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摘要:我国《侵权责任法》第47条首次在侵权法中确立了产品责任领域的惩罚性赔偿制度,从法经济学的视角看,该制度的适用范围和条件均较为严苛,削弱了该制度的激励功能。惩罚性赔偿机制在侵权法乃至于民法中的地位和适用范围具有相互性,其立法过程是一个不断试错的过程。
关键词:惩罚性赔偿 法经济学 侵权责任
一、问题的确立与立法梳理
惩罚性赔偿制度本身历来是一个颇具争议的话题。[1]我国讨论完整的侵权法法案伊始,并没有引入惩罚性赔偿,2002年12月民法草案侵权责任法编没有规定惩罚性赔偿。但经过争论,对于侵权责任法是否应该规定惩罚性赔偿已经基本没有争议。近年来进入侵权责任法的单独起草以来,梁慧星、王利明、杨立新、徐国栋等民法学家起草了自己的侵权责任法草案建议稿(以下分别简称梁稿、王稿、杨稿和徐稿),都规定了惩罚性赔偿,但各有不同:
梁稿第1634条:"故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。"王稿第96条:"因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。"杨稿第107条:"生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷,或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失2倍的赔偿金。"第47条第2款:"侵害未成年人的性利益,造成严重损害的,可以请求惩罚性赔偿金。"徐稿第1634-1636条:"对于故意侵害他人人格权并造成严重后果的行为,法院除判决赔偿受害人的损失外,还可以判决行为人向受害人支付与损失额成倍数的惩罚性的赔偿金;惩罚性赔偿金一般为全部损失额的1至3倍;惩罚性赔偿金归受害人所有。"
《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)(以下简称侵权法二审稿)规定了惩罚性赔偿,其第45条规定:"明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人生命、健康损害的,受害人有权依法请求惩罚性赔偿。"《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月26日通过)(以下简称侵权责任法)规定了惩罚性赔偿,但又对二审稿进行了修改,其第47条规定:"明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。"
而与我国在立法中逐步确立惩罚性赔偿机制相对比,作为这一制度的典范,英美法系国家似乎没有停止过关于这一制度的争论。因此,本文拟就上述立法历程与惩罚性赔偿机制本身评析我国侵权责任法第47条规定,讨论是否应当引入该制度,如何适用该制度,并期对进一步完善侵权法领域中的惩罚性赔偿机制做出贡献。
二、惩罚性赔偿制度的诠释--法经济学的角度
关于惩罚性赔偿(Punitive Damages)的确切内涵,法学界一直是众说纷纭。从语源学的角度看,惩罚性赔偿概念的本质乃在于超过实际损害赔偿之外的"附加性"赔偿,它是法官判决由被告给付原告数倍于其实际损害的损害赔偿。
这一制度在古代的巴比伦、以色列、罗马等地法的法典中非常繁荣,例如古罗马的《十二铜表法》为制止盗窃、抢夺或伤人等侵权行为,被害人可以请求被盗物品价值的二至四倍作为损害赔偿。但严格意义上的惩罚性赔偿制度却产生于中世纪英国。1763年Wilks v.Wood一案[2]被认为是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件。美国法院则于1784年在Genay v.Norris一案中最早确认惩罚性赔偿制度。它在英美法中通常被定义为:"当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时,判处的超过实际损害的损害赔偿"。相形之下,德国、法国和日本等大陆法系国家均无惩罚性赔偿制度。
二十世纪以来大规模的侵权案件(公害事故)频频发生,大陆法国家也开始思索是否有引入惩罚性赔偿制度的必要。而英美法系国家在该制度的运用中所遇到的问题,使该制度一直是民法学界瞩目的问题之一。笔者认为,对于该制度的认识,各国没有根本上的分歧,而法经济学的分析方法和论述角度颇具借鉴意义:
首先,惩罚性赔偿是对私人执法的激励。波斯纳曾经指出:只有好的规则是不够的,还需要一个制度架构来保证能够以合理的成本相当准确而且迅速地认定违法,以合理的成本获得合理程度的遵守。在他看来,这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点, 一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害 者进行补偿,但这是一个次要的目标,因为,一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。[3]要有效地查处违法,就得加大违法行为查处的概率,降低执法的成本。将执法权配置给那些信息收集费用低、发现成本低、时间更快捷的受害人,并且期许受害人对于加害行为的发现以额外的利益--惩罚性赔偿金。
从另一角度看,惩罚性赔偿是一种对守法的激励。公害事故的增多和社会模式的转变使责任追究的不完全性开始显露出来,全体受害人得到完全赔偿变得越来越困难,即侵权行为人的"责任几率"下降。如果不加强侵害人的责任,其结果必然是削弱侵权行为人采取预防措施的动力,他宁愿去补偿部分受害人的损失,也不愿意停止侵害行为。而惩罚性赔偿制度的设计目的就在于使预期责任等于社会成本。虽然惩罚性赔偿使得单个受害人的得到了似乎更多的赔偿,具有惩罚性。但总体上来看还是赔偿水平仍然相当于加害行为导致的社会成本,使得加害行为人经过计算后不再选择实施侵害行为。
三、对侵权责任法47条的评析
(一)首次在侵权责任法中引入惩罚性赔偿。
如前文所述,在大陆法系民法中原本没有惩罚性赔偿一说。欧洲大陆国家多数不承认惩罚性赔偿,在法国法上就有所谓的"惩罚性损害赔偿金的禁止取得原则"。在大陆法系看来,"英美侵权法中所践行的惩罚性损害赔偿金是一种偏离民事责任的制度的东西"。[4]
但是,与我国大陆同属大陆法系的我国台湾地区(如果勉强将我国归为大陆法系的话)就设立有惩罚性赔偿制度。例如台湾地区的《消费者保护法》第五十一条,"依本法所提之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性损害赔偿金,但因过失所致之损害,得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。"
法系的不同为由而拒绝确立惩罚性赔偿的理论是站不住脚的,只要是优越的制度并且可以良好的运行,就应当勇敢的拿来、引入甚至加以发展或者创新。在我国当前的社会情势下,侵权责任法将其正式写入,具有特殊的、重大的制度价值。在我国出现的大规模侵权案件中,司法力量一直显得比较薄弱,因为大规模侵权案件的解决一方面与我国当前的社会秩序建设目标"建立社会主义和谐社会"不符,另有一方面将对行政机关利益产生重大负面影响。因此,受害人利益的维护不能够也不应当继续依赖行政力量或者刑事法规的完善,而应当由侵权责任法赋予潜在的受害人以合理的维权途径并有效的激励其维权的动机,最终由潜在的受害人甚至是全社会自发的力量来遏制、预防侵害行为甚至犯罪的发生。随着公民权利意识的进一步提高、解决社会群体性纠纷机制的政策变化、侵权法自身规定的丰富、法院权威性的加强,侵权责任法(包括实体和程序两个层面)应当会逐步成为解决大规模侵权事件的法律解决途径。因此,侵权责任法的第47条,是对这一制度所具有的先进功能的进一步肯定,也是对我国社会现实问题的勇敢正视,并且对于将来我国民法典的制定也是大有裨益的。
(二)惩罚性赔偿制度的适用。
笔者认为,根据侵权责任法第47条所处的位置及其表述,惩罚性赔偿仅适用于产品责任领域,其适用条件包括:(1)行为人明知产品存在缺陷仍然生产或销售的主观故意;(2)行为人的生产、销售行为;(3)造成他人死亡或者健康受到严重损害的后果(4)加害行为与损害后果之间因果关系。该规定将行为人的主观要件仅限于故意,而排除了重大过失,将损害后果明确限定在造成死亡或者严重损害的健康损害之范围内,显得十分严格,相较于英美法系的惩罚性制度具有明显不同。英美法对于行为人主观的认定包括故意和重大过失,而且法院在裁判时更为注重行为人的心理动机,行为人必须具有邪恶、欺诈或者故意滥用权利等心理状态,突显出这一机制的惩罚性特征。其对于损害后果的规定也宽泛得多,而我国侵权责任法仅规定了"死亡或者健康严重损害",此前的审议稿及学者建议稿一直未采用这一表述,基本上是"造成他人生命、健康损害"的就可以适用惩罚性赔偿金,可以说我国的规定较为严苛。当然,英美法系并非将惩罚性赔偿限用于产品责任领域,还将其运用于种族歧视、性权利甚至扩展到合同、信托等领域。
(三)削弱了惩罚性赔偿机制的功能。
笔者认为侵权责任法第47条的规定至少存在两处不足:
第一,造成"死亡或者健康严重损害"才能得到惩罚性赔偿的表述削弱了惩罚性赔偿机制的功能。就英美法系关于惩罚性赔偿的传统实践来看,这一制度注重对于行为人主观要件即是否有过错甚至特定的动机之认定,主要针对的是行为人恶劣的主观心理,而侵权责任法规定受害人必须受到严重损害才能得到惩罚性赔偿,似乎更强调客观结果的发生。可以想见,如果企业制假售假、缺斤短两等行为在很多情况下并不能引起死亡或者严重的健康损害,那么侵权责任法的这一条就没有了适用空间或者很难适用。这样的情况虽然就个体而言只是一般的侵权,但整体上来看,是严重侵害社会整体利益的行为,侵权责任法的上述表述,不能使行为人承担其侵权造成的所有的社会成本,或许将许多本应得到惩罚的侵权行为排除在适用范围之外。各学者建议稿以及侵权法二审稿都没有规定将死亡或者健康受到严重损害作为适用惩罚性赔偿的要件,而侵权责任法的如此规定,不能不说是一项重大失误。
第二,惩罚的力度,即赔偿的数额或方法采"相应的"这一表述十分模糊,缺乏操作性。如果参照《消费者权益保护法》第49条适用和执行,那么《消费者权益保护法》第49条的弊病也同样生根在侵权责任法中,对于一部新法来说是一种遗憾。
事实上,我国《消费者权益保护法》第49条的规定并非严格意义上的惩罚性赔偿,并不是建立在消费者的损失或经营者获利的基础上,而是与消费者"购买商品的价款或者接受服务的费用"挂钩。就传统的民事责任理论来说,这样的规定都不能满足民事责任的补偿功能,更不用谈以补偿损害为基础的惩罚性赔偿。从法经济学的角度来讲,以商品的交易金额来计算惩罚性赔偿,更大的缺陷还在于:由于交易金额事前的确定性,成本与收益是可以计算的。对于经营者来说,他可以根据交易的大小与有可能的诉讼成本进行比较和权衡,得出消费者发动诉讼的概率,准确掌握加害行为的法律成本。因而,对于交易金额较少的商品和服务,这种惩罚性赔偿是起不到任何作用的,无形中反而会助长违法的气焰;对于消费者来说,当主动迎合不法行为的侵害具有确定的利益时,高额的执法利润又会导致消费者不采取低成本的预防措施,对待不法加害行为不是有意去避免或预防,而会努力去促成,这一方面导致资源的无谓浪费,另一方面,还会鼓励贪利思想。甚至对于单位金额大的商品和服务,赔偿数额之大,足以危及整个企业和行业的存亡。[5]
注释:
[1]关于这一话题的讨论,诸多学者撰文表明自己的观点,请参见邢海宝、余浩著:《论惩罚性赔偿制度的确立与适用》(载《河南省政法管理干部学院学报》2005年02期第93～98页),该文能够比较集中学界反映赞同或反对的意见,最终表明确立惩罚性赔偿制度及其理由。
[2]1763年,英国与法国为结束战争而签署和约。根据该和约,英国保留对北美的统治权,但放弃对加勒比海岛屿的统治权以及在加拿大东海岸的渔业权。该案的原告维尔克斯(John Wilks)是英国国会中抨击政府态度最强硬的议员。他在自己创办的刊物中批评英国政府无能,并谴责英王为叛国贼。英王下令以破坏社会治安与诽谤罪起诉该杂志及该文作者。英国行政机关签署了45份逮捕搜查令,但搜查令中没有载明特定罪犯的姓名。原告因此被逮捕并讯问,后来被释放。原告释放后立即对执法人员提出侵权行为损害赔偿之诉,其理由有二:一是法官并未签发逮捕搜查令;二是行政机关的逮捕搜查令并未载明欲逮捕者的姓名。陪审团判决被告赔偿原告1000英镑作为损害赔偿金。被告不服,提起上诉。上诉法官认为:"损害赔偿制度不仅要填补被害人损失,而且要惩罚违法行为,以制止未来的类似情形再次发生。因此,陪审团有权判决比实际损害更高的赔偿金额。"
[3][美] 理查德·A·波斯纳:《反托拉斯法》,中国政法大学,2003年,第313页。
[4]张民安:《现代侵权法责任制度研究》第2版,法律出版社2007年版,第160页。
[5]因而,一些学者和法院过去主张"商品房买卖合同不适用消法第49条"。参见梁慧星:《<消费者权益保护法>第49条的解释适用》,《民商法论丛》(第20卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版;《消费者权益保护法第49条的解释与适用》,《人民法院报》2001年3月29日。实际上,问题并不是商品房要不要适用消法第49条,而是双倍赔偿计算基准如何确定更为合理。
关键词:惩罚性赔偿 法经济学 侵权责任
一、问题的确立与立法梳理
惩罚性赔偿制度本身历来是一个颇具争议的话题。[1]我国讨论完整的侵权法法案伊始,并没有引入惩罚性赔偿,2002年12月民法草案侵权责任法编没有规定惩罚性赔偿。但经过争论,对于侵权责任法是否应该规定惩罚性赔偿已经基本没有争议。近年来进入侵权责任法的单独起草以来,梁慧星、王利明、杨立新、徐国栋等民法学家起草了自己的侵权责任法草案建议稿(以下分别简称梁稿、王稿、杨稿和徐稿),都规定了惩罚性赔偿,但各有不同:
梁稿第1634条:"故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。"王稿第96条:"因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。"杨稿第107条:"生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷,或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失2倍的赔偿金。"第47条第2款:"侵害未成年人的性利益,造成严重损害的,可以请求惩罚性赔偿金。"徐稿第1634-1636条:"对于故意侵害他人人格权并造成严重后果的行为,法院除判决赔偿受害人的损失外,还可以判决行为人向受害人支付与损失额成倍数的惩罚性的赔偿金;惩罚性赔偿金一般为全部损失额的1至3倍;惩罚性赔偿金归受害人所有。"
《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)(以下简称侵权法二审稿)规定了惩罚性赔偿,其第45条规定:"明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人生命、健康损害的,受害人有权依法请求惩罚性赔偿。"《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月26日通过)(以下简称侵权责任法)规定了惩罚性赔偿,但又对二审稿进行了修改,其第47条规定:"明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。"
而与我国在立法中逐步确立惩罚性赔偿机制相对比,作为这一制度的典范,英美法系国家似乎没有停止过关于这一制度的争论。因此,本文拟就上述立法历程与惩罚性赔偿机制本身评析我国侵权责任法第47条规定,讨论是否应当引入该制度,如何适用该制度,并期对进一步完善侵权法领域中的惩罚性赔偿机制做出贡献。
二、惩罚性赔偿制度的诠释--法经济学的角度
关于惩罚性赔偿(Punitive Damages)的确切内涵,法学界一直是众说纷纭。从语源学的角度看,惩罚性赔偿概念的本质乃在于超过实际损害赔偿之外的"附加性"赔偿,它是法官判决由被告给付原告数倍于其实际损害的损害赔偿。
这一制度在古代的巴比伦、以色列、罗马等地法的法典中非常繁荣,例如古罗马的《十二铜表法》为制止盗窃、抢夺或伤人等侵权行为,被害人可以请求被盗物品价值的二至四倍作为损害赔偿。但严格意义上的惩罚性赔偿制度却产生于中世纪英国。1763年Wilks v.Wood一案[2]被认为是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件。美国法院则于1784年在Genay v.Norris一案中最早确认惩罚性赔偿制度。它在英美法中通常被定义为:"当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时,判处的超过实际损害的损害赔偿"。相形之下,德国、法国和日本等大陆法系国家均无惩罚性赔偿制度。
二十世纪以来大规模的侵权案件(公害事故)频频发生,大陆法国家也开始思索是否有引入惩罚性赔偿制度的必要。而英美法系国家在该制度的运用中所遇到的问题,使该制度一直是民法学界瞩目的问题之一。笔者认为,对于该制度的认识,各国没有根本上的分歧,而法经济学的分析方法和论述角度颇具借鉴意义:
首先,惩罚性赔偿是对私人执法的激励。波斯纳曾经指出:只有好的规则是不够的,还需要一个制度架构来保证能够以合理的成本相当准确而且迅速地认定违法,以合理的成本获得合理程度的遵守。在他看来,这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点, 一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害 者进行补偿,但这是一个次要的目标,因为,一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。[3]要有效地查处违法,就得加大违法行为查处的概率,降低执法的成本。将执法权配置给那些信息收集费用低、发现成本低、时间更快捷的受害人,并且期许受害人对于加害行为的发现以额外的利益--惩罚性赔偿金。
从另一角度看,惩罚性赔偿是一种对守法的激励。公害事故的增多和社会模式的转变使责任追究的不完全性开始显露出来,全体受害人得到完全赔偿变得越来越困难,即侵权行为人的"责任几率"下降。如果不加强侵害人的责任,其结果必然是削弱侵权行为人采取预防措施的动力,他宁愿去补偿部分受害人的损失,也不愿意停止侵害行为。而惩罚性赔偿制度的设计目的就在于使预期责任等于社会成本。虽然惩罚性赔偿使得单个受害人的得到了似乎更多的赔偿,具有惩罚性。但总体上来看还是赔偿水平仍然相当于加害行为导致的社会成本,使得加害行为人经过计算后不再选择实施侵害行为。
三、对侵权责任法47条的评析
(一)首次在侵权责任法中引入惩罚性赔偿。
如前文所述,在大陆法系民法中原本没有惩罚性赔偿一说。欧洲大陆国家多数不承认惩罚性赔偿,在法国法上就有所谓的"惩罚性损害赔偿金的禁止取得原则"。在大陆法系看来,"英美侵权法中所践行的惩罚性损害赔偿金是一种偏离民事责任的制度的东西"。[4]
但是,与我国大陆同属大陆法系的我国台湾地区(如果勉强将我国归为大陆法系的话)就设立有惩罚性赔偿制度。例如台湾地区的《消费者保护法》第五十一条,"依本法所提之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性损害赔偿金,但因过失所致之损害,得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。"
法系的不同为由而拒绝确立惩罚性赔偿的理论是站不住脚的,只要是优越的制度并且可以良好的运行,就应当勇敢的拿来、引入甚至加以发展或者创新。在我国当前的社会情势下,侵权责任法将其正式写入,具有特殊的、重大的制度价值。在我国出现的大规模侵权案件中,司法力量一直显得比较薄弱,因为大规模侵权案件的解决一方面与我国当前的社会秩序建设目标"建立社会主义和谐社会"不符,另有一方面将对行政机关利益产生重大负面影响。因此,受害人利益的维护不能够也不应当继续依赖行政力量或者刑事法规的完善,而应当由侵权责任法赋予潜在的受害人以合理的维权途径并有效的激励其维权的动机,最终由潜在的受害人甚至是全社会自发的力量来遏制、预防侵害行为甚至犯罪的发生。随着公民权利意识的进一步提高、解决社会群体性纠纷机制的政策变化、侵权法自身规定的丰富、法院权威性的加强,侵权责任法(包括实体和程序两个层面)应当会逐步成为解决大规模侵权事件的法律解决途径。因此,侵权责任法的第47条,是对这一制度所具有的先进功能的进一步肯定,也是对我国社会现实问题的勇敢正视,并且对于将来我国民法典的制定也是大有裨益的。
(二)惩罚性赔偿制度的适用。
笔者认为,根据侵权责任法第47条所处的位置及其表述,惩罚性赔偿仅适用于产品责任领域,其适用条件包括:(1)行为人明知产品存在缺陷仍然生产或销售的主观故意;(2)行为人的生产、销售行为;(3)造成他人死亡或者健康受到严重损害的后果(4)加害行为与损害后果之间因果关系。该规定将行为人的主观要件仅限于故意,而排除了重大过失,将损害后果明确限定在造成死亡或者严重损害的健康损害之范围内,显得十分严格,相较于英美法系的惩罚性制度具有明显不同。英美法对于行为人主观的认定包括故意和重大过失,而且法院在裁判时更为注重行为人的心理动机,行为人必须具有邪恶、欺诈或者故意滥用权利等心理状态,突显出这一机制的惩罚性特征。其对于损害后果的规定也宽泛得多,而我国侵权责任法仅规定了"死亡或者健康严重损害",此前的审议稿及学者建议稿一直未采用这一表述,基本上是"造成他人生命、健康损害"的就可以适用惩罚性赔偿金,可以说我国的规定较为严苛。当然,英美法系并非将惩罚性赔偿限用于产品责任领域,还将其运用于种族歧视、性权利甚至扩展到合同、信托等领域。
(三)削弱了惩罚性赔偿机制的功能。
笔者认为侵权责任法第47条的规定至少存在两处不足:
第一,造成"死亡或者健康严重损害"才能得到惩罚性赔偿的表述削弱了惩罚性赔偿机制的功能。就英美法系关于惩罚性赔偿的传统实践来看,这一制度注重对于行为人主观要件即是否有过错甚至特定的动机之认定,主要针对的是行为人恶劣的主观心理,而侵权责任法规定受害人必须受到严重损害才能得到惩罚性赔偿,似乎更强调客观结果的发生。可以想见,如果企业制假售假、缺斤短两等行为在很多情况下并不能引起死亡或者严重的健康损害,那么侵权责任法的这一条就没有了适用空间或者很难适用。这样的情况虽然就个体而言只是一般的侵权,但整体上来看,是严重侵害社会整体利益的行为,侵权责任法的上述表述,不能使行为人承担其侵权造成的所有的社会成本,或许将许多本应得到惩罚的侵权行为排除在适用范围之外。各学者建议稿以及侵权法二审稿都没有规定将死亡或者健康受到严重损害作为适用惩罚性赔偿的要件,而侵权责任法的如此规定,不能不说是一项重大失误。
第二,惩罚的力度,即赔偿的数额或方法采"相应的"这一表述十分模糊,缺乏操作性。如果参照《消费者权益保护法》第49条适用和执行,那么《消费者权益保护法》第49条的弊病也同样生根在侵权责任法中,对于一部新法来说是一种遗憾。
事实上,我国《消费者权益保护法》第49条的规定并非严格意义上的惩罚性赔偿,并不是建立在消费者的损失或经营者获利的基础上,而是与消费者"购买商品的价款或者接受服务的费用"挂钩。就传统的民事责任理论来说,这样的规定都不能满足民事责任的补偿功能,更不用谈以补偿损害为基础的惩罚性赔偿。从法经济学的角度来讲,以商品的交易金额来计算惩罚性赔偿,更大的缺陷还在于:由于交易金额事前的确定性,成本与收益是可以计算的。对于经营者来说,他可以根据交易的大小与有可能的诉讼成本进行比较和权衡,得出消费者发动诉讼的概率,准确掌握加害行为的法律成本。因而,对于交易金额较少的商品和服务,这种惩罚性赔偿是起不到任何作用的,无形中反而会助长违法的气焰;对于消费者来说,当主动迎合不法行为的侵害具有确定的利益时,高额的执法利润又会导致消费者不采取低成本的预防措施,对待不法加害行为不是有意去避免或预防,而会努力去促成,这一方面导致资源的无谓浪费,另一方面,还会鼓励贪利思想。甚至对于单位金额大的商品和服务,赔偿数额之大,足以危及整个企业和行业的存亡。[5]
注释:
[1]关于这一话题的讨论,诸多学者撰文表明自己的观点,请参见邢海宝、余浩著:《论惩罚性赔偿制度的确立与适用》(载《河南省政法管理干部学院学报》2005年02期第93～98页),该文能够比较集中学界反映赞同或反对的意见,最终表明确立惩罚性赔偿制度及其理由。
[2]1763年,英国与法国为结束战争而签署和约。根据该和约,英国保留对北美的统治权,但放弃对加勒比海岛屿的统治权以及在加拿大东海岸的渔业权。该案的原告维尔克斯(John Wilks)是英国国会中抨击政府态度最强硬的议员。他在自己创办的刊物中批评英国政府无能,并谴责英王为叛国贼。英王下令以破坏社会治安与诽谤罪起诉该杂志及该文作者。英国行政机关签署了45份逮捕搜查令,但搜查令中没有载明特定罪犯的姓名。原告因此被逮捕并讯问,后来被释放。原告释放后立即对执法人员提出侵权行为损害赔偿之诉,其理由有二:一是法官并未签发逮捕搜查令;二是行政机关的逮捕搜查令并未载明欲逮捕者的姓名。陪审团判决被告赔偿原告1000英镑作为损害赔偿金。被告不服,提起上诉。上诉法官认为:"损害赔偿制度不仅要填补被害人损失,而且要惩罚违法行为,以制止未来的类似情形再次发生。因此,陪审团有权判决比实际损害更高的赔偿金额。"
[3][美] 理查德·A·波斯纳:《反托拉斯法》,中国政法大学,2003年,第313页。
[4]张民安:《现代侵权法责任制度研究》第2版,法律出版社2007年版,第160页。
[5]因而,一些学者和法院过去主张"商品房买卖合同不适用消法第49条"。参见梁慧星:《<消费者权益保护法>第49条的解释适用》,《民商法论丛》(第20卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版;《消费者权益保护法第49条的解释与适用》,《人民法院报》2001年3月29日。实际上,问题并不是商品房要不要适用消法第49条,而是双倍赔偿计算基准如何确定更为合理。