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[摘 要]经济全球化背景下我国经济发展方式的转变，根本出路在自主创新，而对自主创新中商业秘密的立法保护则是其重要前提和持久保障。商业秘密保护的实质在于促进开发、创新，进而推动我国产业发展和提升，而不仅仅是关乎私权。商业秘密的保护不仅关系到我国企业通过开发创新，提高国际竞争力，而且还关乎我国经济发展方式从量的扩张向质的提升转变。构建完善的商业秘密保护法律制度须重塑立法理念，立足于杜会经济，以保护私权，促进开发、创新以及维护市场经济秩序、维护商业道德为其价值取向。
[关键词]结构调整 经济发展方式转变 商业秘密保护 开发创新 立法
后金融危机时代，科技进步和创新决定着世界经济的重构，是各国国际竞争力的关键，在这一背景下，我国产业结构的调整，发展方式的转变势在必行。而无论是加快发展高新产业，优化商品结构，推动传统产业转型升级，提升产业发展层次，还是拓展美日欧之外的如中国－东盟自贸区等新市场，抑或是在低碳经济、新能源等方面抢占国际市场先机，毋庸置疑，技术改造和技术创新是前提，而商业秘密的保护又是技术改造和创新的前提。换句话说，推动产业结构调整，加快实现发展方式转变的一个重要对策，是依法充分地保护商业秘密。但从总体上看，我国商业秘密保护立法仍然存在许多问題，如何完善，值得探讨。
1 我国商业秘密保护立法对经济发展方式转变的作用及现状分析
1.1 完善商业秘密保护立法是调整结构、加快转型的重大举措
我国经济发展方式转变的目标是提高经济增长的质量和效益，而在调整结构、加快转型、创新发展的关键阶段，比以往更加凸显了商业秘密的作用，更为强烈地呼唤着对开发、创新的制度保障。从做强做大企业、提升出口产品的质量、档次、附加值，稳定传统优势产品，培育新兴战略性产品，到开拓新兴市场，抢占新能源等制高点等等，无一不关联着技术开发、技术创新，而商业秘密则是企业创新成果的一种重要表现形式。商业秘密与专利相比，形态更为复杂、涉及面更加广泛，如企业的一些时效性较强的研发成果，以及研究报告、技术资料等，往往只能通过商业秘密进行保护，专利制度则无能为力，而且，采用商业秘密保护往往更有利于企业对技术信息、经营信息的控制和垄断，尤其是技术难度大，其它企业和个人在若干年内不可能开发出来的专有技术。商业秘密业已成为企业核心竞争力的重要因素，纵观各市场经济国家，无一不重视对商业秘密的法律保护。近年来，我国诸多行业在对外贸易中商业秘密屡屡泄露，不仅直接给我国造成了巨大的经济损失，而且使得我国企业甚至是整个行业丧失竞争优势和市场，并且还严重削弱、抑制了企业核心竞争力的育成，力拓胡士泰案即为典型。商业秘密的保护不仅直接关系到我国企业保持市场优势，争取、提高国际市场议价权和话语权，而且还关系到我国产业调整结构、加快转型、创新发展能否如期实现。
1.2 我国商业秘密保护立法的现状分析
概括而言，在我国商业秘密保护领域，现行立法难以在法律上给予商业秘密充分有效的保护。主要存在以下问题：
1.2.1 立法内容分散、层次低，缺乏系统性
目前，我国尚无专门的统一的商业秘密立法，相关规定散见于一系列法律法规和部门规章以及司法解释中。目前涉及商业秘密保护方面的法律主要有：《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》、《劳动合同法》等，此外，相关法规、规章以及司法解释也对商业秘密保护做了规定，如《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》、《中央企业商业秘密保护暂行规定》等。这些有关商业秘密保护的条款从各自的角度以民事、行政、刑事责任的形式对商业秘密提供了法律保护。但如此分散的立法存在很多问题，其中最大问题是公法、私法不分，分散零乱，缺乏系统性、统一性，并且由于制定规则的主体不同，立法主旨和侧重点不同，效力不同，真空、漏洞难免，甚至相互冲突、重复。与目前凸显的商业秘密保护需求极不适应。
1.2.2 立法技术粗略，缺乏可操作性
首先，表现为一些基本概念在立法上未予准确定义或明确规定，如对商业秘密，不仅称谓不统一，定义混乱，而且对其范围、法律属性亦缺乏统一科学的界定。此外，国家秘密与商业秘密交叉存在，也是我国长期法律现实。
其次，不少立法只有原则，难以操作。如《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚。但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。
1.2.3 在调整范围上，有很大的局限性。如在权利主体方面，《劳动法》限于用人单位，《反不正当竞争法》和《合同法》限于经营者以及合同的当事人，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外；再如，虽然有刑事责任规范，但缺乏民事责任规范，在法律效力上有很大的局限性。
1.2.4 若干最基本的制度尚未确立。如密级、保密期限制度、反向工程、权利用尽制度等付之阙如；再如司法救济缺位。现行立法仅仅就是否不公开审理问题作出了规定，但其他基于商业秘密特殊性的程序依据则空缺，如诉讼中如何防止商业秘密的灭失或泄露等没有法律规定。
1.2.5 立法内容滞后，保护力度不足。国际社会业已普遍在立法上确认了商业秘密的财产权属性，但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为财产权；再如《反不正当竞争法》规定了盗窃、利诱、威胁等四类侵犯商业秘密的行为，但这种列举式的规定，远远无法涵盖现代高科技背景下的侵权行为。而法律责任的设定偏轻，不仅无法及时制止并惩处侵犯商业秘密的行为，而且还大大降低了违法者应当承担的“预期成本”，客观上纵容了侵权者，无法充分有效地保护商业秘密。
总之，现行保护制度还存在“紊乱区”和“空白点”采取局部修改的办法不可能解决问题，应该制定专门的统一的商业秘密保护法。
2 我国商业秘密保护立法的要点研判
2.1 立法理念的重塑
调整结构、加快转型、创新发展对我国商业秘密保护立法的一个首要挑战就是立法理念必须重塑。
2.1.1 注重社会经济发展及环境
我国的商业秘密保护立法必须是全球视野，立足国情。随着国际经济贸易格局的调整、发展，商业秘密保护作为一个国际性问题，受到国际商会、世界贸易等国际组织及世界各国的普遍关注。纵览世界各国，尤其是市场经济比较发达的国家，除了企业高度重视商业秘密的自我保护之外，首先在国家层次上有比较周密完善的立法和强有力的司法保护系统，如美国、日本等。而国际性的规则如首次将商业秘 密的法律保护国际化的世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称，RIPS)。
这一现实要求我们在探讨商业秘密保护立法时，一是不仅要契合我国现实经济发展的需求，而且要促进产业发展层次提升，推动传统产业转型升级；二是要能有效应对技术和贸易竞争日趋激化的冲击和挑战；三是必须与国际规则具有“共通性”，即合拍、接轨。
我国对商业秘密保护的制度选择，必须立足国情。商业秘密保护立法不仅应适应企业这一市场主体对商业秘密保护的现实需求，在法律层面上规范、规制市场主体的行为，维护市场秩序，更要立足于引导市场主体提高其整体素质，通过将新技术、经营信息和管理诀窍纳入保护，以期促使企业增强创新意识，形成加大研究开发和投资的内驱力，不断开发自有核心技术，改造提升传统产品，更新换代高新技术产品，优化管理和改善经营方法，提高核心竞争力，把“中国制造”在产业链上的位置，向更高等级上移。获得市场和竞争优势，从而加快我国经济增长方式的转变。
后金融危机时代，技术和贸易竞争曰趋激化对商业秘密保护带来的冲击日趋增大，这种冲击主要是表现在侵犯商业秘密的行为更加多样，危害更加严重，不仅危及受损企业的国际竞争力，甚至危及当事国家的政治安全和经济利益。就此，我国商业秘密保护立法应结合科技手段，在保护范围、侵权认定等方面做出积极的应对。
跨国贸易，必然受包括，RIPS在内的跨国贸易规则的制约。但与发达国家完善的商业秘密保护法律制度及与7RIPS协议的要求相比较，我国现行立法在法律保护方式和制裁侵犯商业秘密行为方面差距明显，使得我国企业在参与国际竞争中无法更好地适用本国法律，有效保护自身的商业秘密。如何在立法中基于我国实际，与国历：规则合拍、接轨，这是我们必须要考虑的。
2.1.2 明确价值取向
立法的价值取向是希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果。毋庸置疑，商业秘密保护立法的基本价值取向是保护公民和法人的合法权益。但商业秘密保护法的性质介于公法与私法之间。从私法的角度，私权神圣和意思自治不容辩驳地为其价值理念。从公法的角度，商业秘密保护立法还应体现维护市场经济秩序、维护商业道德的价值理念以及促进开发、创新以提高生产力的发展的价值取向。
2.1.3 属性特点
经过多年的辩驳争议，商业秘密作为一种财产权，自知识产权协议以来，业已得到国际社会的普遍认可，但在我国现有的立法中，对商业秘密的法律属性却还没有一个明确而统一的界定。由于法律属性的模糊，我国现有的商业秘密法律保护制度在民事、行政、和刑事三个层次的法律保护制度中，明显地重行政保护，轻民事法律保护。为全面有效的保护商业秘密，应当在立法理念上确立商业秘密的财产权属性，将商业秘密纳入民事权利保护范畴。以知识产权制度为基础，构建商业秘密保护的法律制度。
2.1.4 关键点
立法是通过制定规则来协调利益冲突的专门活动。商业秘密保护立法具有促进竞争与反不正当竞争的双重作用，更是直接关乎私有利益与社会公共利益，也是各相反利益冲突的集合体。平衡各方利益是商业秘密保护立法实现其社会功能的最关键点所在。在对商业秘密保护的过程中，利益冲突必不可免。从私权与公共利益的角度来来看，商业秘密保护牵涉到的利益冲突有商业秘密权利人利益与公共利益的冲突；仅从私权本身来看，则有商业秘密权利人权益、竞争者权益与员工权益之间的冲突。不仅商业秘密所有者的利益冲突因此而凸显，国家、社会公众、权利人、竞争者、员工等各方利益的冲突也日益显现，不可忽视。正视这些利益及其冲突，在法律的框架内寻求公共利益与私权的互动性的平衡，实现二者的最大化，切实维护市场秩序、促进创新革新，当为商业秘密保护立法的关键。商业秘密法作为平衡各方利益的制度设计，应当确立社会公益优先的原则，在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时，社会公益优先。
2.2 基本问题的厘清、界定
商业秘密的内涵、构成要件以及基本原则是探讨商业秘密保护立法的基本问题。只有这些问题得以厘清、界定才能构建起良性的商业秘密保护法律制度。
2.2.1 商业秘密概念的内涵
商业秘密的概念包含着两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是商业秘密的构成条件。虽然各国对商业秘密的保护已有相当久远历史，我国亦有不少相关立法，但就商业秘密的概念却各有说法。我国《反不正当竞争法》中的定义，基本与各发达国家保持了一致，即指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据商业秘密的这一定义，我们可以从范围和构成要件两个方面揭示并分析商业秘密的内涵。
就我国而言，厘清商业秘密的内涵有着特殊的意义，因为，我国一个长期的法律事实是国家秘密与商业秘密混同存在，大量商业秘密也包括在国家秘密中间。在经济全球化的背景下，对于诸如科学技术、经济和社会发展中的商业秘密，继续以国家秘密来加以保护，就会给国外继续否定我国市场经济法律地位以借口。我国商业秘密保护立法应明确区分这两个性质完全不同的概念。
从范围来看，就现行法律的规定，商业秘密主要包括技术信息和经营信息，这两类信息具体涵盖的内容，目前在法律层面上没有明确，只有规章和司法解释做了列举。深入地比较分析，不难发现，国际社会上总的趋势是对商业秘密的保护范围越来越宽泛，如Trips将商业秘密定义为“未公开的”，足见其保护范围的宽泛。我国若仍采用列举式，恐怕无法满足日新月异的科技发展以及世界经济多样化的深入的需要，难以充分有效地保护商业秘密。因此，有必要借鉴国际社会的做法，即内涵式定义。此外，随着科技发展，理念变革，现代管理的技术含量日益增多，因此，商业秘密的范围还应该包括管理信息，即企业在组织和管理活动中所形成的方法、经验，如管理模式、管理诀窍等。同时，还应该有作为兜底性的“其他信息”，即除上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。也就是说，笔者以为商业秘密的内涵式定义是，所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密。
基于商业秘密的法律属性为财产权，属于民事权利，那么，当考虑意思自治或契约自由这一民法的核心原则，即可以由当事人在贸易合同、劳动合同中约定商业秘密的内容和范围。换句话说，商业秘密的范围，由法定和约定两部分组成。
构成要件是对商业秘密法律保护的前提，只有具备法定条件的商业秘密，才属于法律保护的客体。分析我国《反不正当竞争法》中商业秘密的定义，可知其构成要件为：秘密性、价值性、实用性和保密措施。作为比较，对商业秘密的保护最为充分的美国，其《统一商业秘密法》所界定的要件反映了当代国际社会对商业秘 密予以更为广泛的保护的法律趋向。根据该法定义，美国商业秘密构成要件有三：即秘密性、价值性和合理保密措施；而Trips所确定的商业秘密构成三要件则与美国如出一辙，体现了保护范围的宽泛要求。值得注意的是，美国法律所保护的商业秘密并不要求商业上使用，而且对具有潜在经济价值的商业秘密也予以保护。相比之下，我国则要严格了些，多了“实用性”的要求。如是，保护范围必然小了许多，如对尚在开发、试验中的信息，或者未曾使用于商业上的信息以及还没有机会或不具备手段使用的信息就无法提供保护。再如长时间和耗巨资的研究结果证明特定的工艺不可行的消极性信息，这类信息对竞争者而言，亦极有利用价值，但也无法得到保护。无疑，与国际社会日益宽泛的保护是相悖的。
此外，笔者以为，我国的商业秘密构成要件中，应该增加合法性这一关键要求。这不仅是因为在我国现有的知识产权诸法中，均体现了对保护客体合法性的要求，而且，从经济社会的实际来看，增加对商业秘密合法性的要求，也有其必要性。高科技、新信息带来的不一定都是进步，诸如熊猫病毒、滥用食品添加剂等反社会的秘密技术当然不应在保护之列。合法的具有正当利益的商业秘密才予以法律保护，值得法律保护，集中体现了社会公共利益，因此，应当在商业秘密的构成要件中取消实用性，增加合法性。
2.2.2 立法原则
在商业秘密保护立法中，把握好下面的原则，有利于成就良法，达到保护商业秘密的目的，实现社会效益的最大化。
(1)维护商业道德原则。维护商业道德应是我国商业秘密立法的基本出发点。对商业道德的要求反映了财产的不可侵犯性和对正常市场秩序的保护。随着市场经济的发展，科技的不断进步。商业秘密具有的价值越来越大，商业间谍的手段也越来越多样化，基于对不正当竞争的制约，国际社会无不重视商业道德的考量，诚实信用的商业道德业已成为经济发展的重要条件之一，有着直接的社会经济效果。在商业秘密立法中将维护商业道德作为首要原则，有利于造就一代有良好商业道德的企业家群体，提高全民族的商业道德水平，必需必要。
(2)效益原则。商业秘密保护立法的题中应有之义即是促进研究、开发、创新，激励效能的实现和社会财富的增长。通过“保护与不保护”和“强保护与适度保护”这两组博弈模型的构建与数理分析，对是否保护商业秘密以及如何保护商业秘密这两大问题中所存在的各种效益进行量化比较，将对效益的追求作为具体制度设置的引领。
(3)利益平衡原则。商业秘密保护涉及到诸多利益冲突。这些利益冲突就国内而言，概其要者表现为：商业秘密权利人的利益与公共利益的冲突、与竞争者的利益冲突以及与员工的利益冲突三个方面。具体来说，商业秘密权利人的垄断利益与社会公共利益之间的冲突，如商业秘密与促进技术推广；就竞争者而言，保有商业秘密就是保有现实或潜在的竞争优势，因此利益冲突更是不可避免，集中体现在商业秘密的开发认定、许可、转让等方面；商业秘密权利人采取保密措施的情况下所体现的雇主(即商业秘密权利所有人)利益与雇员自由择业利益的冲突；就国际而言，商业秘密国际保护中还体现着发展中国家与发达国家之间的利益冲突。通过设置合理的制度以期平衡相关各方的利益，协调其冲突，实现社会公平正义。是商业秘密保护立法的又一个基本原则。当商业秘密的保护最终使公众得到利益，而权利人本身也因此得到利益时，就是商业秘密的最大化的利用，也达到了利益平衡的最佳点。
3 我国商业秘密保护立法的制度思考
3.1 制度设计的基础
商业秘密的法律属性决定着其保护法律规范的性质和类型。鉴于商业秘密属于民事财产权，而且在实践中，侵犯商业秘密的行为大多体现为民事侵权行为和违约行为，因此，构建商业秘密保护立法应当以民事法律保护为基础，同时，因为侵犯商业秘密的行为还是一种破坏市场经济秩序、危害社会公众利益的不正当竞争行为，且少数情节严重的需要通过刑法调整。如是，构建商业秘密保护法律制度还需要注意民事手段、行政手段和刑事手段的综合利用。换句话说，以民事保护为基础，辅之以行政保护、刑事保护，三者相互衔接，以构建完善的商业秘密法律保障体系。
3.2 制度的“嫁接”、借鉴
3.2.1 引入社会责任制度
在对外贸易中，企业保护自身的商业秘密，不仅关乎其经济利益，更是一种社会责任。从对外贸易中侵犯商业秘密权的真实案例和我国企业管理现状来看，改革开放初期的景泰蓝和宣纸制作工艺因企业自身保护措施不足被国外企业所窃取，近年来力拓案、沃尔玛、朗讯、默沙东、德普、立邦漆等案件的不断发生并非偶然，实际上从一个侧面暴露出了我国企业对商业秘密的保护意识及措施乃至行业规范方面的缺失。这些被侵犯对象既包括我国战略性先进制造业的机密，也包括一般性产业机密，以及传统手工业的技术机密，因此而导致巨大损失的行业并非个案，可以说，商业秘密的管理和保护，不仅直接关系到企业生存与发展，而且直接关系到不正当竞争，关系到市场秩序乃至行业和国家利益，因此，在立法上将保护商业秘密定性为企业应承担的社会责任，有利于促进商业秘密保护意识在企业界的普遍形成，从而加快企业商业秘密保护机制的构建和完善。
3.2.2 借鉴限制性制度
世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出：法律一方面要保护权利人的利益，另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利，以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此，法律在以专有权利保护无形财产利益的同时，也对这种权利给予合理约束。基于前述理念，我国在商业秘密保护立法中应借鉴国外的做法，以期立法的合理、良性。对商业秘密权予以约束的制度，主要是有二个方面，一是在获取商业秘密的方式上，二是在权利的使用上。在获取商业秘密的方式上，主要是对通过自行开发研制或者反向工程’等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为；在权利的使用上主要是权利用尽。对商业秘密保护的限制。目前，世界多数国家均将其规定为商业秘密保护的例外，我国亦应明确此项规定。
3.2.3 “嫁接”法定赔偿赔偿制度
由于权利边界不透明的商业秘密侵权赔偿案件的损失本身很难准确界定，同时，对于侵权所获利益，实践中行为人往往采取生产经营不做帐、做假帐或更加隐蔽的方法来逃避法律的制裁，因此，现行立法中规定的损失赔偿与获益赔偿很难充分保护商业秘密权人的合法权益，在商业秘密保护立法中“嫁接”法定赔偿制度，有利于更好地适应现实需要。
2.2.4 完善专业鉴定制度
商业秘密案件大多专业性很强，为了准确定性判案，司法机关往往借助司法鉴定对案件所涉及的专门性问题做出鉴定。但目前我国多数法院大都是在各自所在区域范围内指定鉴定机构，由于受自身学识、能力和所处环境的限制，实践中往往出现不同鉴定机构得出不同甚至截然相反的结论，严重影响了司法鉴定的权威性，导致了同类案件而判决迥然不同的现象。鉴此，商业秘密保护立法应明确规定，涉及商业秘密的案件应委托全国性的行业机构来进行鉴定，以确保结论的科学性和权威性。
综上所述，后金融危机时代，国际间技术和贸易竞争日趋激化、高科技化，“中国制造”在产业链上的位置，必须也只能向更高等级上移，作为开发创新成果的商业秘密体现着企业核心竞争力，其与专利等知识产权相比，不仅涉及范围大，而且重要性堪比专利甚至超过专利，更有利于企业占据、争夺优势，控制和垄断市场。通过法律手段合理、充分地保护商业秘密，对于推动产业结构调整加快实现经济发展方式的转变，作用重大。因此，完善商业秘密保护立法势在必行。笔者所提出的上述要点研判和制度思考，仅一得之见，希冀能有益于我国构建良性的商业秘密保护法律制度。本文所探讨的仅是商业秘密保护立法的部分问题，完善该立法还有许多问题应当探讨，如商业秘密的权利主体及侵权主体范围、侵权行为的认定、适度扩大救济的尺度并增加救济的种类、加重侵犯商业秘密的违法成本等。由于篇幅所限，这些关联问题将留待以后探讨。
[关键词]结构调整 经济发展方式转变 商业秘密保护 开发创新 立法
后金融危机时代，科技进步和创新决定着世界经济的重构，是各国国际竞争力的关键，在这一背景下，我国产业结构的调整，发展方式的转变势在必行。而无论是加快发展高新产业，优化商品结构，推动传统产业转型升级，提升产业发展层次，还是拓展美日欧之外的如中国－东盟自贸区等新市场，抑或是在低碳经济、新能源等方面抢占国际市场先机，毋庸置疑，技术改造和技术创新是前提，而商业秘密的保护又是技术改造和创新的前提。换句话说，推动产业结构调整，加快实现发展方式转变的一个重要对策，是依法充分地保护商业秘密。但从总体上看，我国商业秘密保护立法仍然存在许多问題，如何完善，值得探讨。
1 我国商业秘密保护立法对经济发展方式转变的作用及现状分析
1.1 完善商业秘密保护立法是调整结构、加快转型的重大举措
我国经济发展方式转变的目标是提高经济增长的质量和效益，而在调整结构、加快转型、创新发展的关键阶段，比以往更加凸显了商业秘密的作用，更为强烈地呼唤着对开发、创新的制度保障。从做强做大企业、提升出口产品的质量、档次、附加值，稳定传统优势产品，培育新兴战略性产品，到开拓新兴市场，抢占新能源等制高点等等，无一不关联着技术开发、技术创新，而商业秘密则是企业创新成果的一种重要表现形式。商业秘密与专利相比，形态更为复杂、涉及面更加广泛，如企业的一些时效性较强的研发成果，以及研究报告、技术资料等，往往只能通过商业秘密进行保护，专利制度则无能为力，而且，采用商业秘密保护往往更有利于企业对技术信息、经营信息的控制和垄断，尤其是技术难度大，其它企业和个人在若干年内不可能开发出来的专有技术。商业秘密业已成为企业核心竞争力的重要因素，纵观各市场经济国家，无一不重视对商业秘密的法律保护。近年来，我国诸多行业在对外贸易中商业秘密屡屡泄露，不仅直接给我国造成了巨大的经济损失，而且使得我国企业甚至是整个行业丧失竞争优势和市场，并且还严重削弱、抑制了企业核心竞争力的育成，力拓胡士泰案即为典型。商业秘密的保护不仅直接关系到我国企业保持市场优势，争取、提高国际市场议价权和话语权，而且还关系到我国产业调整结构、加快转型、创新发展能否如期实现。
1.2 我国商业秘密保护立法的现状分析
概括而言，在我国商业秘密保护领域，现行立法难以在法律上给予商业秘密充分有效的保护。主要存在以下问题：
1.2.1 立法内容分散、层次低，缺乏系统性
目前，我国尚无专门的统一的商业秘密立法，相关规定散见于一系列法律法规和部门规章以及司法解释中。目前涉及商业秘密保护方面的法律主要有：《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》、《劳动合同法》等，此外，相关法规、规章以及司法解释也对商业秘密保护做了规定，如《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》、《中央企业商业秘密保护暂行规定》等。这些有关商业秘密保护的条款从各自的角度以民事、行政、刑事责任的形式对商业秘密提供了法律保护。但如此分散的立法存在很多问题，其中最大问题是公法、私法不分，分散零乱，缺乏系统性、统一性，并且由于制定规则的主体不同，立法主旨和侧重点不同，效力不同，真空、漏洞难免，甚至相互冲突、重复。与目前凸显的商业秘密保护需求极不适应。
1.2.2 立法技术粗略，缺乏可操作性
首先，表现为一些基本概念在立法上未予准确定义或明确规定，如对商业秘密，不仅称谓不统一，定义混乱，而且对其范围、法律属性亦缺乏统一科学的界定。此外，国家秘密与商业秘密交叉存在，也是我国长期法律现实。
其次，不少立法只有原则，难以操作。如《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚。但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。
1.2.3 在调整范围上，有很大的局限性。如在权利主体方面，《劳动法》限于用人单位，《反不正当竞争法》和《合同法》限于经营者以及合同的当事人，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外；再如，虽然有刑事责任规范，但缺乏民事责任规范，在法律效力上有很大的局限性。
1.2.4 若干最基本的制度尚未确立。如密级、保密期限制度、反向工程、权利用尽制度等付之阙如；再如司法救济缺位。现行立法仅仅就是否不公开审理问题作出了规定，但其他基于商业秘密特殊性的程序依据则空缺，如诉讼中如何防止商业秘密的灭失或泄露等没有法律规定。
1.2.5 立法内容滞后，保护力度不足。国际社会业已普遍在立法上确认了商业秘密的财产权属性，但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为财产权；再如《反不正当竞争法》规定了盗窃、利诱、威胁等四类侵犯商业秘密的行为，但这种列举式的规定，远远无法涵盖现代高科技背景下的侵权行为。而法律责任的设定偏轻，不仅无法及时制止并惩处侵犯商业秘密的行为，而且还大大降低了违法者应当承担的“预期成本”，客观上纵容了侵权者，无法充分有效地保护商业秘密。
总之，现行保护制度还存在“紊乱区”和“空白点”采取局部修改的办法不可能解决问题，应该制定专门的统一的商业秘密保护法。
2 我国商业秘密保护立法的要点研判
2.1 立法理念的重塑
调整结构、加快转型、创新发展对我国商业秘密保护立法的一个首要挑战就是立法理念必须重塑。
2.1.1 注重社会经济发展及环境
我国的商业秘密保护立法必须是全球视野，立足国情。随着国际经济贸易格局的调整、发展，商业秘密保护作为一个国际性问题，受到国际商会、世界贸易等国际组织及世界各国的普遍关注。纵览世界各国，尤其是市场经济比较发达的国家，除了企业高度重视商业秘密的自我保护之外，首先在国家层次上有比较周密完善的立法和强有力的司法保护系统，如美国、日本等。而国际性的规则如首次将商业秘 密的法律保护国际化的世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称，RIPS)。
这一现实要求我们在探讨商业秘密保护立法时，一是不仅要契合我国现实经济发展的需求，而且要促进产业发展层次提升，推动传统产业转型升级；二是要能有效应对技术和贸易竞争日趋激化的冲击和挑战；三是必须与国际规则具有“共通性”，即合拍、接轨。
我国对商业秘密保护的制度选择，必须立足国情。商业秘密保护立法不仅应适应企业这一市场主体对商业秘密保护的现实需求，在法律层面上规范、规制市场主体的行为，维护市场秩序，更要立足于引导市场主体提高其整体素质，通过将新技术、经营信息和管理诀窍纳入保护，以期促使企业增强创新意识，形成加大研究开发和投资的内驱力，不断开发自有核心技术，改造提升传统产品，更新换代高新技术产品，优化管理和改善经营方法，提高核心竞争力，把“中国制造”在产业链上的位置，向更高等级上移。获得市场和竞争优势，从而加快我国经济增长方式的转变。
后金融危机时代，技术和贸易竞争曰趋激化对商业秘密保护带来的冲击日趋增大，这种冲击主要是表现在侵犯商业秘密的行为更加多样，危害更加严重，不仅危及受损企业的国际竞争力，甚至危及当事国家的政治安全和经济利益。就此，我国商业秘密保护立法应结合科技手段，在保护范围、侵权认定等方面做出积极的应对。
跨国贸易，必然受包括，RIPS在内的跨国贸易规则的制约。但与发达国家完善的商业秘密保护法律制度及与7RIPS协议的要求相比较，我国现行立法在法律保护方式和制裁侵犯商业秘密行为方面差距明显，使得我国企业在参与国际竞争中无法更好地适用本国法律，有效保护自身的商业秘密。如何在立法中基于我国实际，与国历：规则合拍、接轨，这是我们必须要考虑的。
2.1.2 明确价值取向
立法的价值取向是希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果。毋庸置疑，商业秘密保护立法的基本价值取向是保护公民和法人的合法权益。但商业秘密保护法的性质介于公法与私法之间。从私法的角度，私权神圣和意思自治不容辩驳地为其价值理念。从公法的角度，商业秘密保护立法还应体现维护市场经济秩序、维护商业道德的价值理念以及促进开发、创新以提高生产力的发展的价值取向。
2.1.3 属性特点
经过多年的辩驳争议，商业秘密作为一种财产权，自知识产权协议以来，业已得到国际社会的普遍认可，但在我国现有的立法中，对商业秘密的法律属性却还没有一个明确而统一的界定。由于法律属性的模糊，我国现有的商业秘密法律保护制度在民事、行政、和刑事三个层次的法律保护制度中，明显地重行政保护，轻民事法律保护。为全面有效的保护商业秘密，应当在立法理念上确立商业秘密的财产权属性，将商业秘密纳入民事权利保护范畴。以知识产权制度为基础，构建商业秘密保护的法律制度。
2.1.4 关键点
立法是通过制定规则来协调利益冲突的专门活动。商业秘密保护立法具有促进竞争与反不正当竞争的双重作用，更是直接关乎私有利益与社会公共利益，也是各相反利益冲突的集合体。平衡各方利益是商业秘密保护立法实现其社会功能的最关键点所在。在对商业秘密保护的过程中，利益冲突必不可免。从私权与公共利益的角度来来看，商业秘密保护牵涉到的利益冲突有商业秘密权利人利益与公共利益的冲突；仅从私权本身来看，则有商业秘密权利人权益、竞争者权益与员工权益之间的冲突。不仅商业秘密所有者的利益冲突因此而凸显，国家、社会公众、权利人、竞争者、员工等各方利益的冲突也日益显现，不可忽视。正视这些利益及其冲突，在法律的框架内寻求公共利益与私权的互动性的平衡，实现二者的最大化，切实维护市场秩序、促进创新革新，当为商业秘密保护立法的关键。商业秘密法作为平衡各方利益的制度设计，应当确立社会公益优先的原则，在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时，社会公益优先。
2.2 基本问题的厘清、界定
商业秘密的内涵、构成要件以及基本原则是探讨商业秘密保护立法的基本问题。只有这些问题得以厘清、界定才能构建起良性的商业秘密保护法律制度。
2.2.1 商业秘密概念的内涵
商业秘密的概念包含着两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是商业秘密的构成条件。虽然各国对商业秘密的保护已有相当久远历史，我国亦有不少相关立法，但就商业秘密的概念却各有说法。我国《反不正当竞争法》中的定义，基本与各发达国家保持了一致，即指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据商业秘密的这一定义，我们可以从范围和构成要件两个方面揭示并分析商业秘密的内涵。
就我国而言，厘清商业秘密的内涵有着特殊的意义，因为，我国一个长期的法律事实是国家秘密与商业秘密混同存在，大量商业秘密也包括在国家秘密中间。在经济全球化的背景下，对于诸如科学技术、经济和社会发展中的商业秘密，继续以国家秘密来加以保护，就会给国外继续否定我国市场经济法律地位以借口。我国商业秘密保护立法应明确区分这两个性质完全不同的概念。
从范围来看，就现行法律的规定，商业秘密主要包括技术信息和经营信息，这两类信息具体涵盖的内容，目前在法律层面上没有明确，只有规章和司法解释做了列举。深入地比较分析，不难发现，国际社会上总的趋势是对商业秘密的保护范围越来越宽泛，如Trips将商业秘密定义为“未公开的”，足见其保护范围的宽泛。我国若仍采用列举式，恐怕无法满足日新月异的科技发展以及世界经济多样化的深入的需要，难以充分有效地保护商业秘密。因此，有必要借鉴国际社会的做法，即内涵式定义。此外，随着科技发展，理念变革，现代管理的技术含量日益增多，因此，商业秘密的范围还应该包括管理信息，即企业在组织和管理活动中所形成的方法、经验，如管理模式、管理诀窍等。同时，还应该有作为兜底性的“其他信息”，即除上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。也就是说，笔者以为商业秘密的内涵式定义是，所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密。
基于商业秘密的法律属性为财产权，属于民事权利，那么，当考虑意思自治或契约自由这一民法的核心原则，即可以由当事人在贸易合同、劳动合同中约定商业秘密的内容和范围。换句话说，商业秘密的范围，由法定和约定两部分组成。
构成要件是对商业秘密法律保护的前提，只有具备法定条件的商业秘密，才属于法律保护的客体。分析我国《反不正当竞争法》中商业秘密的定义，可知其构成要件为：秘密性、价值性、实用性和保密措施。作为比较，对商业秘密的保护最为充分的美国，其《统一商业秘密法》所界定的要件反映了当代国际社会对商业秘 密予以更为广泛的保护的法律趋向。根据该法定义，美国商业秘密构成要件有三：即秘密性、价值性和合理保密措施；而Trips所确定的商业秘密构成三要件则与美国如出一辙，体现了保护范围的宽泛要求。值得注意的是，美国法律所保护的商业秘密并不要求商业上使用，而且对具有潜在经济价值的商业秘密也予以保护。相比之下，我国则要严格了些，多了“实用性”的要求。如是，保护范围必然小了许多，如对尚在开发、试验中的信息，或者未曾使用于商业上的信息以及还没有机会或不具备手段使用的信息就无法提供保护。再如长时间和耗巨资的研究结果证明特定的工艺不可行的消极性信息，这类信息对竞争者而言，亦极有利用价值，但也无法得到保护。无疑，与国际社会日益宽泛的保护是相悖的。
此外，笔者以为，我国的商业秘密构成要件中，应该增加合法性这一关键要求。这不仅是因为在我国现有的知识产权诸法中，均体现了对保护客体合法性的要求，而且，从经济社会的实际来看，增加对商业秘密合法性的要求，也有其必要性。高科技、新信息带来的不一定都是进步，诸如熊猫病毒、滥用食品添加剂等反社会的秘密技术当然不应在保护之列。合法的具有正当利益的商业秘密才予以法律保护，值得法律保护，集中体现了社会公共利益，因此，应当在商业秘密的构成要件中取消实用性，增加合法性。
2.2.2 立法原则
在商业秘密保护立法中，把握好下面的原则，有利于成就良法，达到保护商业秘密的目的，实现社会效益的最大化。
(1)维护商业道德原则。维护商业道德应是我国商业秘密立法的基本出发点。对商业道德的要求反映了财产的不可侵犯性和对正常市场秩序的保护。随着市场经济的发展，科技的不断进步。商业秘密具有的价值越来越大，商业间谍的手段也越来越多样化，基于对不正当竞争的制约，国际社会无不重视商业道德的考量，诚实信用的商业道德业已成为经济发展的重要条件之一，有着直接的社会经济效果。在商业秘密立法中将维护商业道德作为首要原则，有利于造就一代有良好商业道德的企业家群体，提高全民族的商业道德水平，必需必要。
(2)效益原则。商业秘密保护立法的题中应有之义即是促进研究、开发、创新，激励效能的实现和社会财富的增长。通过“保护与不保护”和“强保护与适度保护”这两组博弈模型的构建与数理分析，对是否保护商业秘密以及如何保护商业秘密这两大问题中所存在的各种效益进行量化比较，将对效益的追求作为具体制度设置的引领。
(3)利益平衡原则。商业秘密保护涉及到诸多利益冲突。这些利益冲突就国内而言，概其要者表现为：商业秘密权利人的利益与公共利益的冲突、与竞争者的利益冲突以及与员工的利益冲突三个方面。具体来说，商业秘密权利人的垄断利益与社会公共利益之间的冲突，如商业秘密与促进技术推广；就竞争者而言，保有商业秘密就是保有现实或潜在的竞争优势，因此利益冲突更是不可避免，集中体现在商业秘密的开发认定、许可、转让等方面；商业秘密权利人采取保密措施的情况下所体现的雇主(即商业秘密权利所有人)利益与雇员自由择业利益的冲突；就国际而言，商业秘密国际保护中还体现着发展中国家与发达国家之间的利益冲突。通过设置合理的制度以期平衡相关各方的利益，协调其冲突，实现社会公平正义。是商业秘密保护立法的又一个基本原则。当商业秘密的保护最终使公众得到利益，而权利人本身也因此得到利益时，就是商业秘密的最大化的利用，也达到了利益平衡的最佳点。
3 我国商业秘密保护立法的制度思考
3.1 制度设计的基础
商业秘密的法律属性决定着其保护法律规范的性质和类型。鉴于商业秘密属于民事财产权，而且在实践中，侵犯商业秘密的行为大多体现为民事侵权行为和违约行为，因此，构建商业秘密保护立法应当以民事法律保护为基础，同时，因为侵犯商业秘密的行为还是一种破坏市场经济秩序、危害社会公众利益的不正当竞争行为，且少数情节严重的需要通过刑法调整。如是，构建商业秘密保护法律制度还需要注意民事手段、行政手段和刑事手段的综合利用。换句话说，以民事保护为基础，辅之以行政保护、刑事保护，三者相互衔接，以构建完善的商业秘密法律保障体系。
3.2 制度的“嫁接”、借鉴
3.2.1 引入社会责任制度
在对外贸易中，企业保护自身的商业秘密，不仅关乎其经济利益，更是一种社会责任。从对外贸易中侵犯商业秘密权的真实案例和我国企业管理现状来看，改革开放初期的景泰蓝和宣纸制作工艺因企业自身保护措施不足被国外企业所窃取，近年来力拓案、沃尔玛、朗讯、默沙东、德普、立邦漆等案件的不断发生并非偶然，实际上从一个侧面暴露出了我国企业对商业秘密的保护意识及措施乃至行业规范方面的缺失。这些被侵犯对象既包括我国战略性先进制造业的机密，也包括一般性产业机密，以及传统手工业的技术机密，因此而导致巨大损失的行业并非个案，可以说，商业秘密的管理和保护，不仅直接关系到企业生存与发展，而且直接关系到不正当竞争，关系到市场秩序乃至行业和国家利益，因此，在立法上将保护商业秘密定性为企业应承担的社会责任，有利于促进商业秘密保护意识在企业界的普遍形成，从而加快企业商业秘密保护机制的构建和完善。
3.2.2 借鉴限制性制度
世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出：法律一方面要保护权利人的利益，另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利，以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此，法律在以专有权利保护无形财产利益的同时，也对这种权利给予合理约束。基于前述理念，我国在商业秘密保护立法中应借鉴国外的做法，以期立法的合理、良性。对商业秘密权予以约束的制度，主要是有二个方面，一是在获取商业秘密的方式上，二是在权利的使用上。在获取商业秘密的方式上，主要是对通过自行开发研制或者反向工程’等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为；在权利的使用上主要是权利用尽。对商业秘密保护的限制。目前，世界多数国家均将其规定为商业秘密保护的例外，我国亦应明确此项规定。
3.2.3 “嫁接”法定赔偿赔偿制度
由于权利边界不透明的商业秘密侵权赔偿案件的损失本身很难准确界定，同时，对于侵权所获利益，实践中行为人往往采取生产经营不做帐、做假帐或更加隐蔽的方法来逃避法律的制裁，因此，现行立法中规定的损失赔偿与获益赔偿很难充分保护商业秘密权人的合法权益，在商业秘密保护立法中“嫁接”法定赔偿制度，有利于更好地适应现实需要。
2.2.4 完善专业鉴定制度
商业秘密案件大多专业性很强，为了准确定性判案，司法机关往往借助司法鉴定对案件所涉及的专门性问题做出鉴定。但目前我国多数法院大都是在各自所在区域范围内指定鉴定机构，由于受自身学识、能力和所处环境的限制，实践中往往出现不同鉴定机构得出不同甚至截然相反的结论，严重影响了司法鉴定的权威性，导致了同类案件而判决迥然不同的现象。鉴此，商业秘密保护立法应明确规定，涉及商业秘密的案件应委托全国性的行业机构来进行鉴定，以确保结论的科学性和权威性。
综上所述，后金融危机时代，国际间技术和贸易竞争日趋激化、高科技化，“中国制造”在产业链上的位置，必须也只能向更高等级上移，作为开发创新成果的商业秘密体现着企业核心竞争力，其与专利等知识产权相比，不仅涉及范围大，而且重要性堪比专利甚至超过专利，更有利于企业占据、争夺优势，控制和垄断市场。通过法律手段合理、充分地保护商业秘密，对于推动产业结构调整加快实现经济发展方式的转变，作用重大。因此，完善商业秘密保护立法势在必行。笔者所提出的上述要点研判和制度思考，仅一得之见，希冀能有益于我国构建良性的商业秘密保护法律制度。本文所探讨的仅是商业秘密保护立法的部分问题，完善该立法还有许多问题应当探讨，如商业秘密的权利主体及侵权主体范围、侵权行为的认定、适度扩大救济的尺度并增加救济的种类、加重侵犯商业秘密的违法成本等。由于篇幅所限，这些关联问题将留待以后探讨。