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摘要：在司法实践中，我国刑事司法鉴定权由公检法机关主导，当事人仅有申请补充鉴定和重新鉴定的权利，因而造成我国刑事司法鉴定启动程序中依然存在如下不足：当事人参与启动鉴定程序的权利被弱化，司法鉴定启动不透明、缺乏监督制约机制等问题。笔者通过对我国刑事司法鉴定启动程序以及存在问题、域外经验的分析，认为我国刑事司法鉴定启动制度中应赋予当事人更多的参与权、规范和制约公权机关启动权。
关键词：刑事司法鉴定；启动权；参与权
某市中级人民法院2012-2013年共审理的一审二审刑事案件560件，其中涉及司法鉴定的案件近480件，占所有案件的85%，这体现了鉴定意见在刑事审判证据中占有重要的地位。前述案件涉及刑事司法鉴定的，当事人参与启动刑事司法鉴定的案件基本为零。刑事司法鉴定启动程序直接关系着当事人对于鉴定的参与权利，而我国的刑事司法鉴定启动程序排除了当事人的参与，如何解决当事人参与启动刑事司法鉴定程序，已成为一个必须面对且急需解决的制度问题。
一、监督缺位：我国刑事司法鉴定启动权存在的问题
《刑事诉讼法》规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定意见是鉴定人运用科学知识及专业经验对某些专门性问题进行分析，判断得出的结论，其对于认定案件事实，具有不可替代的功能和作用。刑事司法鉴定的启动是鉴定程序的开始，是实施鉴定行为的前提。我国刑事司法鉴定的启动权配置如何，直接关系着当事人相关权益的保护问题。由于一些客观原因的存在，我国立法已对刑事司法鉴定启动作出了一些规定，但是刑事司法鉴定制度还不完善，已不适应当前司法实践，并引发了诸多问题：
（一）司法机关掌控的刑事司法鉴定程序排除了当事人的参与权
目前刑事司法鉴定中，对于鉴定机构的选择，由公检法机关决定，当事人没有申请权，也没有选择权。当事人只有在特定情况下，可以申请补充鉴定或者重新鉴定。但同时对申请补充鉴定或者重新鉴定的要件进行严格规定，当事人仅有的启动申请权被限制在极小的范围，并受审查，且成功率相当低。例如邱兴华故意杀人案中关于精神病鉴定的申请，在审理过程中，司法精神病鉴定专家刘锡伟请求对邱兴华是否有精神病进行司法鉴定；但司法机关没有启动司法鉴定程序。另外，《关于司法鉴定管理问题的决定》第七条的规定造成公安、检察机关依然是“自侦自鉴”、“自检自鉴”，因此带来的弊端是当事人仍无法参与刑事司法鉴定。而当事人公开参与刑事司法鉴定，可以使鉴定过程公开透明，更为公正，可信。
（二）司法机关享有的刑事司法鉴定启动权排除了当事人的知情权
我国的公检法三机关分别在侦查、起诉和审判阶段享有独立的启动刑事司法鉴定的决定权，当事人只享有补充鉴定和重新鉴定的申请权，是否决定补充鉴定和重新鉴定还是有公权机关掌控。刑事司法鉴定启动程序具有明显的偏向性，当事人只享有鉴定意见的被告知权，不享有知情权，对鉴定的过程、鉴定内容、范围均不知晓，导致控辩双方的权利失衡。
（三）刑事司法鉴定程序缺乏司法监督制约机制
司法公开是实现程序正义和实体正义的重要措施。我国尚未建立刑事司法鉴定审查机制，缺乏对鉴定启动的审查，特别是侦查机关启动鉴定时，通过内设的鉴定机构进行鉴定，更加无法监督审查。缺乏公开、缺乏外部监督制约的刑事司法鉴定，很难让当事人信服。
二、域外求索：国外刑事司法鉴定启动模式及借鉴经验
国外的刑事诉讼模式以强调司法机关职权和当事人的主动权为区分，主要分为职权诉讼主义和当事人诉讼主义。
（一）英美法系国家实行当事人诉讼主义模式
鉴定人的身份定位于专家证人，专家证人出庭需要控辩双方的聘请，因此当事人对刑事司法鉴定的启动享有自主权和参与权。刑事司法鉴定的启动权属于当事人，使得控辩双方的启动权归于平衡。这样由双方当事人完全确定刑事司法鉴定启动程序，在一方面有利于当事人参与鉴定过程，保障其合法利益；另一方，这种制度易导致鉴定结论存在偏颇，仅服务于请求当事人的需要，不利于鉴定人的公正客观。但是，当事人为了自己的需要找最适合自己的专家证人，去维护自己的需要，而不是去证实法律事实，易导致所谓的“专家大战”，造成诉讼成本高昂。
（二）大陆法系国家多采用由司法官独立享有鉴定启动权
鉴定人在大陆法系国家中处于中立地位，不偏不倚，其作用在于为司法机关查清事实提供辅助。检察院、当事人仅享有申请权、审判机构享有绝对的决定权力。法官在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的要求，命令进行鉴定。[1]当事人、检察院享有申请法院传唤鉴定人到庭作证的权利，只有该鉴定人要证明的事项明显与本案无关时，法庭才能拒绝听取其证言。[2]可见，德国刑事司法鉴定制度中，检察机关、当事人在刑事司法鉴定启动权分配中处于主导地位，审判法官在刑事司法鉴定启动权分配中处于被动地位。借鉴德法的经验，赋予当事人刑事司法鉴定启动申请权及特殊事项的强制鉴定，符合我国司法改革的思路。
（三）意大利和日本的刑事诉讼制度兼有当事人主义和职权主义
在意大利，当需要借助鉴定进行调查时，法官可以任命鉴定人进行鉴定并决定鉴定人的人数以及与鉴定有关的其他事项，而各方当事人均可任命自己的技术顾问。[3]在日本，法院可以命令有学识经验的人进行鉴定，检察官员、司法警察职员为必要侦查可以嘱托他人进行鉴定；被告人或者辩护人，可以请求法官作出鉴定的决定。[4]
三、制度优化：完善我国刑事司法鉴定启动程序之设想
笔者通过对刑事司法鉴定启动程序存在问题的分析以及对域外经验的借鉴，提出优化我国刑事司法鉴定启动制度的几点建议：
（一）合理配置公权机关的刑事司法鉴定启动权 在我国公权机关享有绝对的刑事司法鉴定启动权，应当规范司法机关的权力，合理配置刑事司法鉴定启动权。
首先，规范公安、检察机关的刑事司法鉴定启动权。公安机关是进行犯罪侦查的主要机关，检察机关是进行追诉犯罪的唯一机关，而鉴定意见作为证据种类之一，在刑事案件的侦查与起诉中的司法鉴定活动有其独特性。只有迅速、准确地完成鉴定任务，查明案件事实，才能更好的追诉犯罪。借鉴《德国刑事诉讼法》关于强制性鉴定的经验，[5]笔者认为，公安机关因其侦查工作的特殊性和时效性，应当享有在特别情况下强制启动刑事司法鉴定的权利，特殊情况可包括：1、重伤或死亡一人以上的重大刑事案件；2、难以固定的痕迹、血液、有毒物质等不及时鉴定会影响鉴定结论的案件；3、存在难以保存、提取、运输、易灭失的财产类的案件；4、当事人可能存在精神疾病的案件；5、其他特殊案件。另外，在允许依侦查权启动司法鉴定，侦查机关可实行留证备鉴制，即“要求侦查机关客观记录鉴定材料的提取过程和内部鉴定机构进行鉴定检验操作过程和征象，待到侦查保密解除后，犯罪嫌疑人可对原鉴定进行复核，一旦发现破绽，将导致相关鉴定意见失去证明力。”[6]检察机关享有的刑事司法鉴定启动权的范围应当包括：除了公安机关享有刑事司法鉴定启动权范围的一切轻伤害、财产损失等案件。如果公安机关对于检察机关享有的刑事司法鉴定启动权范围内的案件，为了查明案情而有必要启动鉴定时，应向同级检察机关提请批准启动鉴定的申请，检察机关依法对公安机关提出的申请及相关材料进行审查，并在三天内做出是否批准的决定，特殊案件可以延长至七天内作出决定，并制作决定书。
其次，限制人民法院对刑事司法鉴定启动权。人民法院作为中立、消极的裁判者，不应当享有过于积极的刑事司法鉴定启动权，赋予人民法院不完全的刑事司法鉴定启动权：1、鉴定程序本身存在下列问题时：鉴定人正当理由拒绝出庭接受质证的；鉴定程序违法、违反相关专业技术或不具备鉴定资质和条件的；鉴定人作虚假鉴定或鉴定意见依据明显不足的；鉴定检材虚假或者被损坏的；鉴定人应当回避的。2、存在合理的而没有鉴定或鉴定存疑的理由时：是否具有精神病致使不能辨认或者控制自己行为的；人身伤害的程度；非正常死亡的原因；怀疑为未成年人而年龄又无有效证明的；证人能否辨别是非、能否正确表达具有较大争议的；涉案物品的价格；文物等级；是否属于珍稀动植物品种、违禁品、危险品；其他法律要求必须鉴定的事项。[7]当事人对于侦查过程中的刑事司法鉴定意见有上述异议，应当提供相关材料和重新鉴定的申请，人民法院对材料和申请进行审查，再决定是否启动重新鉴定程序。
最后，制约公权机关的刑事司法鉴定启动权。在刑事诉讼领域，司法机关对代表国家的追诉机关即侦查、检察机关行使追诉权进行有效的制约和限制，防止其侵犯公民的合法权利，并对那些合法权利受到国家追诉机关侵犯的相关当事人提供相应司法救济的制度。[8]当前，对于刑事司法鉴定启动权的制约建议有：1、规范公权机关刑事司法鉴定启动权；2、赋予当事人参与刑事司法鉴定的权利；3、严格执行法律规定的回避制度；4、对于违反法律法规的鉴定机构或鉴定人进行惩处。5、赋予辩护方或辩护人聘请的专业人士参与鉴定并监督。6、赋予当事人依法查阅或调取鉴定活动材料的权利。
（二）赋予当事人对刑事司法鉴定启动程序的参与权和知情权
在我国刑事司法鉴定活动中，当事人不知道是什么机构鉴定、不知道鉴定人是否应当回避、不知道何时何地进行的鉴定、不知道鉴定的过程。当事人的知情权和参与权被无情的剥夺了，而公众参与是司法民主的直接体现。为了保证司法鉴定的公正，笔者认为可以赋予当事人对刑事司法鉴定启动程序的参与权。第一、完善当事人对刑事司法鉴定启动的启动权。当事人在侦查阶段已享有提出补充鉴定或重新鉴定的申请权，当前应赋予当时在案件审查起诉阶段以及审判阶段，向检察机关或人民法院提出鉴定申请的权利。当事人提出申请时，应当提交相关材料，而检察机关或者人民法院对其申请及材料进行审查后，作出是否是否启动刑事司法鉴定决定。第二、赋予当事人鉴定信息告知权。公安、检察机构在鉴定之前应当向当事人告知鉴定机构的名称、业务范围和鉴定人姓名、资质及职称等信息以及告知当事人刑事司法鉴定的对象、物品、原始材料、检材提取的过程进行告知。第三、当事人申请刑事司法鉴定权的救济权。在刑事诉讼过程中，当事人向公权机关提出启动刑事司法鉴定的申请时，公权机关应当对申请及材料进行审查并作出决定。当事人对公权机关作出不予启动鉴定的决定时，应当履行告知义务，并说明理由，当事人享有对作出决定的公权机关的上一级机关提出复议的权利。
参考文献：
[1]余叔通、谢朝华译. 《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997 年版，第78 页。
[2]李昌珂译. 《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995 年版，第21—25页。
[3]黄风译.《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第76页。
[4]宋英辉译.《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2001年版，第37-54页。
[5]吴丽琪译.[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，法律出版社2003 年版，第263～264 页。
[6]张华.《司法鉴定若干问题实务研究》，知识产权出版社 2009 年版，第 56 页。
[7]孙业群.《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社 2002 年版，第226—227 页。
[8]顾静薇、郭振.《我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善》，载《中国刑事法杂志》2012年第7期，第91页。
关键词：刑事司法鉴定；启动权；参与权
某市中级人民法院2012-2013年共审理的一审二审刑事案件560件，其中涉及司法鉴定的案件近480件，占所有案件的85%，这体现了鉴定意见在刑事审判证据中占有重要的地位。前述案件涉及刑事司法鉴定的，当事人参与启动刑事司法鉴定的案件基本为零。刑事司法鉴定启动程序直接关系着当事人对于鉴定的参与权利，而我国的刑事司法鉴定启动程序排除了当事人的参与，如何解决当事人参与启动刑事司法鉴定程序，已成为一个必须面对且急需解决的制度问题。
一、监督缺位：我国刑事司法鉴定启动权存在的问题
《刑事诉讼法》规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定意见是鉴定人运用科学知识及专业经验对某些专门性问题进行分析，判断得出的结论，其对于认定案件事实，具有不可替代的功能和作用。刑事司法鉴定的启动是鉴定程序的开始，是实施鉴定行为的前提。我国刑事司法鉴定的启动权配置如何，直接关系着当事人相关权益的保护问题。由于一些客观原因的存在，我国立法已对刑事司法鉴定启动作出了一些规定，但是刑事司法鉴定制度还不完善，已不适应当前司法实践，并引发了诸多问题：
（一）司法机关掌控的刑事司法鉴定程序排除了当事人的参与权
目前刑事司法鉴定中，对于鉴定机构的选择，由公检法机关决定，当事人没有申请权，也没有选择权。当事人只有在特定情况下，可以申请补充鉴定或者重新鉴定。但同时对申请补充鉴定或者重新鉴定的要件进行严格规定，当事人仅有的启动申请权被限制在极小的范围，并受审查，且成功率相当低。例如邱兴华故意杀人案中关于精神病鉴定的申请，在审理过程中，司法精神病鉴定专家刘锡伟请求对邱兴华是否有精神病进行司法鉴定；但司法机关没有启动司法鉴定程序。另外，《关于司法鉴定管理问题的决定》第七条的规定造成公安、检察机关依然是“自侦自鉴”、“自检自鉴”，因此带来的弊端是当事人仍无法参与刑事司法鉴定。而当事人公开参与刑事司法鉴定，可以使鉴定过程公开透明，更为公正，可信。
（二）司法机关享有的刑事司法鉴定启动权排除了当事人的知情权
我国的公检法三机关分别在侦查、起诉和审判阶段享有独立的启动刑事司法鉴定的决定权，当事人只享有补充鉴定和重新鉴定的申请权，是否决定补充鉴定和重新鉴定还是有公权机关掌控。刑事司法鉴定启动程序具有明显的偏向性，当事人只享有鉴定意见的被告知权，不享有知情权，对鉴定的过程、鉴定内容、范围均不知晓，导致控辩双方的权利失衡。
（三）刑事司法鉴定程序缺乏司法监督制约机制
司法公开是实现程序正义和实体正义的重要措施。我国尚未建立刑事司法鉴定审查机制，缺乏对鉴定启动的审查，特别是侦查机关启动鉴定时，通过内设的鉴定机构进行鉴定，更加无法监督审查。缺乏公开、缺乏外部监督制约的刑事司法鉴定，很难让当事人信服。
二、域外求索：国外刑事司法鉴定启动模式及借鉴经验
国外的刑事诉讼模式以强调司法机关职权和当事人的主动权为区分，主要分为职权诉讼主义和当事人诉讼主义。
（一）英美法系国家实行当事人诉讼主义模式
鉴定人的身份定位于专家证人，专家证人出庭需要控辩双方的聘请，因此当事人对刑事司法鉴定的启动享有自主权和参与权。刑事司法鉴定的启动权属于当事人，使得控辩双方的启动权归于平衡。这样由双方当事人完全确定刑事司法鉴定启动程序，在一方面有利于当事人参与鉴定过程，保障其合法利益；另一方，这种制度易导致鉴定结论存在偏颇，仅服务于请求当事人的需要，不利于鉴定人的公正客观。但是，当事人为了自己的需要找最适合自己的专家证人，去维护自己的需要，而不是去证实法律事实，易导致所谓的“专家大战”，造成诉讼成本高昂。
（二）大陆法系国家多采用由司法官独立享有鉴定启动权
鉴定人在大陆法系国家中处于中立地位，不偏不倚，其作用在于为司法机关查清事实提供辅助。检察院、当事人仅享有申请权、审判机构享有绝对的决定权力。法官在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的要求，命令进行鉴定。[1]当事人、检察院享有申请法院传唤鉴定人到庭作证的权利，只有该鉴定人要证明的事项明显与本案无关时，法庭才能拒绝听取其证言。[2]可见，德国刑事司法鉴定制度中，检察机关、当事人在刑事司法鉴定启动权分配中处于主导地位，审判法官在刑事司法鉴定启动权分配中处于被动地位。借鉴德法的经验，赋予当事人刑事司法鉴定启动申请权及特殊事项的强制鉴定，符合我国司法改革的思路。
（三）意大利和日本的刑事诉讼制度兼有当事人主义和职权主义
在意大利，当需要借助鉴定进行调查时，法官可以任命鉴定人进行鉴定并决定鉴定人的人数以及与鉴定有关的其他事项，而各方当事人均可任命自己的技术顾问。[3]在日本，法院可以命令有学识经验的人进行鉴定，检察官员、司法警察职员为必要侦查可以嘱托他人进行鉴定；被告人或者辩护人，可以请求法官作出鉴定的决定。[4]
三、制度优化：完善我国刑事司法鉴定启动程序之设想
笔者通过对刑事司法鉴定启动程序存在问题的分析以及对域外经验的借鉴，提出优化我国刑事司法鉴定启动制度的几点建议：
（一）合理配置公权机关的刑事司法鉴定启动权 在我国公权机关享有绝对的刑事司法鉴定启动权，应当规范司法机关的权力，合理配置刑事司法鉴定启动权。
首先，规范公安、检察机关的刑事司法鉴定启动权。公安机关是进行犯罪侦查的主要机关，检察机关是进行追诉犯罪的唯一机关，而鉴定意见作为证据种类之一，在刑事案件的侦查与起诉中的司法鉴定活动有其独特性。只有迅速、准确地完成鉴定任务，查明案件事实，才能更好的追诉犯罪。借鉴《德国刑事诉讼法》关于强制性鉴定的经验，[5]笔者认为，公安机关因其侦查工作的特殊性和时效性，应当享有在特别情况下强制启动刑事司法鉴定的权利，特殊情况可包括：1、重伤或死亡一人以上的重大刑事案件；2、难以固定的痕迹、血液、有毒物质等不及时鉴定会影响鉴定结论的案件；3、存在难以保存、提取、运输、易灭失的财产类的案件；4、当事人可能存在精神疾病的案件；5、其他特殊案件。另外，在允许依侦查权启动司法鉴定，侦查机关可实行留证备鉴制，即“要求侦查机关客观记录鉴定材料的提取过程和内部鉴定机构进行鉴定检验操作过程和征象，待到侦查保密解除后，犯罪嫌疑人可对原鉴定进行复核，一旦发现破绽，将导致相关鉴定意见失去证明力。”[6]检察机关享有的刑事司法鉴定启动权的范围应当包括：除了公安机关享有刑事司法鉴定启动权范围的一切轻伤害、财产损失等案件。如果公安机关对于检察机关享有的刑事司法鉴定启动权范围内的案件，为了查明案情而有必要启动鉴定时，应向同级检察机关提请批准启动鉴定的申请，检察机关依法对公安机关提出的申请及相关材料进行审查，并在三天内做出是否批准的决定，特殊案件可以延长至七天内作出决定，并制作决定书。
其次，限制人民法院对刑事司法鉴定启动权。人民法院作为中立、消极的裁判者，不应当享有过于积极的刑事司法鉴定启动权，赋予人民法院不完全的刑事司法鉴定启动权：1、鉴定程序本身存在下列问题时：鉴定人正当理由拒绝出庭接受质证的；鉴定程序违法、违反相关专业技术或不具备鉴定资质和条件的；鉴定人作虚假鉴定或鉴定意见依据明显不足的；鉴定检材虚假或者被损坏的；鉴定人应当回避的。2、存在合理的而没有鉴定或鉴定存疑的理由时：是否具有精神病致使不能辨认或者控制自己行为的；人身伤害的程度；非正常死亡的原因；怀疑为未成年人而年龄又无有效证明的；证人能否辨别是非、能否正确表达具有较大争议的；涉案物品的价格；文物等级；是否属于珍稀动植物品种、违禁品、危险品；其他法律要求必须鉴定的事项。[7]当事人对于侦查过程中的刑事司法鉴定意见有上述异议，应当提供相关材料和重新鉴定的申请，人民法院对材料和申请进行审查，再决定是否启动重新鉴定程序。
最后，制约公权机关的刑事司法鉴定启动权。在刑事诉讼领域，司法机关对代表国家的追诉机关即侦查、检察机关行使追诉权进行有效的制约和限制，防止其侵犯公民的合法权利，并对那些合法权利受到国家追诉机关侵犯的相关当事人提供相应司法救济的制度。[8]当前，对于刑事司法鉴定启动权的制约建议有：1、规范公权机关刑事司法鉴定启动权；2、赋予当事人参与刑事司法鉴定的权利；3、严格执行法律规定的回避制度；4、对于违反法律法规的鉴定机构或鉴定人进行惩处。5、赋予辩护方或辩护人聘请的专业人士参与鉴定并监督。6、赋予当事人依法查阅或调取鉴定活动材料的权利。
（二）赋予当事人对刑事司法鉴定启动程序的参与权和知情权
在我国刑事司法鉴定活动中，当事人不知道是什么机构鉴定、不知道鉴定人是否应当回避、不知道何时何地进行的鉴定、不知道鉴定的过程。当事人的知情权和参与权被无情的剥夺了，而公众参与是司法民主的直接体现。为了保证司法鉴定的公正，笔者认为可以赋予当事人对刑事司法鉴定启动程序的参与权。第一、完善当事人对刑事司法鉴定启动的启动权。当事人在侦查阶段已享有提出补充鉴定或重新鉴定的申请权，当前应赋予当时在案件审查起诉阶段以及审判阶段，向检察机关或人民法院提出鉴定申请的权利。当事人提出申请时，应当提交相关材料，而检察机关或者人民法院对其申请及材料进行审查后，作出是否是否启动刑事司法鉴定决定。第二、赋予当事人鉴定信息告知权。公安、检察机构在鉴定之前应当向当事人告知鉴定机构的名称、业务范围和鉴定人姓名、资质及职称等信息以及告知当事人刑事司法鉴定的对象、物品、原始材料、检材提取的过程进行告知。第三、当事人申请刑事司法鉴定权的救济权。在刑事诉讼过程中，当事人向公权机关提出启动刑事司法鉴定的申请时，公权机关应当对申请及材料进行审查并作出决定。当事人对公权机关作出不予启动鉴定的决定时，应当履行告知义务，并说明理由，当事人享有对作出决定的公权机关的上一级机关提出复议的权利。
参考文献：
[1]余叔通、谢朝华译. 《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997 年版，第78 页。
[2]李昌珂译. 《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995 年版，第21—25页。
[3]黄风译.《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第76页。
[4]宋英辉译.《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2001年版，第37-54页。
[5]吴丽琪译.[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，法律出版社2003 年版，第263～264 页。
[6]张华.《司法鉴定若干问题实务研究》，知识产权出版社 2009 年版，第 56 页。
[7]孙业群.《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社 2002 年版，第226—227 页。
[8]顾静薇、郭振.《我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善》，载《中国刑事法杂志》2012年第7期，第91页。