摘 要：“紅头文件”在行政机关实施和执行法律、法规及国家政策的过程中发挥着重要作用，与公共事务的管理、公共利益的维护和私人权益的保障息息相关。而目前大量违法、不适当的“红头文件”存在，严重地侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益，不利于公共利益的维护和增进，与依法治国、建设社会主义法治国家的愿景相背离。因此，有必要实现对行政规定的良好规制。而行政复议关于“红头文件”的审查制度是相关监督救济机制中的重要一环，应当予以重视和完善，以裨益于对“红头文件”的规制体系的建立。
　　关键词：红头文件；行政复议；规范性文件
　　一、何为“红头文件”
　　“红头文件”，在中国又有多种其他称谓：规范性文件，其他规范性文件，行政规范性文件，其他行政规范性文件，具有普遍约束力的决定、命令，规章以外的其他规范性文件，非立法性行政规范，行政规范等。
　　依据《党政机关公文处理办法》分类，行政规定有以下几种形式：决议、决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要等。各种公文种类对应其特定之内容，比如“请示”为下级机关因相应事务向上级请为指示、批准时所用，“答复”为后者对前者的请示所作出的回复。
　　现代社会，从“警察国”到“福利国家”的转变，使得行政权急速扩张，职能从原有的维护国家和社会安全，为公民提供生存保障逐渐演扩大到为公民提供公共服务。行政手段也从以往单纯依靠强制到现在涵盖了诸如行政合同、指导等非强制行政手段之应用。从“警察行政”至“给付行政”之转换，行政公务事项大量增加，直接导致了行政权丰富化。传统的法律制定天然的滞后性特点以及制定程序冗杂之现实，决定其越来越难以满足和回应现代社会发展的需要。而行政主体在专业领域内较之立法机关和司法部门特有的效率优势和广阔专业技术知识视野就越来越凸显出来。行政机关面对如此巨大复杂的行政任务，常常需要快速作出政策制定、调整和反应，而行政规定的制定要比出台一部法规、规章简单的多且有些事项本身就没有必要专门去制定一个规章以上层级的“立法”。甚至那些并无行政立法权之行政机关更需要出台一些规范性文件，从而实现其所肩负之行政权之行使，以完成任务。因此，大量行政规定之出现成为了现代行政国发展之难阻之势。从法治发展的角度来看，这也符合行政管理趋势和行政法治规律。无论是过去、现在抑或将来，行政规定都正在发挥着愈加显要之作用，但同时，它也存在大量的问题。
　　二、行政复议对“红头文件”的现行审查制度
　　以工商部门为例，行政复议所遵循的规定主要有：（一）《行政复议法》第七条规定了行政相对人据以作出具体行政行为之国务院部门规定，县级以上地方各级政府和它部门之规定或者乡、镇政府之规定非法的，可以一并申请予以附带审查。也特别作了声明排除了国务院部、委及地方政府规章。其对于规章之审查依据相关法律、法规进行。而且国务院及其办公厅、法律、法规授权组织的规定都被排除在了其外，该规定的积极意义就是把部分“红头文件”纳入到行政复议受案范围内，稍稍扩大了复议之受案范围；（二）该法第二十六条对“有关规定”附带审查之处理加以了规定，复议机关有处理权者，当于30天内处理，无权则应该于7天内依法定程序转送有处理权机关，后者应于60天内依法解决。处理过程里，中止审查具体行政行为；（三）《行政复议实施条例》第二十四条规定，对省以下垂直领导之部门作出之具体行政行为不服，可向其本级政府或上一级主管部门申请复议；（四）另外，工商总局出台之复议程序规则规定，不服省级工商局作出之具体行政行为，也可以向其属地政府申请复议。并于第二十五条中对附带审查作出了相关规定，工商总局有处理权的，30天内处理，无权则于7天内依法移送至有权机关。而有些部门则建立了自己的复议制度，如税务总局。但是这些依然存在诸多问题，比如虽然直接明确排除了对于规章的审查，但是依然不能够对“规定”的范围加以理清。而且，对于这些“规定”仅能够“附带性”申请复议并缺乏对复议决定效力的规定。因此，很多学者都主张继续放宽行政复议范围。也有学者进一步指出，就扩大之方向而言，应将诸如抽象行政行为、内部行政行为、法律、法规授权组织行为，皆可以考虑被囊括到行政复议范围里。
　　三、对目前行政复议对“红头文件”审查制度的反思
　　我国目前行政复议案件量虽然较大，但比之行政诉讼要少很多。这是由很多因素造成的。在复议案件中，作出维持决定及申请人撤回申请之案件占有绝对大之比例，而作出撤销、变更、确认违法之决定却寥寥无几。在“红头文件”附带审查方面来讲：其一、附带审查不彻底，没有囊括所有“红头文件”；其二、公民整体法律素质仍然较低，本来能够判断出一个具体行政行为所依据的相关规定可能违法的行政相对人就少之又少。进而一个部门作出具体行政行为依据的“红头文件”往往就是其上级主管部门或者业务有关联的部门、其本级或上级政府所作出的。而在复议中，“红头文件”由行政机关自己“附带审查”，现实往往因为部门或者地方利益保护，形同虚设；其三、现行制度并没有关于申请人参与审查和提出异议的权利和程序规定，其被拒绝于审查程序之外，无疑是对其最基本的知情权和提出意见、申辩权利的一种侵害；其四、《行政复议法》第二十六条所规定之“有权机关”到底怎么解读和界定也是一个法律难题。它存在多个行政机关对同一“红头文件”同时拥有审查权的可能性，可能包括制定相关“红头文件”的行政机关、有权监督机关，相关业务指导部门及同级人民政府等。仅仅对于该事项之判断就可能极度减损行政复议之效率。其五、对于其审查的范围，一般也仅仅是合法性审查，但如何审查，依何程序，没有规定。因此，复议对于具体行政行为的撤销和变更本身就十分罕见，更别提“红头文件”了。
　　结语
　　行政复议对“红头文件”的审查对“红头文件”规制制度的建立和完善尤为重要，未来要注重行政系统内部监督的作用，扩大行政复议的附带审查范围，甚至可以以环保、食品安全等领域为突破口，尝试建立和完善对行政规定的直接审查制度。由此，实现对于行政规定的全面、有效规制，保障政府依法行政，保护公民合法权益，以裨益我国行政法治之建设。
　　（作者单位：中国政法大学法学院）