论文部分内容阅读
【摘要】：竞价排名方式已经成为网络搜索引擎服务提供商获取利润的最优途径，但是在为提供商带来利益的同时，竞价排名也给网络信息使用的第三人造成了相应的损害。第三人在受到损害之后，能否向搜索引擎服务提供商请求赔偿，请求的理论基础是什么，都成为法学界讨论的热点。文中将通过网络搜索引擎竞价排名的定义分析，并综合各国的现有责任承担模式，解析契约责任模式的利弊，探讨契约责任模式实施的可行性。
【关键词】：搜索引擎；竞价排名；网络信息；责任承担
网络中提供了众多的信息，在这个信息大爆炸的年代，如何快速有效的提取我们所需的信息成为关键。网络搜索引擎服务提供商就是为大家提供最基础的信息快速提取服务，这也是提供商的第一种工作模式——自然排名。然而，网络信息的数量每一分每一秒都在增长，增长量巨大，同时使得信息使用者不得不面对杂乱且未经过筛检排序的巨额信息，因此使用者如何更快速的提取出更为有效的信息成为了关键，这也就刺激了自然排名之外另一种模式——竞价排名的产生。
一、何谓竞价排名
竞价排名（Pay Per Click）指的是客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中的关键字排名，而搜索引擎按点击（或时间段）对它们进行计费的一种服务。[1]
这种竞价排名是在1996年开始在美国开始流行起来的，当时也是利用关键词把客户的公司网站进行优先排序（Preferred listings）。直到1999年Overture公司向美国专利局申请了专利，提出了广告商可以通过竞价在网络搜索结果中占据最佳广告位的系统和方案，这就是现在竞价排名模式的前身。
网络搜索引擎服务的提供商提供搜索服务是免费的，但是其又是企业公司性质，是以营利目的的，因此，搜索引擎服务提供商提供的竞价排名服务收入占营业收入的比重畸重。百度作为全球最大的中文搜索引擎服务提供商，据百度2008年第三季度财报显示，公司的线上营收为9.182亿元，占总营收的99.85%。而线上营收超过90%即来自竞价排名。[2]
竞价排名为企业带来利润的同时，也引发了很多的问题，其生存现状也是备受质疑。2008年可以说是百度陷入漩涡的一年，这一年中，中央电视台《新闻30分》连续两天报道百度的竞价排名黑幕，百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果，引发垃圾信息，涉及恶意屏蔽，被指为“勒索营销”，并引发了公众对其信息公平性与商业道德的质疑。[3]百度因为竞价排名受到了众多中小企业的起诉，案由是百度的竞价排名有滥用市场支配地位、涉嫌不正当竞争，竞价排名的境况十分堪忧，也面临着众多的诉讼案件和社会的指责。
在2016年发生的魏则西事件又一次把百度的竞价排名推到了风口浪尖。魏则西一家通过百度的竞价排名推广找到武警二院进行治疗，但是涉事医院并没有如宣传中那样有着先进技术，也没有与世界知名医院合作，最终魏则西在花掉巨额费用后最终不幸去世。网络虚假广告已切切实实影响到人们的实际生活，高额利益与较低的违法成本完全不对称，使得不少虚假广告发布者选择铤而走險。而没有尽到审查义务的网络推广企业也起到了巨大的推手作用。[4]这也是“魏则西之死”后，众多网民都认为百度应该为其竞价排名提供的虚假信息负责的原因。
竞价排名带来了巨额利益，但是相应的也带来了虚假信息，那么作为虚假信息的网络发布者——搜索引擎服务提供商，是否该为其提供的虚假信息负责，该负何种责任？虚假信息的使用者因使用竞价排名的信息而遭受损失，依据什么法律请求赔偿，其请求权基础又是什么呢？
二、契约责任模式
契约责任模式即合同责任模式，即第三人因使用虚假信息可以依据当事人双方签订的合同请求赔偿。在此类事件中，搜索引擎服务提供商与接受竞价排名服务的企业之间是存在合同的，并通过协议确定双方的权利和义务，搜索引擎提供商为企业进行网络推广，接受竞价排名的企业为网民的点击按次进行付费，双方之间成立的是服务合同。因此为了在现有的理论基础上解决问题，许多德国学者倾向于对合同关系的范围进行拟制和扩张，把第三人纳入到合同法的保护领域，使第三人的损失能够得到合同法上的救济。[5]
这种第三人能够依据合同请求赔偿，更类似于“默示的咨询合同”。这是指即使第三人并没有与搜索引擎服务提供商签订相关合同，但是在满足一些特定的要件后，可以默示第三人与提供商之间签订了合同，从法律上拟制两者合同关系。要件包括：第一，第三人有相关有力证据证明使用了竞价排名虚假信息；这就要求第三人能够提供出相关的有力证据，证明自己对信息的使用。第二，第三人是依据相关的虚假信息作出了决定性的意思表示；信息必须对第三人有重大的意义，据此，第三人作出了关系重大的决定。第三，提供商可以预见信息的使用者；譬如百度通过竞价排名，将某医院排在了首位，其应当预见到会有某些病人是依据其提供的信息寻求救治。如果采用这种默示的咨询合同对第三人进行救济，可以有效的限制第三人的范围，使提供商对合理范围内的信息使用者负责，并且也为第三人提供了新的救济途径。
但是，有些学者认为默示的咨询合同也存在相应的弊端。第一，这是通过法律拟制了新的合同关系，但是此种扩张本身就违反了合同的相对性原则；合同的相对性是合同法的一个基本原则，合同就可以对双方的权利义务进行固定和规制，并对双方产生相应的拘束。第二，拟制的合同关系违反了合同意思表示自愿自由的原则；虽然通过拟制强行将第三人与提供商联系起来，这是从企业必须承担社会责任的角度出发的，是倾向保护第三人的，反言之，提供商就是被强行拉入了一个没有经过自由意思表示的合同关系中，侵犯了提供商的意思自治。第三，在这种关系中，第三人和提供商的权利和义务并不对等；第三人可以向提供商请求赔偿，但是提供商并不能从中获得什么权利，因此具有不对等性。
但是笔者认为，采用“默示的咨询合同”解决问题是可取的。首先，默示的咨询合同构成要件明确而严格。因为构成要件的苛刻，已经为提供商剔除了一部分第三人，并没有加重加大提供商的责任承担范围。而且在构成要件中将证明责任置于第三人之上，因此双方在证据提供方面是较为平等的。其次，这种法律拟制，本身就是对合同进行的相应扩张，因此对于有些学者认为拟制的合同关系违反了相关合同原则的说法，笔者认为既已拟制，可以进行相关的拓展。最后，对于权利义务的不对等性，笔者认为即使提供商并没有在第三人之上获利，但是第三人为接受竞价排名的企业创造了相关的利益，而这种点击也为搜索引擎提供商创造了每次点击的付费，因此，不能说提供商对第三人只有义务而没有权利。
综上所述，默示的咨询合同这种拟制的合同关系，可以为第三人提供相关救济，也可以起到规制提供商只追逐利益，忽视社会责任的作用。因此，契约责任模式是可以对竞价排名作出有效规制的，有可取之处。
注释：
[1]文炯.搜索引擎之竞价排名研究[J].江西图书馆学刊，2006，01：117-119.
[2]金定海.百度，还是百不度？——关于百度竞价排名的思考[J].中国广告，2009，02：105.
[3]姜含笑.百度竞价排名的“原罪”[J].经营者，2008，Z5：66-67.
[4]斯涵涵.“竞价排名”不应成虚假广告帮凶[N].海南日报，2016-05-03A05.
[5]刘向东.专家不实陈述对第三人责任研究[D].云南大学，2015.
【关键词】：搜索引擎；竞价排名；网络信息；责任承担
网络中提供了众多的信息，在这个信息大爆炸的年代，如何快速有效的提取我们所需的信息成为关键。网络搜索引擎服务提供商就是为大家提供最基础的信息快速提取服务，这也是提供商的第一种工作模式——自然排名。然而，网络信息的数量每一分每一秒都在增长，增长量巨大，同时使得信息使用者不得不面对杂乱且未经过筛检排序的巨额信息，因此使用者如何更快速的提取出更为有效的信息成为了关键，这也就刺激了自然排名之外另一种模式——竞价排名的产生。
一、何谓竞价排名
竞价排名（Pay Per Click）指的是客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中的关键字排名，而搜索引擎按点击（或时间段）对它们进行计费的一种服务。[1]
这种竞价排名是在1996年开始在美国开始流行起来的，当时也是利用关键词把客户的公司网站进行优先排序（Preferred listings）。直到1999年Overture公司向美国专利局申请了专利，提出了广告商可以通过竞价在网络搜索结果中占据最佳广告位的系统和方案，这就是现在竞价排名模式的前身。
网络搜索引擎服务的提供商提供搜索服务是免费的，但是其又是企业公司性质，是以营利目的的，因此，搜索引擎服务提供商提供的竞价排名服务收入占营业收入的比重畸重。百度作为全球最大的中文搜索引擎服务提供商，据百度2008年第三季度财报显示，公司的线上营收为9.182亿元，占总营收的99.85%。而线上营收超过90%即来自竞价排名。[2]
竞价排名为企业带来利润的同时，也引发了很多的问题，其生存现状也是备受质疑。2008年可以说是百度陷入漩涡的一年，这一年中，中央电视台《新闻30分》连续两天报道百度的竞价排名黑幕，百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果，引发垃圾信息，涉及恶意屏蔽，被指为“勒索营销”，并引发了公众对其信息公平性与商业道德的质疑。[3]百度因为竞价排名受到了众多中小企业的起诉，案由是百度的竞价排名有滥用市场支配地位、涉嫌不正当竞争，竞价排名的境况十分堪忧，也面临着众多的诉讼案件和社会的指责。
在2016年发生的魏则西事件又一次把百度的竞价排名推到了风口浪尖。魏则西一家通过百度的竞价排名推广找到武警二院进行治疗，但是涉事医院并没有如宣传中那样有着先进技术，也没有与世界知名医院合作，最终魏则西在花掉巨额费用后最终不幸去世。网络虚假广告已切切实实影响到人们的实际生活，高额利益与较低的违法成本完全不对称，使得不少虚假广告发布者选择铤而走險。而没有尽到审查义务的网络推广企业也起到了巨大的推手作用。[4]这也是“魏则西之死”后，众多网民都认为百度应该为其竞价排名提供的虚假信息负责的原因。
竞价排名带来了巨额利益，但是相应的也带来了虚假信息，那么作为虚假信息的网络发布者——搜索引擎服务提供商，是否该为其提供的虚假信息负责，该负何种责任？虚假信息的使用者因使用竞价排名的信息而遭受损失，依据什么法律请求赔偿，其请求权基础又是什么呢？
二、契约责任模式
契约责任模式即合同责任模式，即第三人因使用虚假信息可以依据当事人双方签订的合同请求赔偿。在此类事件中，搜索引擎服务提供商与接受竞价排名服务的企业之间是存在合同的，并通过协议确定双方的权利和义务，搜索引擎提供商为企业进行网络推广，接受竞价排名的企业为网民的点击按次进行付费，双方之间成立的是服务合同。因此为了在现有的理论基础上解决问题，许多德国学者倾向于对合同关系的范围进行拟制和扩张，把第三人纳入到合同法的保护领域，使第三人的损失能够得到合同法上的救济。[5]
这种第三人能够依据合同请求赔偿，更类似于“默示的咨询合同”。这是指即使第三人并没有与搜索引擎服务提供商签订相关合同，但是在满足一些特定的要件后，可以默示第三人与提供商之间签订了合同，从法律上拟制两者合同关系。要件包括：第一，第三人有相关有力证据证明使用了竞价排名虚假信息；这就要求第三人能够提供出相关的有力证据，证明自己对信息的使用。第二，第三人是依据相关的虚假信息作出了决定性的意思表示；信息必须对第三人有重大的意义，据此，第三人作出了关系重大的决定。第三，提供商可以预见信息的使用者；譬如百度通过竞价排名，将某医院排在了首位，其应当预见到会有某些病人是依据其提供的信息寻求救治。如果采用这种默示的咨询合同对第三人进行救济，可以有效的限制第三人的范围，使提供商对合理范围内的信息使用者负责，并且也为第三人提供了新的救济途径。
但是，有些学者认为默示的咨询合同也存在相应的弊端。第一，这是通过法律拟制了新的合同关系，但是此种扩张本身就违反了合同的相对性原则；合同的相对性是合同法的一个基本原则，合同就可以对双方的权利义务进行固定和规制，并对双方产生相应的拘束。第二，拟制的合同关系违反了合同意思表示自愿自由的原则；虽然通过拟制强行将第三人与提供商联系起来，这是从企业必须承担社会责任的角度出发的，是倾向保护第三人的，反言之，提供商就是被强行拉入了一个没有经过自由意思表示的合同关系中，侵犯了提供商的意思自治。第三，在这种关系中，第三人和提供商的权利和义务并不对等；第三人可以向提供商请求赔偿，但是提供商并不能从中获得什么权利，因此具有不对等性。
但是笔者认为，采用“默示的咨询合同”解决问题是可取的。首先，默示的咨询合同构成要件明确而严格。因为构成要件的苛刻，已经为提供商剔除了一部分第三人，并没有加重加大提供商的责任承担范围。而且在构成要件中将证明责任置于第三人之上，因此双方在证据提供方面是较为平等的。其次，这种法律拟制，本身就是对合同进行的相应扩张，因此对于有些学者认为拟制的合同关系违反了相关合同原则的说法，笔者认为既已拟制，可以进行相关的拓展。最后，对于权利义务的不对等性，笔者认为即使提供商并没有在第三人之上获利，但是第三人为接受竞价排名的企业创造了相关的利益，而这种点击也为搜索引擎提供商创造了每次点击的付费，因此，不能说提供商对第三人只有义务而没有权利。
综上所述，默示的咨询合同这种拟制的合同关系，可以为第三人提供相关救济，也可以起到规制提供商只追逐利益，忽视社会责任的作用。因此，契约责任模式是可以对竞价排名作出有效规制的，有可取之处。
注释：
[1]文炯.搜索引擎之竞价排名研究[J].江西图书馆学刊，2006，01：117-119.
[2]金定海.百度，还是百不度？——关于百度竞价排名的思考[J].中国广告，2009，02：105.
[3]姜含笑.百度竞价排名的“原罪”[J].经营者，2008，Z5：66-67.
[4]斯涵涵.“竞价排名”不应成虚假广告帮凶[N].海南日报，2016-05-03A05.
[5]刘向东.专家不实陈述对第三人责任研究[D].云南大学，2015.