摘 要："恢复性司法"是刑事犯罪处理过程中通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。未成年人具有认知能力低、控制能力差、主观恶性小、可塑性强等特点，适用恢复性司法能够更好的对未成年人进行教育、挽救。本文通过恢复性司法的法律渊源、特点、内涵的简要介绍，对恢复性司法模式纳入我国未成年人犯罪制度提出自己的构想。
　　关键词：恢复性司法 宽严相济 未成年人犯罪
　　"恢复性司法"是目前国际上一种新型的刑事司法制度，是指在办理刑事案件的过程中，通过犯罪方与被害方之间面对面的直接接触，在双方建立一种对话关系，以犯罪人向被害人进行赔礼道歉、赔偿损失、消除影响等其他主动承担责任的方式消除双方冲突，从深层次化解矛盾，在修复被害方社会关系的同时使犯罪人重新回归社区的一种替代性司法活动，是对传统刑事司法模式的一种修正和有益补充。
　　目前，未成年人恢复性司法实践已在全世界范围内展开，司法成效十分显著，而该司法模式在我国刑事司法体制中尚属空白。笔者认为将恢复性司法模式引入我国未成年人犯罪制度中进行研究十分必要。
　　一、恢复性司法纳入我国未成年人犯罪制度的必要性
　　恢复性司法作为一项刑事司法改革措施，在《恢复性司法概要》一书中的界定，认为"恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程。"①恢复性司法起源于二十世纪六七十年代的北美，最早可以溯源于六十年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基切纳市。它起源于这样一个案例：有两个年轻人对数个受害人实施了一系列破坏性犯罪活动，他们打破窗户，刺破轮胎，损坏教堂、商店和汽车等，共侵犯了22个被害人的财产。两名犯罪人在法庭上承认了被指控的罪行，并承诺要赔偿被害人的经济损失。在当地缓刑机关和宗教组织的努力下，两名犯罪人与22名被害人分别进行了会见，通过和被害人的交谈意识到自己的过错，主动的对被害人进行了赔偿补偿。由此，基切纳市建立了第一个被害人与加害人和解计划，并建立了专门的组织负责计划的实施。至20世纪90年代，恢复性司法制度已在西欧、北美、拉美、亚洲、大洋洲等数十个国家和地区得到不同程度的发展和运用。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该决议。这一草案的提出标志着恢复性司法的刑事和解程序作为一项新的刑事司法模式在国际上得到了普遍的认可。
　　二、恢复性司法模式纳入我国未成年人犯罪制度的可行性
　　（一）恢复性司法与我国现行未成年人司法观念的宗旨是一致的
　　我国未成年人的刑事司法观念是通过一系列的法律规定体现出来的，《未成年人保护法》第三十八条规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。相似的规定在其他法律性文件中同样有所体现，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，对于积极退赃或赔偿被害人经济损失的未成年罪犯，应当宣告缓刑。第十九条规定：被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。最高人民检察院2006年12月公布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十三条规定的不予逮捕的情形就包括：犯罪后能够如实交待罪行，认识自己行为的危害性、违法性、积极退赃、尽力减少和赔偿损失，得到被害人谅解的。上述我国法律文件对于未成年人犯罪的相关规定充分体现了我国在处理未成年人犯罪方面贯彻"双保护"及"教育为主、惩罚为辅"的原则，实行"教育、感化、挽救"未成年犯罪人的政策方针，这样做的目的就是针对未成年人犯罪的特殊性，使未成年人在犯罪之后得到更好的正规教育，避免监禁性的交叉感染，更好的回归社会，运用非惩罚性的手段挽救失足未成年人。
　　未成年人犯罪大部分是因为其失足行为造成的，鉴于未成年人的生理和心理特点，其普遍具有辨别是非意识差、自控能力弱，容易受外界环境影响等诸多自身弱点，未成年人的犯罪行为相对于普通成年人的犯罪行为来讲，其主观恶性和社会危害性都相对较小，犯罪行为造成的损害后果比较容易补救，稍加矫治或者教育，就能使其悔过自新，而不必运用监禁刑等惩罚性措施，因此，这就决定了对未成年人犯罪行为的处理原则与成年人犯罪应该有本质的区别。在未成年人刑事司法体系中引入恢复性司法制度，可以在满足被害人需求的同时充分考虑到未成年犯罪人的境遇，用相对温和的方式解决因犯罪产生的问题，缓解有犯罪经历的未成年人再次融入社会生活的压力，并在恢复性方案执行过程中使未成年人接受深刻的教育，为预防其再犯罪打下坚实的基础。
　　（二）恢复性司法模式体现了我国 "宽严相济"的刑事司法政策
　　"宽严相济"刑事政策是我国在维护社会治安的长期实践中总结出来的基本刑事政策。这一政策体现了以人为本、公平正义的司法理念和罪责刑相适应的基本刑法原则。我国未成年人刑事审判制度设计对犯罪的未成年人是以"教育、感化、挽救"为最终归宿的，而实践这一方针必须从"宽严相济"的刑事司法政策出发。
　　据有关人士的调查发现，在所有的犯罪未成年人中，大部分的失足少年普遍都缺少一个美满、幸福的家庭环境，或者在家庭生活等诸多方面存在着问题和缺憾，致使这些失足少年产生心理缺失，造成心理上的不健全，进而触犯法律。纵观整个社会环境，有些学校只是在"教书"，并没有在"育人"，忽视了孩子们除了文化知识之外更加重要的思想品德，人格素质等方面的塑造，拜金、享乐、个人主义等一些不和谐的社会风气对未成年人也产生着潜移默化的不利影响。对于还在成长期的未成年人来讲，其心理和生理都还不成熟，这是他们人生观和价值观形成的关键时期，不能因为孩子的一时犯错而否定了其一生。而必须遵循"宽严相济"的刑事政策。因此，我们可以看出，未成年人犯罪司法政策必须贯彻"宽严相济"政策，即要坚持惩罚与教育相结合的政策，根据未成年人心理和生理特点，在方式、方法上，注重疏导，寓教于审，惩教结合，而"宽严相济"政策的这些诉求都能从恢复性司法模式中得到充分的体现，与恢复性司法模式的注重社会关系的恢复和处理上的多元化相吻合。②
　　三、刑事和解制度是恢复性司法纳入我国未成年人犯罪制度的有效形式
　　（一）适用的形式
　　刑事和解制度，又称被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解或恢复正义会商，它是指犯罪行为发生后，经由调停人（一般由专业人士）的帮助，使被害人与犯罪人直接商谈，解决刑事纠纷，其目的是为了恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以及恢复犯罪人与被害人之间的关系，并使犯罪人改过自新，复归社会。
　　（二）适用的对象和范围
　　恢复性司法主张采用调解的方式促成犯罪人和被害人之间的和解，其目的在于恢复受犯罪行为损害的社会关系，在恢复性方案执行过程中使犯罪的未成年人受到深刻教育，同时尽可能地缓解其重新融入社会的压力。因此，恢复性司法必须基于犯罪人真诚的悔过才能发挥积极的作用，否则必将沦为某些犯罪分子逃避法律规制及刑事处罚的工具。对于恢复性司法的适用对象必须要严格把握：首先，对于未成年人实施的轻伤害案件、初犯、偶犯、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆犯罪的从犯等可以适用恢复性司法，而对于有过多次违法犯罪记录，其社会危害性较大、具有再犯可能性的未成年犯罪人在适用恢复性司法时则须予以严格、审慎地评估，或者考虑运用其他刑事司法措施予以处理。
　　（三）适用的案件范围
　　恢复性司法程序的关键在于犯罪人与被害人之间的和解，因此适用恢复性司法的案件必须双方当事人和解为基本条件，即案件应有具体的被害人，且被害人与犯罪人之间应有达成和解关系之可能。也就是说恢复性司法主要还是适用于犯罪较轻的以及过失犯罪等轻微刑事案件。笔者认为可以考虑对自诉案件、过失犯罪及按刑法可能被判处三年以下有期徒刑的故意犯罪适用恢复性司法程序。当然，适用恢复性司法程序不应仅限于自诉案件，在某些公诉案件中，如果犯罪人具有真诚的和解意愿，受害人也同意和解，也可以考虑适用恢复性司法程序。③
　　（四）适用的条件
　　首先，能够认定未成年人的行为构成犯罪。这个条件是未成年人犯罪适用恢复性司法的前提条件，认定是否构成犯罪应以案件事实清楚，证据确实充分为前提，只有具备了这个条件，才能有适用恢复性司法的可能性，否则，就会出现"错误性恢复"，不能起到打击预防犯罪的目的，甚至出现社会的非正义性。
　　其次，以当事人自愿为原则。此条件是适用恢复性司法的重要条件，适用恢复性司法必须出于当事人的自愿，对于未成年人来讲，他们需要真诚悔过，愿意对被害人进行补偿并表达歉意，对于被害人来讲，他们愿意接受赔偿和道歉，取得恢复性的结果。因此，恢复性司法必须建立在双方当事人自愿的基础之上，千万不能违背当事人的意志而强加于人。
　　最后，立足于把少年同成年人明确分开的原则，建立了一个具有专门业务、工作人员和服务等完全独立的体系结构。因此检察机关在建立恢复性检察监督体系中，首先应建立一个相对独立的专业化的未成年人案件检察部门，配备专业化的人员进行审理。鉴于恢复性司法程序的专业性及未成年刑事司法活动的特殊性，未成年人恢复性司法程序的运转需要以专门的未成年人司法或准司法机构的存在为前提，但从现有条件来看，无论从法律观念还是制度设计上，我国目前尚不具备成立专门的恢复性司法机构的条件。
　　（五）适用程序
　　1、程序参与主体
　　在案件审查起诉阶段适用恢复性司法程序，其参与主体一般包括未成年犯罪人、受害人和检察机关工作人员三方。未成年犯罪人一方包括未成年犯及其监护人、为其提供法律服务的律师；受害人一方有受害人、近亲属；检察机关工作人员主要以承办案件的检察人员为主，同时也可以吸纳包括社会工作者、心理医生在内的专业人员参与，以实现更好的程序效果。
　　2、程序的启动
　　检察机关认为符合相关条件后，询问当事人及其法定代理人是否同意适用恢复性司法程序，询问前，办案人员应详细解释恢复性司法的含义、适用程序以及适用后果，并保证当事人做出决定的自主性。当事人及其法定代理人也可以主动申请采用恢复性司法程序，由办案人员审核后决定是否适用。
　　3、会前准备
　　当事人自愿就适用恢复性司法程序达成协议后。由案件承办人员确定会议的时间和地点，并在会议前与双方当事人谈话，使他们对恢复性司法的面谈程序、面谈内容有初步了解，以达到消除当事人思想顾虑，同时了解双方对于调节协议内容的大概意向，保证恢复性司法程序得以顺利展开的目的。
　　4、面谈过程
　　在恢复性司法程序中，首先应由案件承办人员介绍程序参与者及其与该犯罪的关系和他们参加的原因。随后由承办人员询问犯罪人在犯罪当时的想法，然后让其向受害人道歉悔过，最后向犯罪者的监护人、律师询问相关的问题。之后，承办人员应当指出面谈的重点是使各方认识到犯罪造成的伤害和影响，就怎样修复这些伤害达成书面协议。在整个过程中，要保障各方主体能够平等地参加程序，表达自己的意愿和主张，最后在双方自愿平等的基础上达成书面协议。
　　（六）恢复性司法程序的法律后果
　　恢复性司法是一种替代性的犯罪处理方式，是对传统形式的刑事司法的一个重要补充，而非必经程序。因此，它必须在现有刑法体系中发挥作用，而不能超越法律规定。对于在检察院审查起诉阶段达成和解协议的，检察机关应根据案件具体情况，可以依法对案件作出建议公安机关撤销案件、不起诉的处理；对于依法起诉到法院的，应依法建议法院对其从轻、减轻处理或者建议法院判处缓刑、单处罚金等较轻的刑罚。同时，可以将恢复性司法程序与社区矫正等制度有机的结合起来，由检察机关出具司法建议，调动学校、家庭、社区、公共服务机构等社会力量对未成年人开展多元化矫治措施，实施帮教挽救。
　　将恢复性司法模式纳入我国未成年人犯罪制度是法律对未成年人感化和教育的方式的具体体现，使犯罪未成年人自觉地认识到自己触犯刑法的错误同时，修复自己的社会人格，用劳动和其他回报的方式弥补其行为给他人和社会造成的危害。当然，由于恢复性司法实践在我国刚起步，尚未建立完整的制度，还存在一些现实问题。但是，任何制度的建立和完善都需要一个过程，恢复性司法更是如此，只要我们不断探索加以研究，定会在我国的未成年人犯罪工作中发挥巨大的作用。
　　注释：
　　①托尼·马绍尔著，《恢复性司法概要》，法律出版社，2001年版，第7页。
　　②张建升，《恢复性司法：刑事司法新理念》
　　③《恢复性司法实践与理念及其对我国刑事诉讼制度的影响》。
　　参考文献：
　　[1]刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第1期。
　　[2]张坚兵、高杨：《论家庭环境对青少年犯罪的影响》，载于《黄浦区司法社会工作者论文集》。
　　[3]张庆方：《恢复性司法研究》。
　　[4]刘方权著，《恢复性司法：一个概念性框架》。