日，日本公平贸易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协定中的不公平贸易方法的指导方针》。该指导方针提出了公平贸易委员会分析许可协定时的适用标准。在某些方面。其明显借鉴了美国法和欧盟法。1999年7月30日。日本公平贸易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协定中的反垄断法指导方针》(以下简称《新方针》)。《新方针》根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况，尤其是前述的经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况，对在知识产权领域适用《禁止垄断法》的问题提出了全面、系统的指导意见。
各国反垄断机构起初主要从知识产权许可，包括专利联营的限制竞争行为的角度，考察标准化中的知识产权问题，所适用的法律也是一般意义上的知识产权许可反垄断指南。但反垄断机构很快就发现，标准化条件下知识产权许可不同于一般情况下的知识产权许可，并开始专门就标准化中的知识产权问题的反垄断进行研究。美国司法部与联邦贸易委员会在经历5年多时间，广泛听取各界意见，并在总结丰富的司法与行政实践基础上，于2007年4月发布了一份题为《反托拉斯法实施与知识产权：促进创新与竞争》的报告。报告内容包括“关于合作制定标准中采用专利时的竞争考虑问题”、“关于组合交叉许可协议与专利池的反托拉斯分析问题”。欧盟2004年颁布的《技术转让狭义指南》明确涉及了标准化中的知识产权。尤其是专利池问题。日本公平贸易委员会则于2007年专门发布了《标准化与专利联营安排指南》(安佰生，2008)。
3.WTO框架下的国际协调
无论标准化机构的知识产权政策还是有关国家的反垄断立法，在解决知识产权与技术标准相结合而产生的法律问题时都存在着不足。从标准化机构的知识产权政策来看，为了平衡专利权人和标准使用者之间的利益，国际标准化机构在标准产生过程中恪守“中立”地位，对标准产生和适用过程中专利权人是否履行事前披露和合理无歧视许可两项义务，国际标准化机构并不承担任何责任，这就造成了标准化实践中很多问题的产生。例如，标准化机构声称他们不对成为必要专利的相关信息负责，那么谁应当对必要专利的审查负责呢?专利权人未履行信息披露义务的唯一救济方案是取消标准，使专利技术无法搭乘标准便车，但这样一来，最适宜公众需要的标准也就无法达成。再如，由于标准化机构没有对“合理”、“非歧视”等做出明确、可操作的界定。且标准化机构明确声明自己不会介入专利许可谈判，因此专利权人在专利许可中有没有滥用自己的优势地位，是否真正给予全球申请人“合理”和“非歧视”的许可都很难确定(杨帆，2006)。
尽管发达国家在国内对技术标准中的知识产权人的行为进行了限制和约束，在大量的司法实践中，专利的信息披露义务、专利应用中的RAND原则以及专利拥有者的反垄断义务逐渐在发达国家被人们接受和采纳。然而，该问题一旦进入国际层面，发达国家就改变了做法。使得发达国家与发展中国家在国际标准应用上的收益严重的不对等。由于大量的国际标准及其背后的知识产权均属于发达国家，而标准及其专利的使用者往往都是后进的发展中国家，发达国家或对损害发展中国家生产效率的行为视而不见、或亲自出面要求发展中国家接受自己制定的国际标准，或者全力迫使国际社会接受单方面的知识产权规则却不提如何限制知识产权的滥用。
目前存在的问题是没有足够的规则来规范在国际社会中存在的标准化过程中的知识产权问题，包括世界贸易组织的框架。没有明确的规定，便会产生无效的纷争，从而损害无论是发达国家还是发展中国家的知识产权持有人和使用者的利益。保护知识产权持有人的权利和利益很重要，但尽可能推广新国际标准和先进的知识产权技术也很重要，只有这样才能有效地提高生产力、促进世界贸易、给消费者带来实实在在的好处。如果有明确的规则可以依从，新国际标准和先进的知识产权技术的运用便会顺利进行，无论是知识产权持有人还是使用者都将从中受益。
也正是基于上述原因，2005年6月，中国在世贸组织的技术性贸易壁垒委员会(TBT委员会)会议上正式提交了名为“标准化中的知识产权问题”的提案。这是中国第一次在国际会议上提出自己在知识产权方面的主张，该提案引起了广泛的国际反响，也一度受到发达国家的阻挠。反对将提案纳入报告。但中国通过据理力争，“标准化中的知识产权问题”最终在WTO历史上第一次被写入WTO文件。这份提案触及到了一个内在于WTO法律体系的关键症结：TBT协定要求采用国际标准，而TRIPS则给予知识产权高水平的保护。在WTO规则体系内部，标准化中的知识产权问题体现了标准化(TBrIT)与知识产权(TRIPS)内在的冲突，这个冲突在国际层面起源于WTO，也应该在WTO内解决(安佰生,2008)。
WTO框架下标准化中的知识产权问题，是一个涉及所有成员利益的普遍问题。事实上，无论WTO中的发达国家或地区成员，还是发展中或最不发展成员，已经或迟早将碰到标准化中的知识产权这一棘手问题。在WTO框架下共同探讨解决问题的方案，符合WTO全体成员的共同利益。
关键词：知识产权；技术标准；技术贸易壁垒；规制
中图分类号：F74 文献标识码：A 文章编号：1672－3309(2010)11－40－05
一、技术性贸易壁垒是当今世界最重要的贸易壁垒
随着全球化市场逐步形成、国际贸易整体上逐步趋向自由化，贸易保护手段已从关税壁垒转化为非关税壁垒，特别是发达国家不断设置以技术法规、标准、合格评定程序为主要内容的技术性贸易壁垒，技术性贸易壁垒已成为新形势下国际贸易非关税贸易壁垒的主要形式。据统计，在20世纪70年代，技术性贸易壁垒占非关税壁垒的比例约为10％－30％。进入20世纪90年代后，技术性贸易壁垒的比重大幅度提高，已达到了80％。2008年，WTO主要成员共向WTO通报了2503项技术性贸易措施，其中通报技术性贸易壁垒(TBT)1241项、通报动植物卫生及检验检疫措施(SPS)1262项。技术性贸易壁垒对国际贸易的影响越来越大。据美国商务部估计，美国出口产品中仅与标准密切相关的就达1／5，标准问题至少直接影响美国500亿美元的出口，并且成为阻碍另外200亿到400亿美元的出口障碍。正如国际标准化组织出版的《标准化的目的和原理》一书所称，技术壁垒是国际贸易保护主义的最后庇护所，是调节当今国际贸易的杠杆。
随着中国对外贸易的快速发展，中国出口贸易所面临的技术性壁垒数量在不断攀升，造成的损失越来越严重。从整体来看。中国出口贸易遭受技术性贸易壁垒影响而产生的直接损失呈现持续增长趋势，从2005年的288，13亿美元迅速增长到2008年的505.42亿美元。同时，中国受TBT影响涉及的企业越来越多。2008年中国有1／3以上的出口企业受到国外技术性贸易措施的影响。中国商务部2009年发布的《全球贸易摩擦研究报告》指出，中国已连续14年位居全球贸易调查的首位，技术性贸易壁垒将成为中国产品出口面临的最主要障碍。
二、知识产权与技术标准相结合的趋势
随着世界经济向区域化、全球化方向发展以及现代科学技术在生产、贸易中作用的日益凸显，知识产权与技术标准相结合已经成为一种不可阻挡的趋势，其重要表现就是技术标准中正在采用越来越多的专利技术。2005年。国际电工委员会收到的国际电工委员会专利声明表上有27个与专利相关的信息发布消息，在这些消息中，往往一个消息就包括许多专利。例如，在注明日期为2005年11月14日发布的消息中，Zebra技术公司宣布在ISO／IEC 18000-6标准中有98个专利属于本公司专利。2006年2月8日，ITU-T专利声明和专利权转让声明数据库中有1494个专利声明，其中有137个专利声明是在标准获得批准后收到的。截止1998年，欧洲电信标准协会总共发布了涉及16个标准化领域的72个专利发布消息。直至上世纪90年代末期，约有20多家公司声称他们持有的140项专利对GSM标准来说都是必不可少的专利。
事实证明，技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果。以3大国际标准化组织ISO、IEC和ITU制定的国际标准为例，其中纳入知识产权(这里仅指专利)的情况如图1－3所示。可见，尽管3大国际标准化组织遵循了尽量避免纳入专利的原则，但由于技术的发展特别是信息技术的突飞猛进，拥有知识产权的主体开始积极参与国际标准制定，利用标准纳入自己的知识产权占领市场取得利益已经成为不可避免的趋势，而且这种趋势还将持续。
由图可知，截至2007年，ISO涉及专利的标准数量已经达到207项，占当年ISO累计标准总数的1.21％；IEC涉及专利的标准数量为202项，占当年IEC累计标准总数3.49％：而ITU涉及专利的标准数量为799项，占当年累计标准总数的20％左右。最近10年中，IEC涉及到专利的标准数量是3大国际标准中增长速度最快的，由1998年的21项增长为2007年的202项，增长了10倍以上。ITU涉及到专利的标准数量尽管增长速度不快。但其增长的绝对数却是3大国际标准中最高的。由此可见，标准中纳入专利还是较多地出现在信息技术和高新技术领域中(朱翔华、王益谊，2009)。
三、知识产权与技术标准相结合贸易壁垒效应
知识产权与技术标准相结合，在国际贸易中产生了标准型知识产权贸易壁垒(或者知识产权型技术标准贸易壁垒)。这种贸易壁垒相对于普通的技术标准壁垒(不含知识产权的技术标准壁垒)而言，具有更强的防御功能。因为由于知识产权的进入。使得发展中国家企业的产品达到技术标准的难度加大，甚至不能达到。首先，知识产权具有新颖性、先进性等特点，采用知识产权技术，使得技术标准的先进性提高，扩大了发展中国家的技术水平与技术标准之间的差距，发展中国家的企业要想达到国际标准，需要付出更多的努力和更加高昂的代价。其次，在技术标准中采用知识产权技术之前，标准的使用人虽然为达到技术标准的水平需要付出一定的代价，但是。与获得知识产权的技术相比，这种代价仅是技术学习的代价，而不需要许可费。技术标准与知识产权结合之后，使用技术标准的一方不但要付出技术学习的代价，而且还要支付知识产权的许可费用，因此，增加了技术标准的使用成本。第三，在知识产权人拒绝许可的情况下，使用人可能无论如何也不能达到标准，只能进行自主技术开发或者退出市场，而发展中国家的企业往往缺乏自主开发的能力。即使具有自主开发能力，也需要相当长的时间，这时往往市场已经被别的企业所占领。由此可见，知识产权的加入使标准作用的发挥如虎添翼。如果说标准主要考虑的是公共利益的话。那么知识产权这种受法律保护的私权利益的加入，无疑使利益的天平向私有利益发生了倾斜。知识产权型技术贸易壁垒成为发达国家阻止发展中国家企业产品进入的重要的贸易壁垒。
相对普通的知识产权壁垒而言(未进入技术标准的知识产权形成的贸易壁垒)，与技术标准相结合，知识产权的效力得到极大强化。一方面，知识产权与技术标准相结合，增强了知识产权的垄断性，知识产权本身是在一定期限和范围内的垄断权利。在知识产权进人标准之前，标准的使用人具有一定的选择权，他既可以选择使用知识产权人的相关知识产权。也可以使用不具有知识产权的技术，或者具有知识产权的其他技术，只要使用该技术生产的产品能够达到相应的技术标准即可。但如果一项知识产权被纳入技术标准，成为技术标准的组成部分，那么，标准的使用人就失去了选择的机会，因为只有选择该项有知识产权的 技术才能够达到技术标准的要求(因为根据标准化机构的知识产权政策，只有必要的专利才能进入标准)。这就使得知识产权人的垄断性权利得到强化，为知识产权人滥用知识产权增加了可能性。比如，专利权人知道标准设定组织已选定其专利技术作为优先的方法后，可比在标准设定前进行的谈判中索取更高的许可费，与标准设定组织没有实际授予专利市场力量(或某种便利)之前专利许可可能达成的许可费率相比，专利权人可获得更高的专利许可费率，增加了技术标准的遵守者和使用者的生产成本。另一方面，知识产权与技术标准相结合，扩大了知识产权的效力范围。在进入标准之前，知识产权人欲想利用知识产权阻止竞争对手的进入，一般可以通过诉讼等救济方式，但是，这样的救济一般情况下针对的是单个的企业和单一的产品，其贸易壁垒的作用是极其有限的，是事后的、被动的，并且会耗费知识产权人的大量的精力和财力。但是，当知识产权人的知识产权被采纳为标准之后，情况就发生了明显的变化。首先，竞争者要想进入某国市场，必须达到某项技术标准，标准的使用人为了达到标准要求，必须主动与知识产权人进行协商，要求许可，并且应当支付足够的许可费用。其次，对于达不到技术标准的企业的相关产品，进口国的行政机关本身就会对进口的相关产品进行查封、扣押，无需知识产权人付出任何的代价。最后，对纳入技术标准的知识产权所针对的是相关产业，不再局限于单个企业或单一产品。知识产权的垄断性扩大到对整个行业的控制，融人标准的知识产权成为单个企业或企业联盟垄断整个市场的工具。
四、知识产权与技术标准结合的规制途径
(一)知识产权与技术标准结合的规制途径模型
目前，标准化中的知识产权问题，对标准的制定和实施、公平竞争以及国际贸易已经造成严重的影响。解决这个问题的探讨，主要在3个领域展开。我们可以用一个模型(见图4)来说明其所产生法律问题的解决途径。在该模型中，法律问题是指知识产权与技术标准相结合所产生的法律问题；政策约束指标准化机构的知识产权政策对该问题的约束：法律规制指各国国内法律(主要是反垄断立法)对知识产权人的权利限制；国际协调主要是指WTO框架内解决该问题的活动、决议或立法。
该模型说明，由于知识产权与技术标准相结合产生法律问题的复杂性，该问题的解决不能依赖于某种单一的方式，必须多管齐下，通过多种途径对这一问题进行规制，否则，难以取得预期效果。目前来看，解决这一问题的途径主要有3条：一是标准化机构通过其本身的知识产权政策在制定标准或者执行标准的过程中，对知识产权人进行一定的约束：二是通过各国国内法律(主要是反垄断法)对被纳入技术标准的知识产权的所有人的行为进行反垄断规制：三是在国际层面上(主要在WTO框架下)就该问题进行谈判，取得一致，修改相关协定或进行新的立法。应当指出，政策约束、法律规制和国际协调这3个方面在解决这一问题时不是相互独立的，而是相互联系、相互作用、共同发挥影响。政策约束是法律规制和国际盼调的基础，因为标准化机构的知识产权政策直接来源于该法律问题，标准化机构解决这一问题应当最具专业性，其知识产权政策也最具针对性。可以就该问题规定比较详细的解决方案。各国相关的法律是知识产权政策的保障和国际协调的基础。没有国内法律的保障，标准化机构的知识产权政策执行的效果就会大打折扣，没有国内立法，国际法层面的协调也会失去基础。国际协调对政策和法律也有很强的反作用，一旦就该问题在国际上达成一致，国内法律和标准化机构的知识产权政策就会受到重大影响和制约，
(二)知识产权与技术标准结合规制途径的实证分析
1.标准化组织的知识产权政策的约束
作为公共产品的提供者。技术标准制定部门必须防止知识产权持有人借被纳入标准之机而滥用权利，并因此应作出规制。亦即将专利技术纳入标准时，必须考虑的一个问题是以在作为私权的知识产权和关系到公共利益的标准之间保持一种平衡。因此，标准制定中必须处理好协调标准化对知识产权的需求和对知识产权依法进行保护及鼓励创新二者之间的关系，以便制定效率最大化的目标。为解决知识产权与技术标准结合产生的问题，一些标准设定组织，包括国际标准化机构(如ISO、IEC、ITU)、区域标准化机构(如CEN)、国家标准化机构(如ANSI)以及民间标准化组织(如IEEE)，制定了标准化中的知识产权政策，这些知识产权政策的表述虽然有差异，但其核心内容基本一致，主要包括：允许必要知识产权并入技术标准的原则、知识产权人事前信息披露义务、按合理无歧视原则(即RAND原则1)进行专利许可要求等内容。
2.各国国内反垄断法的规制
为协调标准技术权利人的利益和社会公众利益，一个重要的手段就是对技术标准的技术许可进行反垄断审查。美、欧、日等发达国家反垄断机构，近年来高度关注标准中的知识产权问题。
美国反垄断法的主体是《谢尔曼法》和《克莱顿法》。虽然《谢尔曼法》本身没有提及知识产权问题，但是由于知识产权滥用行为特别是技术标准中的知识产权滥用行为常常出现其所规定的行为特征，该法在相关判例中经常被引用。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，该《指南》就知识产权许可行为可能引起的反垄断法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度和法律适用原则。
欧盟注重协调知识产权保护与反垄断之间的关系。反对垄断、维护自由公平竞争的反垄断法在欧洲各国通常称为竞争法。欧盟的竞争规范主要源自1957年《欧洲经济共同体条约》第81条至第90条，特别是第81条和第82条适用于企业间限制竞争以及其他联合行为。1984年7月欧盟委员会发布了《专利许可协议集体豁免条例》，1988年11月又发布了《技术秘密协议许可协议集体豁免条例》，1996年1月欧盟通过了将上述两条例合而为一的《技术许可协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240／96号条例》。2003年底至2004年初，欧盟更是出台了一系列反垄断方面的最新政策，其中包含新修订的《欧共体技术许可协议集体豁免条例》，并同时公布配套的具体实施指南，即《在技术许可协议中适用欧共体条约第8l条的指南》。新《欧共体技术许可协议集体豁免条例》已从2004年5月1日起生效，成为欧盟确定技术许可协议合法性的最新标准。
根据日本的《禁止垄断法》，如果知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围，滥用了权利，不正当地限制了市场竞争，就要受到《禁止垄断法》的约束。1968年5月24日，日本公平贸易委员会发布了《国际许可协定的反垄断指导方针》。这一指导方针是根据《禁止垄断法》第6条的规定颁布的。该条规定，事业者团体不得签订内容含有不正当交易限制和不公平贸易方法事项的国际协定或国际合同。1989年2 月15日，日本公平贸易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协定中的不公平贸易方法的指导方针》。该指导方针提出了公平贸易委员会分析许可协定时的适用标准。在某些方面。其明显借鉴了美国法和欧盟法。1999年7月30日。日本公平贸易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协定中的反垄断法指导方针》(以下简称《新方针》)。《新方针》根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况，尤其是前述的经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况，对在知识产权领域适用《禁止垄断法》的问题提出了全面、系统的指导意见。
各国反垄断机构起初主要从知识产权许可，包括专利联营的限制竞争行为的角度，考察标准化中的知识产权问题，所适用的法律也是一般意义上的知识产权许可反垄断指南。但反垄断机构很快就发现，标准化条件下知识产权许可不同于一般情况下的知识产权许可，并开始专门就标准化中的知识产权问题的反垄断进行研究。美国司法部与联邦贸易委员会在经历5年多时间，广泛听取各界意见，并在总结丰富的司法与行政实践基础上，于2007年4月发布了一份题为《反托拉斯法实施与知识产权：促进创新与竞争》的报告。报告内容包括“关于合作制定标准中采用专利时的竞争考虑问题”、“关于组合交叉许可协议与专利池的反托拉斯分析问题”。欧盟2004年颁布的《技术转让狭义指南》明确涉及了标准化中的知识产权。尤其是专利池问题。日本公平贸易委员会则于2007年专门发布了《标准化与专利联营安排指南》(安佰生，2008)。
3.WTO框架下的国际协调
无论标准化机构的知识产权政策还是有关国家的反垄断立法，在解决知识产权与技术标准相结合而产生的法律问题时都存在着不足。从标准化机构的知识产权政策来看，为了平衡专利权人和标准使用者之间的利益，国际标准化机构在标准产生过程中恪守“中立”地位，对标准产生和适用过程中专利权人是否履行事前披露和合理无歧视许可两项义务，国际标准化机构并不承担任何责任，这就造成了标准化实践中很多问题的产生。例如，标准化机构声称他们不对成为必要专利的相关信息负责，那么谁应当对必要专利的审查负责呢?专利权人未履行信息披露义务的唯一救济方案是取消标准，使专利技术无法搭乘标准便车，但这样一来，最适宜公众需要的标准也就无法达成。再如，由于标准化机构没有对“合理”、“非歧视”等做出明确、可操作的界定。且标准化机构明确声明自己不会介入专利许可谈判，因此专利权人在专利许可中有没有滥用自己的优势地位，是否真正给予全球申请人“合理”和“非歧视”的许可都很难确定(杨帆，2006)。
尽管发达国家在国内对技术标准中的知识产权人的行为进行了限制和约束，在大量的司法实践中，专利的信息披露义务、专利应用中的RAND原则以及专利拥有者的反垄断义务逐渐在发达国家被人们接受和采纳。然而，该问题一旦进入国际层面，发达国家就改变了做法。使得发达国家与发展中国家在国际标准应用上的收益严重的不对等。由于大量的国际标准及其背后的知识产权均属于发达国家，而标准及其专利的使用者往往都是后进的发展中国家，发达国家或对损害发展中国家生产效率的行为视而不见、或亲自出面要求发展中国家接受自己制定的国际标准，或者全力迫使国际社会接受单方面的知识产权规则却不提如何限制知识产权的滥用。
目前存在的问题是没有足够的规则来规范在国际社会中存在的标准化过程中的知识产权问题，包括世界贸易组织的框架。没有明确的规定，便会产生无效的纷争，从而损害无论是发达国家还是发展中国家的知识产权持有人和使用者的利益。保护知识产权持有人的权利和利益很重要，但尽可能推广新国际标准和先进的知识产权技术也很重要，只有这样才能有效地提高生产力、促进世界贸易、给消费者带来实实在在的好处。如果有明确的规则可以依从，新国际标准和先进的知识产权技术的运用便会顺利进行，无论是知识产权持有人还是使用者都将从中受益。
也正是基于上述原因，2005年6月，中国在世贸组织的技术性贸易壁垒委员会(TBT委员会)会议上正式提交了名为“标准化中的知识产权问题”的提案。这是中国第一次在国际会议上提出自己在知识产权方面的主张，该提案引起了广泛的国际反响，也一度受到发达国家的阻挠。反对将提案纳入报告。但中国通过据理力争，“标准化中的知识产权问题”最终在WTO历史上第一次被写入WTO文件。这份提案触及到了一个内在于WTO法律体系的关键症结：TBT协定要求采用国际标准，而TRIPS则给予知识产权高水平的保护。在WTO规则体系内部，标准化中的知识产权问题体现了标准化(TBrIT)与知识产权(TRIPS)内在的冲突，这个冲突在国际层面起源于WTO，也应该在WTO内解决(安佰生,2008)。
WTO框架下标准化中的知识产权问题，是一个涉及所有成员利益的普遍问题。事实上，无论WTO中的发达国家或地区成员，还是发展中或最不发展成员，已经或迟早将碰到标准化中的知识产权这一棘手问题。在WTO框架下共同探讨解决问题的方案，符合WTO全体成员的共同利益。