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摘要：股东代表诉讼，又称派生诉讼，其在我国建立的时间不长，司法实践的经验还不多，制度上的缺陷在所难免。本文笔者试对可能遇到的股东代表诉讼制度的几个疑难问题进行探讨，希望对该新制度的完善有所裨益。
关键词：股东代表诉讼；诉讼管辖；诉讼赔偿
中图分类号：F123文献标识码：A文章编号：1671-864X（2015）12-0093-01
一、股东代表诉讼制度的法律属性问题
股东代表诉讼制度的法律属性，学术界存有诸多讨论。笔者认为，股东代表诉讼制度在法律上具备代位性及代表性的双重属性。说它具备代位性是因为该诉讼的提起所基于的是一种共益权，其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体，胜诉的效果则表现为公司利益的取得或损失的避免，其代位性非常明显。说它具备代表性则是因为除提起诉讼的原告股东外，公司还有其他股东，而为禁止和避免多重诉讼的原则而世界各国的立法均规定原告股东的起诉行为的效力及于公司和其他股东，这就赋于了原告股东起诉行为的代表性，而这种代表性又是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点，因此，其具有明显的代表性。
二、特殊情形下能否避开“前置程序”问题
股东提起代表诉讼的“前置程序”又称“用尽公司内部救济规则”，其法律依据是我国《公司法》第152条的规定。对于原告股东豁免履行前置程序，公司法仅规定：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”这一种情形。实践中，一些小规模的公司中，侵害公司利益的执行董事（或监事）与监事（或执行董事）有着近亲属关系时，原告股东是否仍须严守“用尽公司内部救济程序规则”？对此问题，目前尚无理论上和实务上的探讨。我国是一个重亲情的国家。这种国情造就了在我国的一些公司中，如果“家族股东”侵害公司利益时，家族之外的股东要想通过与该侵权人存在近亲属关系的执行董事或者监事去追究那些侵权人也纯属不可能。笔者建议，对于侵害公司利益的执行董事（或监事）与监事（或执行董事）有着近亲属关系时，或者侵权股东与执行董事或监事存在近亲属关系时，原告股东可以不遵守“用尽公司内部救济程序规则”直接起诉该侵害公司利益的执行董事、监事或股东。
三、诉讼管辖问题
对于我国股东代表诉讼管辖的规定，我国一小部分学者认为，由于公司为实质性的原告，公司应当向哪个法院提起诉讼，作为股东代表诉讼中原告股东也应当向哪个法院提起诉讼，具体来说，民诉法规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则完全适用，这也可保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系的协调。
笔者认为，既然我国要设立股东代表诉讼制度，那么在民诉法或公司法中作出明确的专属管辖的规定是有必要的，即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如代表诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使代表诉讼成为破坏公司稳定的祸首。
四、关于原告股东撤诉、和解等行为的限制问题
为了防止原告股东与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解等方式损害公司和其他股东的利益，各国法律通常对原告股东的和解和撤诉行为予以限制。新修订的《公司法》未对此作出规定。笔者认为，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权加以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。
“完善立法、严格执法。”①笔股东代表诉讼制度虽然已被新修订的《公司法》所确认，但鉴于其是一个较为复杂的具有很强系统性的问题。者希望最高人民法院能借鉴各国股东代表诉讼制度并结合我国实际，抓紧制订股东代表诉讼制度的司法解释，以规范股东代表诉讼制度在民事诉讼程序中正常进行，并在实践中发现问题以为日后的正式立法提供借鉴。
五、诉讼赔偿问题
股东代表诉讼中，原告无论胜诉还是败诉，相关的诉讼赔偿问题都是焦点。就此，笔者结合各国立法及我国司法实践，建议如下：首先，在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，并负担诉讼费以及原告股东为此所付出的其他费用。所谓其他费用，主要是指诉讼中除诉讼费外必然需要支出的律师费、交通费等其他诉讼合理支出费用。鉴于股东起诉的利他性，法律必须合理地确定该类费用的承担者，否则股东会因为可能将由自己承担该类费用（可能数目较大）而不愿诉讼，从而使公司利益失去应有的制度性保护。因为原告股东毕竟是为公司的利益而提起诉讼且既然部分胜诉也就说明其并无滥讼行为，由公司负担本应由其负担的费用有利于股东维权的积极性，从而最终也是更为有力地维护了公司的利益。
在原告败诉的情况下，笔者主张借鉴《日本商法》第268条第二款：“股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。”之规定，对原告股东实行有限补偿原则，即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，反之，则即便败诉也不负赔偿责任。而该恶意应严格限定为“明知诉讼是不适当且有害于公司的”以避免善意原告因败诉而承担不合理的损失。
注释：
①周海博. 网络伦理失范及其法律应对[N]. 光明日报，2014-08-26第7版.
参考文献：
[1]陈龙.我国股东代表诉讼制度若干问题研究[D].吉林大学，2013.
[2]李宁顺.股东代表诉讼当事人制度研究[J].求索，2006（06）135.
作者简介：商丽娟（1990.10-），女，山东菏泽人，汉族，沈阳师范大学法学院2013级硕士研究生，法律（非法学）专业。
关键词：股东代表诉讼；诉讼管辖；诉讼赔偿
中图分类号：F123文献标识码：A文章编号：1671-864X（2015）12-0093-01
一、股东代表诉讼制度的法律属性问题
股东代表诉讼制度的法律属性，学术界存有诸多讨论。笔者认为，股东代表诉讼制度在法律上具备代位性及代表性的双重属性。说它具备代位性是因为该诉讼的提起所基于的是一种共益权，其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体，胜诉的效果则表现为公司利益的取得或损失的避免，其代位性非常明显。说它具备代表性则是因为除提起诉讼的原告股东外，公司还有其他股东，而为禁止和避免多重诉讼的原则而世界各国的立法均规定原告股东的起诉行为的效力及于公司和其他股东，这就赋于了原告股东起诉行为的代表性，而这种代表性又是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点，因此，其具有明显的代表性。
二、特殊情形下能否避开“前置程序”问题
股东提起代表诉讼的“前置程序”又称“用尽公司内部救济规则”，其法律依据是我国《公司法》第152条的规定。对于原告股东豁免履行前置程序，公司法仅规定：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”这一种情形。实践中，一些小规模的公司中，侵害公司利益的执行董事（或监事）与监事（或执行董事）有着近亲属关系时，原告股东是否仍须严守“用尽公司内部救济程序规则”？对此问题，目前尚无理论上和实务上的探讨。我国是一个重亲情的国家。这种国情造就了在我国的一些公司中，如果“家族股东”侵害公司利益时，家族之外的股东要想通过与该侵权人存在近亲属关系的执行董事或者监事去追究那些侵权人也纯属不可能。笔者建议，对于侵害公司利益的执行董事（或监事）与监事（或执行董事）有着近亲属关系时，或者侵权股东与执行董事或监事存在近亲属关系时，原告股东可以不遵守“用尽公司内部救济程序规则”直接起诉该侵害公司利益的执行董事、监事或股东。
三、诉讼管辖问题
对于我国股东代表诉讼管辖的规定，我国一小部分学者认为，由于公司为实质性的原告，公司应当向哪个法院提起诉讼，作为股东代表诉讼中原告股东也应当向哪个法院提起诉讼，具体来说，民诉法规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则完全适用，这也可保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系的协调。
笔者认为，既然我国要设立股东代表诉讼制度，那么在民诉法或公司法中作出明确的专属管辖的规定是有必要的，即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如代表诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使代表诉讼成为破坏公司稳定的祸首。
四、关于原告股东撤诉、和解等行为的限制问题
为了防止原告股东与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解等方式损害公司和其他股东的利益，各国法律通常对原告股东的和解和撤诉行为予以限制。新修订的《公司法》未对此作出规定。笔者认为，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权加以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。
“完善立法、严格执法。”①笔股东代表诉讼制度虽然已被新修订的《公司法》所确认，但鉴于其是一个较为复杂的具有很强系统性的问题。者希望最高人民法院能借鉴各国股东代表诉讼制度并结合我国实际，抓紧制订股东代表诉讼制度的司法解释，以规范股东代表诉讼制度在民事诉讼程序中正常进行，并在实践中发现问题以为日后的正式立法提供借鉴。
五、诉讼赔偿问题
股东代表诉讼中，原告无论胜诉还是败诉，相关的诉讼赔偿问题都是焦点。就此，笔者结合各国立法及我国司法实践，建议如下：首先，在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，并负担诉讼费以及原告股东为此所付出的其他费用。所谓其他费用，主要是指诉讼中除诉讼费外必然需要支出的律师费、交通费等其他诉讼合理支出费用。鉴于股东起诉的利他性，法律必须合理地确定该类费用的承担者，否则股东会因为可能将由自己承担该类费用（可能数目较大）而不愿诉讼，从而使公司利益失去应有的制度性保护。因为原告股东毕竟是为公司的利益而提起诉讼且既然部分胜诉也就说明其并无滥讼行为，由公司负担本应由其负担的费用有利于股东维权的积极性，从而最终也是更为有力地维护了公司的利益。
在原告败诉的情况下，笔者主张借鉴《日本商法》第268条第二款：“股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。”之规定，对原告股东实行有限补偿原则，即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，反之，则即便败诉也不负赔偿责任。而该恶意应严格限定为“明知诉讼是不适当且有害于公司的”以避免善意原告因败诉而承担不合理的损失。
注释：
①周海博. 网络伦理失范及其法律应对[N]. 光明日报，2014-08-26第7版.
参考文献：
[1]陈龙.我国股东代表诉讼制度若干问题研究[D].吉林大学，2013.
[2]李宁顺.股东代表诉讼当事人制度研究[J].求索，2006（06）135.
作者简介：商丽娟（1990.10-），女，山东菏泽人，汉族，沈阳师范大学法学院2013级硕士研究生，法律（非法学）专业。