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2011年10月8日，北京市朝阳区人民法院（简称朝阳法院）针对原告薛华克诉被告燕娅娅侵犯著作权纠纷一案（简称薛华克案）作出一审判决，朝阳法院认为现有证据不足以证明燕娅娅在油画《奶奶》中使用了薛华克摄影作品《老人》的内容，燕娅娅并未侵犯薛华克的著作权，因此朝阳法院判决驳回了原告薛华克的诉讼请求。
在薛华克案中，朝阳法院作出判决的主要事实依据包括如下几点：1、原告并未提供证据证明其摄影作品《老人》曾经公开发表过，也未提供证据证明被告曾经接触过原告的作品；2、原、被告双方都分别于2005年前往帕米尔高原，以当地居民为对象进行创作；3、被告提供了创作草图、老人家属的证人证言、老人的照片以及被告与老人签署的肖像权使用合同；4、被告的美术作品《奶奶》与原告的摄影作品《老人》相比较在局部细节表现方式上存在差别。朝阳法院作出判决的主要法律依据是最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，该条规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”
这起看似简单的著作权侵权案件反映出了在著作权侵权纠纷案件审理当中的一个重要法律问题，即著作权侵权的认定问题。在我国著作权侵权纠纷案件的司法实践当中，一直坚持的侵权认定标准是“接触+实质性相似”标准。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，原告既要证明被告实际上接触过原告的作品，并且还要证明原、被告双方的作品构成实质性的近似。这里所谓的“实质性相似”并不是指原、被告双方的作品在总体上构成实质性相似，而是被告的作品与原告作品中的独创性部分是否构成实质性相似，因为《著作权法》只保护具有独创性的表达。笔者将在下文对该判定标准作详细论述。
一、著作权侵权认定的构成要件
（一）“接触”的证明标准
对于“接触”的证明， 被告是否接触过原告的作品, 应由原告负举证责任。原告已举出直接或者间接证据证明被告实际接触或者有合理的机会或合理的可能性接触过原告的作品，即完成证明责任。如果被告否认，则举证责任转由被告负担，被告可以举证证明被控侵权作品系其“独立创作”的。通常，证明“接触”的直接证据包括被告阅读或看到过原告的作品，被告曾在原告处工作等。间接证据包括：（1） 原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，这是我国司法实践中经常遇到的情形；（2） 被告不具有对被控侵权作品自行创作能力等。特定情形下, 法院可以推定被告接触了原告的作品：（1） 被告的作品与原告的作品基本相同，足可合理排除被告独立创造的可能性；（2） 被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误,而这些错误很难用巧合来解释。但是，笔者认为法院应当慎用“推定”。
（二）原、被告双方的作品是否构成“实质性相似”
即使被告接触过原告的作品，但原、被告双方的作品既不相同也不近似，则不构成侵权。在司法实践中, 作品的相同通常易于认定，难点在于作品相似的判定。对此，司法实践中通常采用“实质性相似”( Substantial Similarity)的界定标准，即只要作品使一般公众产生基本相同的感觉，就可认定构成实质性相似。这里需要强调的是“实质性相似”是针对原告作品中具有独创性的部分而言的，因为即使原告可以证明双方作品在总体上已经构成“实质性相似”，被告仍可以举证证明相同或相似部分源于公共领域或源于第三方作为抗辩。例如在朱志强诉耐克公司侵犯“火柴棍小人”形象著作
权案中，法院在审查被告提交的“黑棍小人”权属资料后认为将“火柴棍小人”形象与“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在已经进入公有领域、不应得到著作权法的保护，因此判定被告的行为不构成侵权。
在美国著作权法司法实践当中，法院通常将该问题区分为两个层面：一是判断被告是否抄袭了原告的作品，在这个层面上法院通常采取“初步相似”的标准，即在一般情况下，两个独立完成的作品之间步态可能出现的相似，这种相似程度足以使人可以推断被告事实上抄袭（Copying）了原告的作品。如果被告事实上接触了原告的作品，这种相似更容易满足。如果证据不足以证明被告接触过原告的作品，则这种相似应当达到“惊人”的程度才可以推定被告抄袭了原告的作品。在这一认定过程中，可以同时考虑受著作权法保护的部分和不受著作权法保护的部分；第二个层面是判断被告是否非法挪用（Unlawful Appropriation）原告作品中受著作权法保护的部分，即原、被告作品之间在受著作权法保护的部分是否“实质性相似”。在该问题上美国法院坚持采取“一般公众（Lay Person）”的判断标准，即一般公众是否认为被告非法挪用了本属于原告的受著作权法保护的部分。
（三）独创性部分是否属于“表达”
除了上述两个标准外，司法实践当中还需要判定原、被告作品中构成实质性相似的部分是否属于“表达”以及是否属于唯一或者有限的表达方式，这一问题的提出源于著作权领域中的“思想”与“表达”二分法。Trips第九条第二项规定：“著作权保护及于表达方式，但不延及思想程序、操作方法或数学概念。”我国《计算机软件保护条例》第六条也规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”在项百平诉故宫博物院、北京理想创意艺术设计有限公司侵犯复制权纠纷案中，北京市高级人民法院认为项百平的作品与理想公司的作品均采用汉字“宫”字作为设计的主体来表现故宫建筑的恢宏和故宫馆藏的博大, 但这属于思想创意的范畴, 不是著作权法保护的课题，因此判决被告的行为不构成侵权。
二、薛华克案的再思考
结合以上的分析，让我们回头再分析一下薛华克案：
（一）有关“接触”的证明问题
本案的核心法律问题即原告未能举证证明被告“接触”过摄影作品《老人》，相反被告提供的证据基本可以认定美术作品《奶奶》系被告独立创作。本案中，原告的摄影作品没有公开发表过，因此不能推定被告“看到过”原告的作品。原告只有提供其他直接或者间接证据证明“接触”，例如，有证据证明被告曾经到过原告的家里看过涉案作品或者原告曾经将涉案作品赠送某人或者寄送给报社、杂志社从而使被告有机会接触到等等。而在本案中，原告并未提供上述“接触”证据，这也使得侵权认定从一开始就显得“勉为其难”。
（二）对于原、被告作品“惊人相似”从而免除原告有关“接触”的举证义务问题
笔者对此观点持保留态度，主要原因是著作权法并不禁止两件相同或者近似的作品分别享有著作权，只要两件作品都是独立创作的。因此，对于两件作品达到何种相似程度才能免除原告有关“接触”的举证义务，笔者认为该标准应当从严掌握，即只有当原、被告作品达到相同（包括存在相同的明显错误）的程度才可以适用该原则。就本案而言，虽然原、被告的作品从整体上看比较近似，但在细节上尚有一些差别，因此本案中不能免除原告关于“接触”的举证义务。
（三）摄影作品的独创性如何体现
我国著作权法规定了许多类型的作品，美术、摄影作品属于其中一种。本案中，原告主张著作权的作品系摄影作品，摄影作品系对某一客观存在的人物或事物的再现，该人物或事物本身是客观存在的，不是创作者智力劳动的结果，因此不能作为著作权保护的客体。那么摄影作品的独创性体现在哪里？笔者认为，以人为例，摄影作品的独创性主要体现在拍摄者对于拍摄对象以及拍摄场景的整体“设计”上，包括拍摄对象的表情、姿势、穿着以及时间、光线、角度、背景等的选择、安排。并且，对于“设计”空间有限的拍摄对象而言，一些细节上的区别也显得至关重要。本案中，原、被告双方都选择了帕米尔高原的一位老人作为拍摄对象，并且拍摄范围都基本局限在脸部的特写上。将两作品进行比对可以看出两幅作品在老人的眼神、胳膊的姿势、手指上的戒指等方面均有差别，并且被告的作品《奶奶》系油画作品，运用了大量色彩进行的创作。因此，对于原告作品中独创性的部分，被告并未构成“非法的挪用”。
在薛华克案中，朝阳法院作出判决的主要事实依据包括如下几点：1、原告并未提供证据证明其摄影作品《老人》曾经公开发表过，也未提供证据证明被告曾经接触过原告的作品；2、原、被告双方都分别于2005年前往帕米尔高原，以当地居民为对象进行创作；3、被告提供了创作草图、老人家属的证人证言、老人的照片以及被告与老人签署的肖像权使用合同；4、被告的美术作品《奶奶》与原告的摄影作品《老人》相比较在局部细节表现方式上存在差别。朝阳法院作出判决的主要法律依据是最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，该条规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”
这起看似简单的著作权侵权案件反映出了在著作权侵权纠纷案件审理当中的一个重要法律问题，即著作权侵权的认定问题。在我国著作权侵权纠纷案件的司法实践当中，一直坚持的侵权认定标准是“接触+实质性相似”标准。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，原告既要证明被告实际上接触过原告的作品，并且还要证明原、被告双方的作品构成实质性的近似。这里所谓的“实质性相似”并不是指原、被告双方的作品在总体上构成实质性相似，而是被告的作品与原告作品中的独创性部分是否构成实质性相似，因为《著作权法》只保护具有独创性的表达。笔者将在下文对该判定标准作详细论述。
一、著作权侵权认定的构成要件
（一）“接触”的证明标准
对于“接触”的证明， 被告是否接触过原告的作品, 应由原告负举证责任。原告已举出直接或者间接证据证明被告实际接触或者有合理的机会或合理的可能性接触过原告的作品，即完成证明责任。如果被告否认，则举证责任转由被告负担，被告可以举证证明被控侵权作品系其“独立创作”的。通常，证明“接触”的直接证据包括被告阅读或看到过原告的作品，被告曾在原告处工作等。间接证据包括：（1） 原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，这是我国司法实践中经常遇到的情形；（2） 被告不具有对被控侵权作品自行创作能力等。特定情形下, 法院可以推定被告接触了原告的作品：（1） 被告的作品与原告的作品基本相同，足可合理排除被告独立创造的可能性；（2） 被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误,而这些错误很难用巧合来解释。但是，笔者认为法院应当慎用“推定”。
（二）原、被告双方的作品是否构成“实质性相似”
即使被告接触过原告的作品，但原、被告双方的作品既不相同也不近似，则不构成侵权。在司法实践中, 作品的相同通常易于认定，难点在于作品相似的判定。对此，司法实践中通常采用“实质性相似”( Substantial Similarity)的界定标准，即只要作品使一般公众产生基本相同的感觉，就可认定构成实质性相似。这里需要强调的是“实质性相似”是针对原告作品中具有独创性的部分而言的，因为即使原告可以证明双方作品在总体上已经构成“实质性相似”，被告仍可以举证证明相同或相似部分源于公共领域或源于第三方作为抗辩。例如在朱志强诉耐克公司侵犯“火柴棍小人”形象著作
权案中，法院在审查被告提交的“黑棍小人”权属资料后认为将“火柴棍小人”形象与“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在已经进入公有领域、不应得到著作权法的保护，因此判定被告的行为不构成侵权。
在美国著作权法司法实践当中，法院通常将该问题区分为两个层面：一是判断被告是否抄袭了原告的作品，在这个层面上法院通常采取“初步相似”的标准，即在一般情况下，两个独立完成的作品之间步态可能出现的相似，这种相似程度足以使人可以推断被告事实上抄袭（Copying）了原告的作品。如果被告事实上接触了原告的作品，这种相似更容易满足。如果证据不足以证明被告接触过原告的作品，则这种相似应当达到“惊人”的程度才可以推定被告抄袭了原告的作品。在这一认定过程中，可以同时考虑受著作权法保护的部分和不受著作权法保护的部分；第二个层面是判断被告是否非法挪用（Unlawful Appropriation）原告作品中受著作权法保护的部分，即原、被告作品之间在受著作权法保护的部分是否“实质性相似”。在该问题上美国法院坚持采取“一般公众（Lay Person）”的判断标准，即一般公众是否认为被告非法挪用了本属于原告的受著作权法保护的部分。
（三）独创性部分是否属于“表达”
除了上述两个标准外，司法实践当中还需要判定原、被告作品中构成实质性相似的部分是否属于“表达”以及是否属于唯一或者有限的表达方式，这一问题的提出源于著作权领域中的“思想”与“表达”二分法。Trips第九条第二项规定：“著作权保护及于表达方式，但不延及思想程序、操作方法或数学概念。”我国《计算机软件保护条例》第六条也规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”在项百平诉故宫博物院、北京理想创意艺术设计有限公司侵犯复制权纠纷案中，北京市高级人民法院认为项百平的作品与理想公司的作品均采用汉字“宫”字作为设计的主体来表现故宫建筑的恢宏和故宫馆藏的博大, 但这属于思想创意的范畴, 不是著作权法保护的课题，因此判决被告的行为不构成侵权。
二、薛华克案的再思考
结合以上的分析，让我们回头再分析一下薛华克案：
（一）有关“接触”的证明问题
本案的核心法律问题即原告未能举证证明被告“接触”过摄影作品《老人》，相反被告提供的证据基本可以认定美术作品《奶奶》系被告独立创作。本案中，原告的摄影作品没有公开发表过，因此不能推定被告“看到过”原告的作品。原告只有提供其他直接或者间接证据证明“接触”，例如，有证据证明被告曾经到过原告的家里看过涉案作品或者原告曾经将涉案作品赠送某人或者寄送给报社、杂志社从而使被告有机会接触到等等。而在本案中，原告并未提供上述“接触”证据，这也使得侵权认定从一开始就显得“勉为其难”。
（二）对于原、被告作品“惊人相似”从而免除原告有关“接触”的举证义务问题
笔者对此观点持保留态度，主要原因是著作权法并不禁止两件相同或者近似的作品分别享有著作权，只要两件作品都是独立创作的。因此，对于两件作品达到何种相似程度才能免除原告有关“接触”的举证义务，笔者认为该标准应当从严掌握，即只有当原、被告作品达到相同（包括存在相同的明显错误）的程度才可以适用该原则。就本案而言，虽然原、被告的作品从整体上看比较近似，但在细节上尚有一些差别，因此本案中不能免除原告关于“接触”的举证义务。
（三）摄影作品的独创性如何体现
我国著作权法规定了许多类型的作品，美术、摄影作品属于其中一种。本案中，原告主张著作权的作品系摄影作品，摄影作品系对某一客观存在的人物或事物的再现，该人物或事物本身是客观存在的，不是创作者智力劳动的结果，因此不能作为著作权保护的客体。那么摄影作品的独创性体现在哪里？笔者认为，以人为例，摄影作品的独创性主要体现在拍摄者对于拍摄对象以及拍摄场景的整体“设计”上，包括拍摄对象的表情、姿势、穿着以及时间、光线、角度、背景等的选择、安排。并且，对于“设计”空间有限的拍摄对象而言，一些细节上的区别也显得至关重要。本案中，原、被告双方都选择了帕米尔高原的一位老人作为拍摄对象，并且拍摄范围都基本局限在脸部的特写上。将两作品进行比对可以看出两幅作品在老人的眼神、胳膊的姿势、手指上的戒指等方面均有差别，并且被告的作品《奶奶》系油画作品，运用了大量色彩进行的创作。因此，对于原告作品中独创性的部分，被告并未构成“非法的挪用”。