《劳动合同法》规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同。然而在实践中，当用人单位依据上述规定对员工作出解除决定时，稍有不慎就有可能被裁审机构判定违法解除，在仲裁或者诉讼中面临败诉的风险。
　　笔者在中国裁判文书网搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期间的案例，共检索到217个查询结果，其中经再次筛查（排除非不胜任工作解除案例），查询到以不胜任工作为由解除劳动合同的案例共有65件，其中用人单位胜诉的仅有6件，用人单位败诉的有59件，用人单位败诉率高达91%。可见，不能胜任工作解除已经成为用人单位在人力资源管理中的一个重灾区，如此高的败诉率也暴露出HR在解雇操作方面面临的尴尬与窘境。

如何理解“不能胜任工作”

　　1994年原劳动部办公厅《关于印发<关于《劳动法》若干条文的说明>的通知》（劳办发【1994】289号）第26条，对“不能胜任工作”进行了定义：“本条第（二）项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。”
　　通过上述规定可以理解为：当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的，则按照约定内容履行；未约定时，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。然而，上述定义也只是原则性的说明，并未对不能胜任工作的认定标准等问题给予明确。

违法解除的“高压线”

　　由于我国法律尚未对不能胜任工作及其认定标准进行明确且细化的规定，这就为裁审机构提供了较大的自由裁量空间。根据笔者对上述提及的65件案例的实证分析，细化裁审机构认定违法解除的原因，主要包括：
　　●无法证明员工不胜任工作
　　根据统计，因此种原因导致败诉的案例共有33件，可归为用人单位败诉的最主要原因。
　　例如，在某案例中，法院认为用人单位已经提供的证据能够证明员工在2017年2月14日调岗后，对其进行了培训及不能及时完成安排的工作任务，但由于没有提供相应证据证明员工于2016年6月至12月期间不胜任工作，即用人单位考核员工2016年下半年工作业绩不合格的事实依据不足，故解除劳动合同的理由不成立，该解除决定违法。
　　关于无法证明的情形，归纳起来主要包括：
　　1.用人单位提供的证据薄弱，仅有绩效考核表或者上级主管的评价等主观方面的依据，缺乏与之相印证的关于不胜任客观事实的证据；
　　2.用人单位无法证明员工的工作内容，岗位职责；
　　3.用人单位无法提供绩效考核不合格的制度依据或者提供的制度依据欠缺合理性。
　　●未履行调岗或者培训
　　根据统计，因此种原因导致败诉的案例共有16件。败诉的情形主要包括：
　　1.用人单位未履行调岗或者培训程序；
　　2.用人单位提供的培训的内容不是针对员工待改进事项的专项培训，而是适用于所有员工的常规培训、上岗培训；
　　3.用人单位培训的方式不符合法律要求，比如仅通过电子邮件方式告知员工工作方式等。
　　●工作目标设定问题
　　根据统计，因此种原因导致败诉的案例共有5件。
　　例如，对于销售人员，如果用人单位在目标设定时为员工设定根本无法完成的业绩指标，虽然在客观上造成员工无法胜任工作的结果，但该结果不可归责于员工，故不能作为证明员工不胜任工作的依据。
　　●考核指标不合理
　　根据统计，因此种原因导致败诉的案例有1件。这里的考核指标主要是指员工的绩效考核目标，同时也包括在进行绩效改进计划（PIP）过程中，用人单位设定的考核指标。
　　●调岗未履行协商程序
　　根据统计，因此种原因导致败诉的案例有1件。
　　雖然《劳动合同法》赋予用人单位在此情形下的单方调岗权，但并不意味着用人单位仅需履行单方通知义务。从合理性的角度来看，用人单位还应与员工充分协商沟通，听取员工的意见。
　　●解雇受保护员工
　　根据统计，因此种原因导致败诉的案例有2件。
　　《劳动合同法》明确规定对于符合第四十二条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同，即便证据充分也无法行使解除权。
　　●考核周期不合理
　　根据统计，因此种原因导致败诉的案例有1件。
　　例如，公司在对员工转岗后，未及时对其转岗后的表现进行考核，而是在事隔近两年后，公司以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇，缺乏合理性。

最为合理的应对措施

　　针对上述用人单位败诉原因所产生的问题，笔者提出下述应对措施：
　　●如何确定员工的工作内容与职责
　　首先，要求员工入职时签署岗位说明书，确认工作内容。有些用人单位将岗位说明书作为劳动合同的附件，这也是值得推荐的操作方式。然而在实践中，部分用人单位的岗位说明书较为概括，无法完全说明员工的具体工作内容。面临此问题时，建议用人单位可在年度或季度绩效考核表中详细记载员工的工作内容与职责，作为对岗位说明书的完善与补充。日后一旦发生争议，通过岗位说明书 绩效考核表的方式共同证明员工的工作内容和职责。
　　请注意，若用人单位对员工进行调岗，则应让员工签署新岗位的岗位说明书，同时调整当年度绩效考核表的内容，确保岗位说明书与绩效考核表内容的一致性。
　　其次，部分用人单位没有岗位说明书或者不要求员工签署岗位说明书，这在证明工作内容与职责方面存在一定被动。但也可通过绩效考核表以及平时员工提交的工作结果、主管与员工在工作过程中的邮件、书面沟通等加以证明。相比上述第1点，在一定程度上增加了用人单位的证明内容和义务。 　　●如何进行绩效考核
　　绩效考核是认定不能胜任工作的关键，在进行绩效考核时应注意以下几点：
　　第一，工作目标和绩效考核目标设定的合理性。工作目标和绩效考核目标应该是一致的，皆建立在工作内容的基础上。比如对于销售而言，设定时依据往年以及行业特点综合考虑，在完成工作目标设定后，与员工沟通并达成一致。在此方面，用人单位需固定与员工就工作目前达成一致的证据，否则日后可能会被裁审机构以工作目标设定不合理为由驳回企业的不能胜任处理。
　　第二，绩效考核制度的完善。绩效考核制度是判断用人单位考核依据是否充分的关键制度。因此在绩效考核中，应包含绩效考核结果的评判标准、评判周期、评判方式等，以及在员工不能胜任工作时，用人单位可以采取的措施与流程。
　　第三，在当年度/季度绩效考核结束后，用人单位应将绩效考核结果告知员工。若通过书面方式告知可要求员工签字确认；若通过系统链接方式告知，可要求员工点击确认按钮，完成对绩效考核结果的确认。
　　●如何进行调岗和培训
　　用人单位在进行调岗时，应注意以下几点：
　　首先，注意调岗前后两个岗位的关联性。即用人单位的调岗需根据员工的工作经验、工作能力、调岗前工作内容进行设定。比如将员工从会计岗位调整至物流岗位就不具有合理性。
　　其次，在进行调岗前，应将调岗通知书以书面方式送达给员工，最好做到员工签收。
　　第三，在整个调岗过程中，应做到与员工充分协商，比如组织专门会议与员工沟通，告知调岗原因、调岗后的工作内容、调岗后的考核期间等。若员工拒绝，可安排工会人员进行协助。请注意在此过程中的证据固定，比如开会前发送会议邀请，开会时做会议纪要，必要时录音，开会后将会议纪要以邮件方式发给员工确认或签字。
　　第四，在调岗后，合理设置考核期限。期限不宜过短，比如1个月，因为员工在新岗位的适应需要一定时间。同样也不宜过长，比如在上述用人单位败诉原因分析中最后一个案例，用人单位在调岗2年后才进行考核，明显不具有合理性。在一定条件下，建议用人单位为员工提供新岗位的培训，以加强用人单位解除的合理性。
　　用人单位在进行培训时，应注意以下几点：
　　首先，培训的方式和内容。培训的方式可以是主管进行培训，也可以让员工参加外部培训机构的培训，但请注意，培训的内容一定是围绕着员工待改进事项进行。上岗培训、日常培训均不会得到裁审机构的认可。
　　其次，培训记录的固定。通过会议邀请、培训时的会议纪要或者参加外部培训时的签到表、照片等方面进行举证。
　　●如何对不能胜任工作进行举证
　　在发生劳动争议时，不能胜任工作的舉证既是重点也是难点。不仅要提供绩效考核表等证明绩效结果的材料，也要提供与绩效考核表相印证的不胜任工作客观事实方面的证据。
　　绩效考核结果的举证。在举证时需提交绩效考核表。现在很多用人单位实现无纸化办公，考核方式都是通过系统完成。采取以员工自评加上主管评价的方式进行，最后由主管给予最终评分。考虑到系统上的绩效考核表属于电子证据，且在证明绩效考核结果、工作内容以及主管评价依据等方面的重要性，故在举证时推荐采取公证的方式；当然，如果绩效考核表是书面的，则可直接作为书面证据提交。
　　不胜任工作客观事实方面的举证。绩效考核表中记载的员工无法胜任的工作内容，均需举证。比如，对于销售来讲，因业绩完成率过低被评定为不能胜任工作，此时用人单位需将员工的工作目标、业绩完成情况都作为证据，以证明员工业绩完成率过低的事实。
　　需要注意的是，这些客观事实方面的证据，需在平时工作过程中加以收集。这就要求员工主管在工作过程中多通过邮件、书面等方式，指出员工工作中存在的问题，并告知员工如何进行改善。也可采取面谈沟通方式，在面谈结果后，将面谈内容通过邮件方式发送给员工，必要时可进行录音。上述材料都将成为日后证明员工不能胜任工作的有效证据。