从合作制公证制度发展探讨公证体制改革

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  摘 要:随着我国市场经济的不断发展,公证事业也得到了巨大的发展空间和机会。各地的公证事业都在如火如荼得进行着。经过一系列相关法律法规的颁布,公证制度在实践中不断摸索前进。目前,我国的公证体制是以事业单位为主导,行政和合作制并存。公证机构应该选择行政、事业、合作或者其他法律形式,成为今后公证体制改革过程中必须要解决的基础性问题。①本文试图从合作制公证这一存有争议的制度的发展问题探讨我国公证体制改革问题。
  关键词:合作制公证;理论缺失;现实发展;公证体制改革
  一、公证制度概述
  公证是一种古老的法律制度,最早出现在古罗马共和国末期,起源于古罗马的民事法律制度。②而我国的公证制度是从古代私证制度一步步演化而来的。经过长期反复发展,我国公证制度形成了现今事业公证、行政公证和合作制公证并存的局面。在探讨公证制度将走向何种方向之前,我们需要了解公证制度整个发展历史,才能对公证制度今后发展有更准确的把握。
  1.国外公证制度概述
  公证最早出现在古罗马共和国。罗马历史早期,罗马人中存在一些公职人员,后来,他们在单纯的复写或抄写的工作中,一部分人成为附属于议会和法庭的永久性公职人员,另一部分人则主要介入私人行为,成为专门为奴隶起草各种文书、契约。后来由于业务需要,出现了一批专门提供法律服务的tablelliones专职代写法律文书,这种代书制度被公认为是现代公证的萌芽。中世纪的公证制度历经了从意大利人对公证的认可,到受皇权的限制甚至被取消再到出现了皇室公证人制度,再到公证人职权的法律确立的反复的发展进程。18世纪以后,随着商品经济的发展,欧美一些国家普遍沿用了公证制度。1802年法国颁布了世界历史上第一部系统的公证法律《公证人法》。而后,德、意、日、英等国都先后采用了公证制度。20世纪,世界各国都出现了类型多样的公证制度。
  一般来讲,现代公证制度分为拉丁公证制度和英美公证制度。拉丁公证制度起源于拉丁语系国家,但这种公证制度不仅只被欧洲大陆国家采用,也通行于亚洲的日本、中非、西非、北非、中美、南美、以及加拿大的魁北克省和美国的路易斯安那州,影响十分广泛。拉丁公证制度对公证内容的真实性、合法性进行公证,属于实质公证。在拉丁公证制度中,法国公证制度最具特色和代表性。英美公证制度与拉丁公证制度不同,内容的真实合法性由当事人自己负责,公证人员只做形式上的公证。英国、美国是英美公证制度的代表。
  2.国内公证制度概述
  我国公证制度是从古代私证制度演进而来。③私证在古代社会是相当普遍的社会活动。如西汉时期的“券书”,唐代时期的“市券”,清代以后将中证人称为“中人”,意思是居中见证。这种行为对当时的买卖交易起到了预防纠纷的作用。后来,私证逐渐被公证代替,我国最早的公证机构出现是在宋代,称之为“书铺”。民国时期,我国才出现真正意义的公证制度。当时的公证制度只能由国家在法院设立公证处或分处办理公证业务,便于监督和管理。新中国建立后,公证制度几经浮沉,发展过程曲折。党的十一届三中全会以后,中国的公证制度迅速得到恢复和发展,先后颁布了几部有关公证事业的法律法规和文件以确保公证事业的发展。从2000年至今,中国公证行业实现了顺利转制和跨越性飞速发展,绝大部分公证机构顺利完成了由行政体制到事业或合作体制的转变,公证机构及其执业公证员、公证从业人员的数量也得到合理增加。④2006年3月1日,《公证法》实施,中国公证事业开启了新的一页。目前,我国形成了以事业单位为主导,行政和合作制并存的公证体制。
  3.公证制度组织形式现状
  经过长期的实践,拉丁公证和英美公证都在不断发展变化着,经过与各国国情结合,各国公证形成了与本国国情相适应的公证组织形式。公证组织形式是指公证机构作为组织提的法律形式,其决定着公证机构的产权关系、内部管理、激励体制、外部管理关系、法律责任形式等问题。⑤我国《公证法》未明确我国公证组织的法律形式,这为公证体制进一步探索留下了空间,同时也带来法律层面的支持匮乏的问题。
  纵观当今世界各国公证,主要有几种体制:
  (1)行政体制,即公证机构属于国家行政机关,公证员是公务员。这一体制的代表是前苏联,我国和东欧沿用。
  (2)法院体制。公证机构属于司法机关内设机关,公证员属于司法工作者。这一体制典型代表是我国台湾地区。
  (3)事业体制。即公证机构属于事业单位法人,公证员有事业编制。这是我国特有的公证制度。目前,事业体制的公证制度分为三种基本类型,即全额拨款、差额拨款和自收自支。
  (4)合作制或是合伙制。其具有代表国家、自由执业双重性特点。台湾地区有民间公证事务所即是此类。
  (5)公司制。法国为典型。
  (6)法定机构。即按照机构法定、政府资助、运作独立、企业管治、公开透明、行使社会公共权力特点运行的独立机构。⑥之前,我国深圳市公证处在进行此类试点。
  二、合作制公证研究
  2000年7月31日国务院正式批准发布了《关于深化公证工作改革的方案》(以下简称为《改革方案》)。之后,关于公证工作改革进行的如火如荼。现今,合作制公证在各地开展工作,并成为了我国公证制度的一部分,但合伙制形式因种种原因没有发展下去。
  合作制公证在中国已经发展了十多年,但是围绕合作制公证存在、发展的争论一直没有停止。合作制是否可以做为公证体制形式是公证主体法律规制的重大问题,下文就合作制公证发展的各种问题进一步探讨,从一个侧面反映公证体制改革问题。
  1.合作制公证涉及的理论问题
  经济基础决定上层建筑。合作制公证制度乃至整个公证制度存在的意义和价值从根本上来说,要与国家经济体制等配套,才能发挥其应有的作用。实践证明,西方大陸法系国家对公证制度的界定,在很大程度上反映着市场经济体制下公证应当如何定位与运作,因而与公证法律证明活动的特性相吻合。⑦所以,我国关于公证性质的重新认识过程,正是公证体制改革的过程。同样,真正认识了合作制公证的性质,才能知道其该向何种方向发展。   关于公证的性质,许多学者都就这一概念做过定性。“国家证明权说”认为公证的本质是“国家以国家的信誉和名义,对请求公证的事项的真实性、可行性和不违法性作出认证、保证或拒证的权力”。“社会公权说”则认为公证的本质是行使主体多样化的介于国家公权和公民私权之间的社会公权。“独立性权力说”认为公证权的性质应是一种独立的证明权力,其来源于法律的授权,其行使主体应是“法定机构”⑧。但是,从理论上准确定义公证的性质是十分困难的。实际上,公证制度在我国正处于蓬勃发展的阶段,任何一种关于公证性质的学说都不能全面概括公证的性质,尤其是关于合作制公证的理论学说,在实践中的合作制公证机构较少的现实环境下,对其的论断都会显得片面。当然,根据“社会公权说”,合作制公证的存在是合理的,也有一定道理。
  合作制是集体所有制产生的前提。合作制作为近代出现的一种特定的经济现象是社会发展到特定时期的产物。合作制在中国的发展是从改革开放后,城镇劳动者合作经营方面提出的。合作制并非经济组织,而仅只是经济组织内部的一种经营管理方式。所以合作制公证与行政制公证、事业单位公证有本质不同,不是与后两者平行的体制。另外,从法人理论来分析,行政体制公证机构、事业单位公证机构属于国家机关法人,事业单位法人。而合作制只是集体所有制企业构建、运行、管理的内部运行机制,不能与国家机关法人、事业单位法人在一个体制平台上比较。
  2.合作制公证现实发展问题
  公证作为国家间接管理社会的一种法律手段,在预防纠纷、减少诉讼,保障社会主体平等行使民事权利方面起到了很大的作用。经过多年的发展,中国公证制度在中国民主法治建设中占有很重要的地位。在快速发展的同时,各类公证也存在一些问题。
  行政体制公证处仍是行政管理模式,内部治理机构行政效能较低下的。事业体制公证处在一定程度上脱离行政的束缚,但是仍然受行政主管部门限制。合作制公证处完全脱离了行政色彩,具有较浓厚的市场主体意识,给其他体制公证机构带来一些新观念、新思维。其内部治理结构相对高效、自主,外部管理关系简单,产权关系相对清晰,薪酬机制具有很强激励性,能激发员工的积极性,从而易发挥员工的主观能动性,给僵化的制度带来活力。但是,由于合作制公证仍属于试行中,合作制公证处的收入来源成为很大的问题,这就导致了行业间的不正当竞争的发生。
  三、合作制公证改革建议
  虽然在理论和现实中,合作制公证的发展遇到了各种问题,甚至一直有提出关于合作制公证存在的合理合法性的争论,但是由于我国的经济发展也处于变动较大的剧变期,相应的,正处于这个时代的合作制公证发展也必然受到波及。但是,合作制公证也有它独特的生命力。由于脱离了行政体制束缚,自收自支,收入与绩效相关,人员的积极主动性较高,较有活力。基于以上分析,合作制公证改革可从立法层面几方面着手。
  1.立法明确公证权性质
  由于我国《公证法》没有明确规定公证权的性质,同时学界存在着“国家证明权说”、“社会公权说”,以及“独立性权力说”等多种说法,使得合作制公证制度在理论上处于不利的地位。如“国家证明权说”认为公证是以国家的公权力为民事主体申请的相关事项作证明的制度,在这种学说背景下,合作制公证处的权力来源显然不是来自于国家行政权力,至少不是纯粹的国家权力,因为其中有合作性质,带有私人性质,这与该学说显然相悖,从此学说立场看,合作制公证制度的存在显然错误。因此,明确公证的性质,对于合作制公证来说是关系其存在发展的根本问题。只有解决了这一基础问题,有了法律的保障,合作制公证才能在合法性基础上继续发展。当然,经过实践的检验,如果合作制公证与我国政治制度、基本经济制度相背离,立法也可以通过明确公证制度内容限制合作制公证制度的发展。总之,以立法明确公证的性质是解决合作制公证制度生存、发展的最基本途径。
  2.立法规范合作制公证内容
  尽管合作制公证处在我国的数量较少,但经过十多年的发展,积累了一定的实践经验。从实践来看,由于合作制公证是在《改革方案》中提出的,没有法律依据,其组织规范、管理制度、人事制度、业务范围等均无立法支撑,先天弱势,其发展必然也受到严重阻碍。另外,缺少相关规范,使得现实中合作制公证处招揽业务容易陷入不正当竞争的恶性循环中。据此,应当根据实践总结的经验教训在立法层面规范合作制公证制度。
  第一,由于实践中合作制公证处普遍出现了从人合向资合变异的现象,从而使得收益更多的不再是劳动收益而是出资的资本收益。因此,应当规范要求每一个执业公证员都成为合作人,高度强调人合因素,削弱资本因素。
  第二,合作制公证处的公证员较其他形式的公证员更自由,个人主观能动性更强,突出了“以公证人为本”的理念,但是极度扩张公证员个人权利,大胆的超越了公证制度的本质,有对传统公证“公共职能”曲解之嫌,十分危险。所以,要明确公证员和公证处之间的关系以及公证员的地位,以防突破制度界限。
  第三,合作制公证制度在实践中处于较尴尬的地位,外国公证制度特别是拉丁公证体系的代表法国、德国多采取合伙制公证处,我国合作制公证制度可以在尊重我国国情情况下借鉴合伙制公证制度相关规范,解决现实中的问题。
  第四,明确合作制公证业务范围。实践中合作制公证处与其他类型公证处存在竞争冲突,通过规范其业务范围既可以为其提供法律支持也可以避免公证内部的矛盾。而且,合作制公证受到的行政制约较少,可以适当拓展其业务范围,为其他类型公证制度拓展业务提供宝贵的实践经验,当然,同样需要立法的规范,把握好尺度。
  四、结语
  本文通过分析合作制公证制度从产生到发展出现的理论和现实问题,试图从立方层面提出解决其人员、管理组织、业务范围等问题的方案。同时,合作制公证由于其本身的特点,发展过程中肯定会出现各种复杂的情况,但是作为《改革方案》批准的试点,经过十多年的发展,为以后公证相关法律立法积累了很多宝贵经验。见微知著,从合作制公证发展我们可以领会到公证体制改革之路很长,应当先经过实践摸索,逐渐找到符合不断完善的社会主义市场经济体制的公证制度,在实践发展中不断推进公证制度前进,为有效维护人民合法权益和社会和谐稳定作出宝贵的贡献。
  注释:
  ①昆明市明信公证处课题组:《中国公证体制实证分析》.《中国司法》,2011年1月1日
  ②王公义.《中国公证制度改革研究及国际比较》.法律出版社,2006年12月第一版
  ③王公义.《中国公证制度改革研究及国际比较》,法律出版社,2006年12月第一版
  ④刘博.《我国公证制度的发展改革与创新》,载《中国司法》,2011年10月1日
  ⑤昆明市明信公证处课题组.《中国公证体制实证分析》.《中国司法》,2011年1月1日
  ⑥昆明市明信公证处课题组.《中国公证体制实证分析》.《中国司法》,2011年1月1日
  ⑦段伟.《对中国公证体制基本性质以及相关问题的再思考》.《中国司法》,2003年12月1日
  ⑧汤维建.《公证权的性质》.中国民商法律网
  参考文献:
  [1]昆明市明信公证处课题组.《中国公证体制实证分析》.《中国司法》,2011年1月1日
  [2]王公义.《中国公证制度改革研究及国际比较》.法律出版社,2006年12月第一版
  [3]刘博.《我国公证制度的发展改革与创新》.《中国司法》,2011年10月1日
  [4]段伟.《对中国公证体制基本性质以及相关问题的再思考》.《中國司法》,2003年12月1日
  [5]汤维建.《公证权的性质》.中国民商法律网
  [6]谷峰.《关于合作制不宜作为公证体制形式的法律分析》.《中国司法》,2005年4月1日
  [7]王丽端.《公证改革价值取向另解:“以人为本”≠“以公证人为本”》.《法制与社会》,2009年4月
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