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摘要:广告是商品经济的产物,它作为一般意义上的经济活动和传播行为在社会向信息经济时代迈进的历史进程中有着举足轻重的作用,但是一些厂商为了商业利益,对广告弄虚作假,欺骗消费者。这种行为必须严禁,1997年刑法增设了虚假广告罪,将虚假广告行为纳入刑法规制的范畴,这对维护市场秩序无疑具有重要意义,但虚假广告自身的多样性和复杂性使这一新增之罪在理论和实践中仍有不少问题需要进一步明确,虚假广告对消费者侵权的归责问题值得人们关注。
关键词:虚假广告罪;主体要件;客体要件;主观条件;客观条件
1.虚假广告罪的概念及构成
1997年颁布的《中华人民共和国刑法》增加了虚假广告罪的规定,是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下,广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具,作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带,在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。然而随着广告业突飞猛进的发展,虚假广告却纷纷出现,严重干扰了国家对广告的管理秩序,侵犯其他商品生产者、经营者和消费者的利益。为了保障广告事业的健康发展,发挥推动社会主义经济的发展的作用,刑法增加了此项罪名本罪。
2.虚假广告罪主体要件的界定
就虚假广告罪的主体而言,绝大多数学者都是根据刑法第222条的规定,将其界定为广告主、广告经营者和广告发布者,并结合《广告法》的规定对其进行解释,即“广告主”是指为推销商品或提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人,其他经济组织或者个人;“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人,其他经济组织或者个人;“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。我们以为上述解释有所不妥。首先,结合《广告法》自身而言。《广告法》第38条规定:“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法利益受到损害的,应当依法承担连带责任。”可见《广告法》中对虚假广告责任主体的界定除了广告主、广告经营者和广告发布者之外,还包括社会团体或其他组织,而刑法典的规定并未体现出这一点。其次,有学者认为本罪的主体名义上是特殊主体,实际上也是一般主体,因为“任何公民,法人和其他经济组织随时可能转换为广告主、广告经营者,任何法人或者其他经济组织都可能成为广告发布者”,我们对此亦深以为然。刑法上所要研究的行为人的特定身份,主要是对决定刑事责任存在或影响刑事责任程度有意义的身份。刑法第222条对身份的规定原是为了解决定罪问题,而本罪中,既然任何人都可能成为广告主,那么就没有必要将其另列出来,因为这对定罪并无意义。再次,如果将本罪的主体限定为广告主、广告经营者和广告发布者,那么对此之外的参与了虚假广告行为的人就不能定为此罪,这就会使许多人逃脱法律的制裁。比如时下引起强烈讨论的“明星代言问题”,许多人认为,明星不应该为其所代言的产品负责任,但是明星这类的知名人士就是与广告主、广告经营者或广告发布者串通发布虚假广告。这些人其实利用的是明星的知名度来引诱消费者购买其产品,受害的消费者主要是出于对其名誉的信任而上当,实际上,是明星们的名气真正起到了广告的作用。但由于刑法关于主体身份的规定的限制,对这些实际上起了主要作用的“明星”并不能以本罪论处,大多是按本罪的共犯从轻处罚,这就有轻纵罪犯之嫌。此外,借鉴国外的立法例,很多国家都没有将本罪的主体规定为身份犯。所以应该将法条中的特定身份去掉,使理论上关于本罪的主体之争得以消除。
3.虚假广告罪的客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。1987年12月1日国务院颁发了《广告管理条例》,1988年1月9国家工商行政管理局发布了《广告管理条例施行细则》,1993年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》,1994年l0月27日全国人大常委会又通过了《中华人民共和国广告法》。这些法律法规对我国广告市场的管理秩序起到了规范作用。而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争,保护商品经营者和消费者的合法权益,就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。
4. 虚假广告罪客观要件的界定
本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者,实施了情节严重的虚假广告行为。要界定虚假广告必然首先涉及到对广告的定义。广告一词在现代有广义与狭义之分,广义的广告是指为了某种特定需要,通过一定的媒介,公开而广泛地向公众传递信息的一种宣传手段。“一切为了沟通信息、促进认知的广告形式都包括在内。”也即商业广告和非商业广告都被包含在内。而狭义的广告仅指商业广告,也就是《中华人民共和国广告法》第2条所规定的“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己推销的商品或者提供的服务的商业广告”。刑法意义上的虚假广告一般是指虚假的商业广告,也即采用狭义的广告概念。但何为“虚假”,目前我国并无统一的判断标准,我们认为虚假广告罪的立法本意旨在惩治那些发布夸大其词的即“虚”的广告行为。当然,作为一种旨在引起人们强烈关注的信息传播方式,广告或多或少都带有一些夸张效果,但这种夸张并不是刑法意义上的虚假,而是在人们接受和法律允许的范围之内,正如外国的一句名言“广告就是合法的欺诈”。在我国,刑法对如何认定虚假广告并无明文规定,往往由法官裁决广告的真实性和合理性。这就为行为判定的一致性带来困难,没有统一的标准,而是由人为裁决,很难不出现判断不一的情况。所以应该界定,什么样的广告为虚假,什么样的广告为切合实际的宣传。现在有一部分广告打着某专业协会的专家的名义,在某研讨会的现场大肆宣扬产品的高效作用,而实际并没有广告中的所谓的效果。比如某明星代言的减肥药,其在广告中声称今天之内便可减去几十公斤,而且永不反弹。而实际上,这种减肥药不过是一种市面上常见的泻药。这种广告,夸大了产品的真实效果,依靠所谓的明星的人气作保障,诱导观众进行消费,已达到商业目的。还有一部分广告,就是使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实,语意模糊,令人误解。虚假广告行为在法律上表现为作为和不作为两种形式,作为是指故意发布虚假广告;不作为就是广告发布者有义务说明或者警告,而不作為。所以,应该明确规定。
虚假广告罪是为维护市场经济的建立和发展而设立的。应该进一步明确此项罪名的主体要件,客体要件,主观要件,客观要件的内容和界定范围,以此更好地调整广告市场,规范广告商业秩序。
编辑/牛小源
关键词:虚假广告罪;主体要件;客体要件;主观条件;客观条件
1.虚假广告罪的概念及构成
1997年颁布的《中华人民共和国刑法》增加了虚假广告罪的规定,是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下,广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具,作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带,在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。然而随着广告业突飞猛进的发展,虚假广告却纷纷出现,严重干扰了国家对广告的管理秩序,侵犯其他商品生产者、经营者和消费者的利益。为了保障广告事业的健康发展,发挥推动社会主义经济的发展的作用,刑法增加了此项罪名本罪。
2.虚假广告罪主体要件的界定
就虚假广告罪的主体而言,绝大多数学者都是根据刑法第222条的规定,将其界定为广告主、广告经营者和广告发布者,并结合《广告法》的规定对其进行解释,即“广告主”是指为推销商品或提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人,其他经济组织或者个人;“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人,其他经济组织或者个人;“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。我们以为上述解释有所不妥。首先,结合《广告法》自身而言。《广告法》第38条规定:“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法利益受到损害的,应当依法承担连带责任。”可见《广告法》中对虚假广告责任主体的界定除了广告主、广告经营者和广告发布者之外,还包括社会团体或其他组织,而刑法典的规定并未体现出这一点。其次,有学者认为本罪的主体名义上是特殊主体,实际上也是一般主体,因为“任何公民,法人和其他经济组织随时可能转换为广告主、广告经营者,任何法人或者其他经济组织都可能成为广告发布者”,我们对此亦深以为然。刑法上所要研究的行为人的特定身份,主要是对决定刑事责任存在或影响刑事责任程度有意义的身份。刑法第222条对身份的规定原是为了解决定罪问题,而本罪中,既然任何人都可能成为广告主,那么就没有必要将其另列出来,因为这对定罪并无意义。再次,如果将本罪的主体限定为广告主、广告经营者和广告发布者,那么对此之外的参与了虚假广告行为的人就不能定为此罪,这就会使许多人逃脱法律的制裁。比如时下引起强烈讨论的“明星代言问题”,许多人认为,明星不应该为其所代言的产品负责任,但是明星这类的知名人士就是与广告主、广告经营者或广告发布者串通发布虚假广告。这些人其实利用的是明星的知名度来引诱消费者购买其产品,受害的消费者主要是出于对其名誉的信任而上当,实际上,是明星们的名气真正起到了广告的作用。但由于刑法关于主体身份的规定的限制,对这些实际上起了主要作用的“明星”并不能以本罪论处,大多是按本罪的共犯从轻处罚,这就有轻纵罪犯之嫌。此外,借鉴国外的立法例,很多国家都没有将本罪的主体规定为身份犯。所以应该将法条中的特定身份去掉,使理论上关于本罪的主体之争得以消除。
3.虚假广告罪的客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。1987年12月1日国务院颁发了《广告管理条例》,1988年1月9国家工商行政管理局发布了《广告管理条例施行细则》,1993年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》,1994年l0月27日全国人大常委会又通过了《中华人民共和国广告法》。这些法律法规对我国广告市场的管理秩序起到了规范作用。而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争,保护商品经营者和消费者的合法权益,就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。
4. 虚假广告罪客观要件的界定
本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者,实施了情节严重的虚假广告行为。要界定虚假广告必然首先涉及到对广告的定义。广告一词在现代有广义与狭义之分,广义的广告是指为了某种特定需要,通过一定的媒介,公开而广泛地向公众传递信息的一种宣传手段。“一切为了沟通信息、促进认知的广告形式都包括在内。”也即商业广告和非商业广告都被包含在内。而狭义的广告仅指商业广告,也就是《中华人民共和国广告法》第2条所规定的“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己推销的商品或者提供的服务的商业广告”。刑法意义上的虚假广告一般是指虚假的商业广告,也即采用狭义的广告概念。但何为“虚假”,目前我国并无统一的判断标准,我们认为虚假广告罪的立法本意旨在惩治那些发布夸大其词的即“虚”的广告行为。当然,作为一种旨在引起人们强烈关注的信息传播方式,广告或多或少都带有一些夸张效果,但这种夸张并不是刑法意义上的虚假,而是在人们接受和法律允许的范围之内,正如外国的一句名言“广告就是合法的欺诈”。在我国,刑法对如何认定虚假广告并无明文规定,往往由法官裁决广告的真实性和合理性。这就为行为判定的一致性带来困难,没有统一的标准,而是由人为裁决,很难不出现判断不一的情况。所以应该界定,什么样的广告为虚假,什么样的广告为切合实际的宣传。现在有一部分广告打着某专业协会的专家的名义,在某研讨会的现场大肆宣扬产品的高效作用,而实际并没有广告中的所谓的效果。比如某明星代言的减肥药,其在广告中声称今天之内便可减去几十公斤,而且永不反弹。而实际上,这种减肥药不过是一种市面上常见的泻药。这种广告,夸大了产品的真实效果,依靠所谓的明星的人气作保障,诱导观众进行消费,已达到商业目的。还有一部分广告,就是使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实,语意模糊,令人误解。虚假广告行为在法律上表现为作为和不作为两种形式,作为是指故意发布虚假广告;不作为就是广告发布者有义务说明或者警告,而不作為。所以,应该明确规定。
虚假广告罪是为维护市场经济的建立和发展而设立的。应该进一步明确此项罪名的主体要件,客体要件,主观要件,客观要件的内容和界定范围,以此更好地调整广告市场,规范广告商业秩序。
编辑/牛小源