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摘要：学术界和司法实务中对于临摹是不是复制，临摹字画是不是作品等问题一直存在争议，一个重要的原因就是在“临摹”的事实定位和“临摹字画”的著作权法定位上没有定论。本文通过对临摹这一事实行为进行界定，在探究其行为属性的基础上，讨论了临摹字画与相关概念的关系，阐释了临摹字画的可著作权性。针对“临摹字画独创性判定过程中存在悖论”这一质疑，提出应当对无限逼真的临摹字画，临摹作品以及低水平临摹字画进行分情况讨论，最后探讨了临摹作品的保护模式。
关键词：临摹字画；复制；演绎作品；独创性
从1993年“上海美术工作者汤剑诉李逸丰、上海虹桥商城”案到2008年“故宫博物院、北京一鼎轩文化艺术发展有限公司诉北京天禄阁图文制作有限公司”案，临摹字画的可著作权性一直处于争议中。当前，临摹字画市场不断发展，相关的著作权纠纷不时发生，对临摹字画进行著作权法上的定位，探究可行的法律保护模式是实践中亟需解决的问题。
一、临摹的界定
在探讨临摹字画的可著作权性之前，首先要对临摹这一行为的性质进行界定。根据北宋学者黄伯思所著的《东观余论·论临摹二法》，“临”与“摹”是两种不同的创作方法。“临”即面对着别人的原画而作，依境界不同可以分为对临、背临和意临，“摹”则为“拷贝”的一种，即以薄纸覆于原作上拓印，“临”为“摹”的高级阶段。现在人民说起临摹一词时，大多仅采“临”之涵义，即仿造已有的书法、绘画或者雕塑等作品制作新画作的手法，强调对于原作的再现过程。
二、临摹与复制的关系
理论界之所以对临摹字画是否是作品存在争议，其中最重要的一点便是没有处理好临摹与复制的关系。在论述临摹这一行为的性质时，很多学者将重点放在临摹是否是创造性劳动，即劳动者是否展现了独创性的分析上。支持者认为临摹体现了人的能动性，达到了独创性要求的“最低限度”的智慧，因此不属于复制。反对者认为临摹纯粹是技能型劳动，没有体现劳动者的个性，没有产生新的作品，因此实为复制。
然而，在对临摹定性时，应将着眼点放在客观行为上，而不是临摹与独创性的关系上。临摹与独创性固然存在联系，但此种联系其实是临摹的结果，即临摹字画与独创性的关系。独创性是某一劳动成果是否能构成作品的要件，而非临摹是否能构成复制的要件。故独创性应在临摹品与复制品的关系，而不是临摹与复制的关系中讨论。
临摹与普通的复制方法固然不同，不是简单的机械式劳动，而是劳动者通过对原作品的观察和体会，凭借一定方法和技巧，人工再现原作的外在及内在神韵的过程。不管是印刷，复制还是拓印，可以重复进行，对于同一原作的复制成果千篇一律。但临摹不同，其为人工劳动，每一次下笔的功力和角度不可能完全一样，所以即使是同一个人的两次临摹，也不可能一模一样。不同人之间，由于技艺、判断、取舍上的不同，临摹的成果更是千差万别。比如国画大师临摹的画作，必然是普通画家难以匹及的。但临摹仍是复制，因为复制是“依照原件仿造或翻印”此类行为的上位概念，不可否认临摹亦是对原作的防造行为。虽然2001年修订的《著作权法》将临摹一词从复制概念中删除，但立法并未否定临摹的性质是复制，只是在尊重立法者意见的基础上，为避免法律条文剥夺临摹字画的可著作权性而为。刘春田教授认为，临摹虽然不同于其他形式的复制，但仍属于复制，而非创作。[1]在2012年11月故宫博物院组织的博物馆与法律研讨会上，李顺德教授也表示，临摹与复制并不是互相排斥的，临摹涉及复制，不是所有的临摹都不可以按复制对待，要分情况讨论。
有的学者提出广义临摹说，认为临摹应该分为“接触式临摹”和“非接触式临摹”，前者为复制行为，后者为狭义的临摹，不属于复制。也有人将以上两种行为称为“复制型临摹”和“创造型临摹”。此种区分说其实是将临摹中的“临”和“摹”分开讨论，“接触式临摹”即为“摹”，“非接触式临摹”即为“临”。但从字典中的定义来看，现在社会人们提起临摹时并不做区分，仅指非接触式的防造原作，接触式已被印刷、拓印等概念囊括。如果硬要区分广义的临摹和狭义的临摹，势必会使原本就模糊不清的临摹与复制的关系更加复杂。
因此，单从行为属性上来说，首先，现代意义上的临摹是一种手工复制行为，复制是上位概念，临摹是下位概念；其次，临摹不是著作权法意义上的复制，即不属于《著作权法》中“复制权”项下涵盖的行为模式。
三、临摹字画的著作权法定位
临摹不单单只是复制，很多情况下其亦是一种演绎手法。因此临摹字画，即临摹行为的成果，不是简单的复制品。
（一）临摹字画的可著作权性
临摹字画在艺术领域被视为作品，尤其是优秀的佳作。但这并不是著作权法意义上的作品，而是美术领域的称呼。只有构成著作权法上的作品，才能成为著作权保护的客体。
美国1976年《版权法》第101条[2]在解释演绎作品范围时，明确规定演绎作品（derivativework）包括艺术品的复制（artreproduction），因此临摹字画被直接赋予可著作权性，在符合其他规定时可以构成作品（work）。然而，英国、瑞士等国将“以已有的实用艺术品为样板，由另一位作者（以手工）再制一份”[3]的行为规定为复制，进而否定了临摹字画可著作权性。
我国立法没有对临摹的性质进行明确界定，因此临摹字画是否具有可著作权性则要看其是否满足作品的构成要件。根据现行《著作权法实施条例》对作品的定义，构成作品需具备三个条件：一是独创性，即由作者独立创作完成并体现作者的思想或个性；二是客观性，即可以某种形式表现出来并被人感知；三是可复制性，即可以复印、录音、录像等方式被制作成一份或多份。临摹字画作为一种有形物，具有客观性和可复制性。因此，临摹字画是否是作品的核心问题就在于其是否具有独创性。在独创性的判定原则上，我国学术界一般认为独创性的判定标准包括两个方面：一是作者独立完成，即一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果；二是体现一定的创作高度及作者的个性，即不是简单地依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或者程序（又称手法）推演而来。[4] 毋庸置疑，不是所有的临摹字画都具有独创性，因为独创性是要求一定的创作高度的。简单潦草的模仿一定不会构成作品。但临摹作为一种手工复制行为，使临摹字画承载了人工劳动。一件经过临摹者深思熟虑和反复研究，凭借高度经验技能创作出来的临摹字画，必然带有临摹者对于它的个性理解。因此，对于独立创作出来的渗透着临摹者独特的艺术修养，体现了不同于原作的个性，甚至超越原作水平的临摹字画，应当承认其独创性，给予著作权法上的保护。不能因为临摹属于复制就断然否定临摹也可以是一种再创作，否则将会导致司法实践中的不公和混乱，放任侵权行为的发生。1903年，美国的Holmes法官在Bleistein诉DonaldsonLithographingCo.案中也曾提出：“对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相象，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。”[5]
所以，“一切临摹字画都是作品”的论述是不正确的，“一切临摹字画都不是作品”亦是不可取的。“艺术家中的一部分，在临摹时不可能完全泯灭自己的个性”[6]，临摹字画中的一部分可以构成具有独创性的作品，具有可著作权性。
（二）临摹字画独创性判定中的悖论及回应
因独创性的判断标准与创作高度和个性挂钩，所以临摹作品的独创性判断中好像不可避免的会存在一个悖论。即一个美术家临摹的画与原作越接近，越会泯灭自己的个性。无限逼真与原作时，虽然创作者必然具有最高水平的绘画能力，但其几乎丧失了自己的主观意思，也便不具有独创性，不受著作权法保护。而低水平的临摹者反而会因为自己的画作与原作存在差异，被认为拥有了个性而获得著作权法的保护。如此，无疑会影响人们对于著作权法的正确认知。其实，此悖论之所以会存在，是因为没有对不同水平与不同创作目的临摹品进行区分。应当在遵循独创性判断标准的前提下，对临摹字画进行分情况讨论。
1.无限逼真的临摹字画
无限逼真与原作的，没有体现临摹者个性或思想的临摹字画不具有独创性，不是作品。张大千先生就曾强调临摹要“完全一丝不苟地描，绝对不能参入己意”。临摹者在此过程中无“己意”，则没有独立的创作意图，其创作行为没有将独创性的想法转化为现实，即使临摹者有极高的创作技能，花费了大量的时间和精力，其临摹的成果也不能构成作品。临摹者的声誉和高超技艺固然值得鼓励和赞赏，但由市场的供求规律保证其回报即可，并不必须通过著作权法予以认可，因为著作权法保护表达，“无限逼真”对于广大观众来说相当于“表达相同”，不能对基于原作的重复创作给予再次保护。假如对无限逼真的临摹字画也授予著作权的话，一旦临摹字画上的著作权人行使其权利，必将造成权利冲突、客体混乱、投机者以假乱真等后果。而且由于临摹品与原作几乎相同，如果有人不当使用了临摹品，可能会面临双重侵权，如何理清其中的法律关系，解决法律冲突势必是个难题。况且，很多情况下临摹者之所以会去临摹地栩栩如生，就是为了借接近原作之际，分享原作声誉带来的经济价值或者文化艺术价值。应当认识到这种价值收益是原作者基于创造性劳动赢来的，不能随意授予依已有形式而复制的效仿者。
此处有学者以临摹与写生等同为由，认为既然逼真的写生画作可以理所应当的视为作品甚至珍品，那么越逼真的临摹字画就越应享有著作权。但是，其忽略了一点，即写生的对象是现实生活中的人和物，其本身并不是享有著作权的表达，而临摹的对象是他人享有著作权的既有形式，或者虽然已进入公共领域，但曾经享有著作权的东西。写生是一次创作，而临摹是二次创作，是踩在前人的肩膀上的行为，不具有独创性的话，再逼真的复制也不能享有著作权。
2.临摹作品
如果临摹者在尊重原作者创作思想的基础上，在创作中融入了自己独特的思想感情，重现原作的同时发挥了自己的个性，此时的临摹字画具有独创性。此时，临摹不仅是复制，而是上升为一种演绎行为，一种创作行为，其行为的后果是创造了新的作品。所以，当临摹字画与原作具有差异，且此种差异并不是创作者的技能差异所导致的时候，“便具有了与原作品不同的独创性，此时就不再是临摹品而是创作作品，这种行为是临摹概念本身无法涵盖的，只能用创作来指称此种行为。”[7]只有在具备了一定的独创性的时候，临摹字画才能称自己为作品，进而享受著作权法保护。
3.低水平临摹字画
由于临摹者自身技能的不足而导致的低水平的临摹字画，没有达到基本的创作水平，不是作品，著作权更是无从谈起。不能仅仅因为临摹品与原作存在差异，就认为体现了作者的个性。相反，此时作者根本没有独立的创作意图，临摹品与原作的差异，“不是临摹者在选择表达上不同而形成的，因此也不构成独创性”[8]。当然，如果是对原作的随意丑化或者肆意篡改，根据现行《著作权法》，则会涉嫌侵犯原作的修改权和保护作品完整权等权利。
如上，通过判断有无独创性，对于临摹字画进行分类讨论，可能原本的悖论便不复存在。
四、临摹作品的保护模式
作为演绎作品，临摹作品取得完整著作权需要一个前提，即尊重原作的著作权。只有临摹者取得原著作权人的许可并且行使权利过程中不损害原著作权人的合法权益时，临摹作品才能充分享有并行使其著作权。否则可能侵犯原作者的署名权、保护作品完整权等，一旦临摹作品投入商业使用，其就会因“不净之手”而丧失法律保护的资格。当然，如果临摹的对象是保护期限届满进入公有领域的作品，则不需要经过著作权人许可，但仍要尊重作者的人身权利。如果是对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行的临摹，只需指明作者姓名和作品名称，尊重著作权人的其他权利即可，无需获得许可或支付报酬，因为此时属于合理使用行为。
五、结论
临摹是一事实行为，本质属性是一种手工复制，其本身“不包含对行为结果的判断，过多的纠缠临摹概念本身没有太多意义，反而会混淆著作权法的适用”[9]，应着眼于临摹这一行为的结果，是否对临摹品进行著作权法保护要看其是具有独创性的作品还是单纯的复制品。当临摹上升为演绎时，临摹便演变为创作行为，其行为的结果就是演绎作品，此时便产生了受著作权保护的新作品。（作者单位：中国政法大学）
《临摹字画的著作权法定位》本人撰写的一篇五千字左右的论文，是2012年11月参加故宫博物院院长组织的博物馆与法律研讨会上听各位著作权法专家发言有感而写，如有不当之处，烦劳教正。
参考文献
[1]刘春田.《知识产权法》[M].高等教育出版社，2000年版，第58页.
[2]“17U.S.C.§101–Definitions”[EB/OL].http：//www.law.cornell.edu/uscode/text/17/101，2013年01月03日访问.
[3]WIPO.《版权》月刊[J].1987年2月号.
[4]见前注[1]，第55-56页.
[5]Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.，[1903]188U.S.239，23S.Ct.298，47L.Ed.460（HolmesJ.）.
[6]郑成思.《临摹、独创性与版权保护》[J].《法学研究》，1996年第02期，第79页.
[7]潘天怡.《以独创性为标准判断临摹作品的著作权法保护》[J].《贵州大学学报（社会科学版）》，2012年第05期，第113页.
[8]见前注[7]，第113页.
[9]见前注[7]，第114页.
关键词：临摹字画；复制；演绎作品；独创性
从1993年“上海美术工作者汤剑诉李逸丰、上海虹桥商城”案到2008年“故宫博物院、北京一鼎轩文化艺术发展有限公司诉北京天禄阁图文制作有限公司”案，临摹字画的可著作权性一直处于争议中。当前，临摹字画市场不断发展，相关的著作权纠纷不时发生，对临摹字画进行著作权法上的定位，探究可行的法律保护模式是实践中亟需解决的问题。
一、临摹的界定
在探讨临摹字画的可著作权性之前，首先要对临摹这一行为的性质进行界定。根据北宋学者黄伯思所著的《东观余论·论临摹二法》，“临”与“摹”是两种不同的创作方法。“临”即面对着别人的原画而作，依境界不同可以分为对临、背临和意临，“摹”则为“拷贝”的一种，即以薄纸覆于原作上拓印，“临”为“摹”的高级阶段。现在人民说起临摹一词时，大多仅采“临”之涵义，即仿造已有的书法、绘画或者雕塑等作品制作新画作的手法，强调对于原作的再现过程。
二、临摹与复制的关系
理论界之所以对临摹字画是否是作品存在争议，其中最重要的一点便是没有处理好临摹与复制的关系。在论述临摹这一行为的性质时，很多学者将重点放在临摹是否是创造性劳动，即劳动者是否展现了独创性的分析上。支持者认为临摹体现了人的能动性，达到了独创性要求的“最低限度”的智慧，因此不属于复制。反对者认为临摹纯粹是技能型劳动，没有体现劳动者的个性，没有产生新的作品，因此实为复制。
然而，在对临摹定性时，应将着眼点放在客观行为上，而不是临摹与独创性的关系上。临摹与独创性固然存在联系，但此种联系其实是临摹的结果，即临摹字画与独创性的关系。独创性是某一劳动成果是否能构成作品的要件，而非临摹是否能构成复制的要件。故独创性应在临摹品与复制品的关系，而不是临摹与复制的关系中讨论。
临摹与普通的复制方法固然不同，不是简单的机械式劳动，而是劳动者通过对原作品的观察和体会，凭借一定方法和技巧，人工再现原作的外在及内在神韵的过程。不管是印刷，复制还是拓印，可以重复进行，对于同一原作的复制成果千篇一律。但临摹不同，其为人工劳动，每一次下笔的功力和角度不可能完全一样，所以即使是同一个人的两次临摹，也不可能一模一样。不同人之间，由于技艺、判断、取舍上的不同，临摹的成果更是千差万别。比如国画大师临摹的画作，必然是普通画家难以匹及的。但临摹仍是复制，因为复制是“依照原件仿造或翻印”此类行为的上位概念，不可否认临摹亦是对原作的防造行为。虽然2001年修订的《著作权法》将临摹一词从复制概念中删除，但立法并未否定临摹的性质是复制，只是在尊重立法者意见的基础上，为避免法律条文剥夺临摹字画的可著作权性而为。刘春田教授认为，临摹虽然不同于其他形式的复制，但仍属于复制，而非创作。[1]在2012年11月故宫博物院组织的博物馆与法律研讨会上，李顺德教授也表示，临摹与复制并不是互相排斥的，临摹涉及复制，不是所有的临摹都不可以按复制对待，要分情况讨论。
有的学者提出广义临摹说，认为临摹应该分为“接触式临摹”和“非接触式临摹”，前者为复制行为，后者为狭义的临摹，不属于复制。也有人将以上两种行为称为“复制型临摹”和“创造型临摹”。此种区分说其实是将临摹中的“临”和“摹”分开讨论，“接触式临摹”即为“摹”，“非接触式临摹”即为“临”。但从字典中的定义来看，现在社会人们提起临摹时并不做区分，仅指非接触式的防造原作，接触式已被印刷、拓印等概念囊括。如果硬要区分广义的临摹和狭义的临摹，势必会使原本就模糊不清的临摹与复制的关系更加复杂。
因此，单从行为属性上来说，首先，现代意义上的临摹是一种手工复制行为，复制是上位概念，临摹是下位概念；其次，临摹不是著作权法意义上的复制，即不属于《著作权法》中“复制权”项下涵盖的行为模式。
三、临摹字画的著作权法定位
临摹不单单只是复制，很多情况下其亦是一种演绎手法。因此临摹字画，即临摹行为的成果，不是简单的复制品。
（一）临摹字画的可著作权性
临摹字画在艺术领域被视为作品，尤其是优秀的佳作。但这并不是著作权法意义上的作品，而是美术领域的称呼。只有构成著作权法上的作品，才能成为著作权保护的客体。
美国1976年《版权法》第101条[2]在解释演绎作品范围时，明确规定演绎作品（derivativework）包括艺术品的复制（artreproduction），因此临摹字画被直接赋予可著作权性，在符合其他规定时可以构成作品（work）。然而，英国、瑞士等国将“以已有的实用艺术品为样板，由另一位作者（以手工）再制一份”[3]的行为规定为复制，进而否定了临摹字画可著作权性。
我国立法没有对临摹的性质进行明确界定，因此临摹字画是否具有可著作权性则要看其是否满足作品的构成要件。根据现行《著作权法实施条例》对作品的定义，构成作品需具备三个条件：一是独创性，即由作者独立创作完成并体现作者的思想或个性；二是客观性，即可以某种形式表现出来并被人感知；三是可复制性，即可以复印、录音、录像等方式被制作成一份或多份。临摹字画作为一种有形物，具有客观性和可复制性。因此，临摹字画是否是作品的核心问题就在于其是否具有独创性。在独创性的判定原则上，我国学术界一般认为独创性的判定标准包括两个方面：一是作者独立完成，即一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果；二是体现一定的创作高度及作者的个性，即不是简单地依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或者程序（又称手法）推演而来。[4] 毋庸置疑，不是所有的临摹字画都具有独创性，因为独创性是要求一定的创作高度的。简单潦草的模仿一定不会构成作品。但临摹作为一种手工复制行为，使临摹字画承载了人工劳动。一件经过临摹者深思熟虑和反复研究，凭借高度经验技能创作出来的临摹字画，必然带有临摹者对于它的个性理解。因此，对于独立创作出来的渗透着临摹者独特的艺术修养，体现了不同于原作的个性，甚至超越原作水平的临摹字画，应当承认其独创性，给予著作权法上的保护。不能因为临摹属于复制就断然否定临摹也可以是一种再创作，否则将会导致司法实践中的不公和混乱，放任侵权行为的发生。1903年，美国的Holmes法官在Bleistein诉DonaldsonLithographingCo.案中也曾提出：“对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相象，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。”[5]
所以，“一切临摹字画都是作品”的论述是不正确的，“一切临摹字画都不是作品”亦是不可取的。“艺术家中的一部分，在临摹时不可能完全泯灭自己的个性”[6]，临摹字画中的一部分可以构成具有独创性的作品，具有可著作权性。
（二）临摹字画独创性判定中的悖论及回应
因独创性的判断标准与创作高度和个性挂钩，所以临摹作品的独创性判断中好像不可避免的会存在一个悖论。即一个美术家临摹的画与原作越接近，越会泯灭自己的个性。无限逼真与原作时，虽然创作者必然具有最高水平的绘画能力，但其几乎丧失了自己的主观意思，也便不具有独创性，不受著作权法保护。而低水平的临摹者反而会因为自己的画作与原作存在差异，被认为拥有了个性而获得著作权法的保护。如此，无疑会影响人们对于著作权法的正确认知。其实，此悖论之所以会存在，是因为没有对不同水平与不同创作目的临摹品进行区分。应当在遵循独创性判断标准的前提下，对临摹字画进行分情况讨论。
1.无限逼真的临摹字画
无限逼真与原作的，没有体现临摹者个性或思想的临摹字画不具有独创性，不是作品。张大千先生就曾强调临摹要“完全一丝不苟地描，绝对不能参入己意”。临摹者在此过程中无“己意”，则没有独立的创作意图，其创作行为没有将独创性的想法转化为现实，即使临摹者有极高的创作技能，花费了大量的时间和精力，其临摹的成果也不能构成作品。临摹者的声誉和高超技艺固然值得鼓励和赞赏，但由市场的供求规律保证其回报即可，并不必须通过著作权法予以认可，因为著作权法保护表达，“无限逼真”对于广大观众来说相当于“表达相同”，不能对基于原作的重复创作给予再次保护。假如对无限逼真的临摹字画也授予著作权的话，一旦临摹字画上的著作权人行使其权利，必将造成权利冲突、客体混乱、投机者以假乱真等后果。而且由于临摹品与原作几乎相同，如果有人不当使用了临摹品，可能会面临双重侵权，如何理清其中的法律关系，解决法律冲突势必是个难题。况且，很多情况下临摹者之所以会去临摹地栩栩如生，就是为了借接近原作之际，分享原作声誉带来的经济价值或者文化艺术价值。应当认识到这种价值收益是原作者基于创造性劳动赢来的，不能随意授予依已有形式而复制的效仿者。
此处有学者以临摹与写生等同为由，认为既然逼真的写生画作可以理所应当的视为作品甚至珍品，那么越逼真的临摹字画就越应享有著作权。但是，其忽略了一点，即写生的对象是现实生活中的人和物，其本身并不是享有著作权的表达，而临摹的对象是他人享有著作权的既有形式，或者虽然已进入公共领域，但曾经享有著作权的东西。写生是一次创作，而临摹是二次创作，是踩在前人的肩膀上的行为，不具有独创性的话，再逼真的复制也不能享有著作权。
2.临摹作品
如果临摹者在尊重原作者创作思想的基础上，在创作中融入了自己独特的思想感情，重现原作的同时发挥了自己的个性，此时的临摹字画具有独创性。此时，临摹不仅是复制，而是上升为一种演绎行为，一种创作行为，其行为的后果是创造了新的作品。所以，当临摹字画与原作具有差异，且此种差异并不是创作者的技能差异所导致的时候，“便具有了与原作品不同的独创性，此时就不再是临摹品而是创作作品，这种行为是临摹概念本身无法涵盖的，只能用创作来指称此种行为。”[7]只有在具备了一定的独创性的时候，临摹字画才能称自己为作品，进而享受著作权法保护。
3.低水平临摹字画
由于临摹者自身技能的不足而导致的低水平的临摹字画，没有达到基本的创作水平，不是作品，著作权更是无从谈起。不能仅仅因为临摹品与原作存在差异，就认为体现了作者的个性。相反，此时作者根本没有独立的创作意图，临摹品与原作的差异，“不是临摹者在选择表达上不同而形成的，因此也不构成独创性”[8]。当然，如果是对原作的随意丑化或者肆意篡改，根据现行《著作权法》，则会涉嫌侵犯原作的修改权和保护作品完整权等权利。
如上，通过判断有无独创性，对于临摹字画进行分类讨论，可能原本的悖论便不复存在。
四、临摹作品的保护模式
作为演绎作品，临摹作品取得完整著作权需要一个前提，即尊重原作的著作权。只有临摹者取得原著作权人的许可并且行使权利过程中不损害原著作权人的合法权益时，临摹作品才能充分享有并行使其著作权。否则可能侵犯原作者的署名权、保护作品完整权等，一旦临摹作品投入商业使用，其就会因“不净之手”而丧失法律保护的资格。当然，如果临摹的对象是保护期限届满进入公有领域的作品，则不需要经过著作权人许可，但仍要尊重作者的人身权利。如果是对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行的临摹，只需指明作者姓名和作品名称，尊重著作权人的其他权利即可，无需获得许可或支付报酬，因为此时属于合理使用行为。
五、结论
临摹是一事实行为，本质属性是一种手工复制，其本身“不包含对行为结果的判断，过多的纠缠临摹概念本身没有太多意义，反而会混淆著作权法的适用”[9]，应着眼于临摹这一行为的结果，是否对临摹品进行著作权法保护要看其是具有独创性的作品还是单纯的复制品。当临摹上升为演绎时，临摹便演变为创作行为，其行为的结果就是演绎作品，此时便产生了受著作权保护的新作品。（作者单位：中国政法大学）
《临摹字画的著作权法定位》本人撰写的一篇五千字左右的论文，是2012年11月参加故宫博物院院长组织的博物馆与法律研讨会上听各位著作权法专家发言有感而写，如有不当之处，烦劳教正。
参考文献
[1]刘春田.《知识产权法》[M].高等教育出版社，2000年版，第58页.
[2]“17U.S.C.§101–Definitions”[EB/OL].http：//www.law.cornell.edu/uscode/text/17/101，2013年01月03日访问.
[3]WIPO.《版权》月刊[J].1987年2月号.
[4]见前注[1]，第55-56页.
[5]Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.，[1903]188U.S.239，23S.Ct.298，47L.Ed.460（HolmesJ.）.
[6]郑成思.《临摹、独创性与版权保护》[J].《法学研究》，1996年第02期，第79页.
[7]潘天怡.《以独创性为标准判断临摹作品的著作权法保护》[J].《贵州大学学报（社会科学版）》，2012年第05期，第113页.
[8]见前注[7]，第113页.
[9]见前注[7]，第114页.