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摘 要：近年来，涉及电子数据加密的刑事案件不断增多。执法机关处理这类案件时，倾向于通过强制手段迫使犯罪嫌疑人、被告人提交密码或加密数据，而这样的做法引来了关于该行为是否违反不得强迫自证其罪的争论。美国近期相关判例对这一问题表明了态度：强制提交加密数据不违反美国宪法第五修正案的规定。这就意味这强制提交加密数据具有其合宪性。对这一问题的讨论就我国而言也有相当的借鉴性。
关键词：密码；加密数据；宪法第五修正案；自证其罪
中图分类号：D971.2；DD911；DD915 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）29-0227-02
作者简介：曾薇（1990-），女，汉族，四川广安人，重庆邮电大学硕士研究生在读，研究方向：诉讼法学及网络知识产权保护。
随着电子数据加密的普遍应用和加密技术的不断升级，加密文档对刑事侦查带来的挑战也日益突出。通常情况下，当执法机关在面临加密文档无法破解时，他们会聘请密破译方面的专家对该文档进行技术破解，但这样做的缺陷在于：一，对计算机设备的搜查由于没有明确的范围限制，这将导致每一次都搜查活动都极易转化为“过度”的搜查。二，无论设备加密与否，都将涉及对被搜查人隐私权侵犯的问题，这也极易成为被搜查人抗辩的理由。三，专家破译也仅能解决一部分简单的加密文档，而当前的实际情况却是，加密技术广泛运用，而能够破解密码的专家资源稀少。最后，也是执法机构最青睐的解决方案——强制被告人或犯罪嫌疑人提交密码或加密数据的解密副本。这样做的好处是节省了司法资源，使执法机构免受“过度而随意”的搜查带来的风险。但这又引出了一个关键性的问题：强制被告人、犯罪嫌疑人提交密码或加密数据的行为是否已经构成了强迫自证其罪？
一、美国强制提交加密数据的实践
近年来，因加密数据导致司法侦查受阻的案件开始慢慢增多。在美国，通常情况下执法机关会传唤被告人提交密码或加密数据。然而根据美国宪法第五修正案的规定：“任何人不得被强迫证明自己有罪”，因此这类案件的处理结果备受人们的关注。
In re Boucher（2009）①案：Boucher从加拿大入境美国时，被边境执法人员发现在他携带的笔记本电脑里藏有大量儿童色情图片，执法人员将他逮捕并关闭了电脑。当检察官再次查看他的电脑时，发现电脑在关闭以后，藏有非法图片的Z盘已经自动加密了。法院通过传票的形式要求Boucher提供Z盘的密码，但他以宪法第五修正案特权为由拒绝提供。法院最终裁决要求Boucher提交加密内容的副本。
United States v.Kirschner（2010）②案：Kirschner被指控涉嫌私藏儿童色情图片。检察官传唤他提交密码，以获取进一步的证据。Kirschner认为此举违反了自证其罪的规定，要求法院撤销该传唤。密歇根州东部法院认为要求被告人提供密码的行为构成了费希尔案中所确立的“获取人脑中信息”的规定，因此认定执法机关的行为违反了宪法第五修正案的规定，最终撤销了该传唤。
United States v.Doe（2012）③案：Doe同样被下达传票要求提供加密文件的密码。他拒绝提供密码后被判处藐视法庭罪。最终他的上诉请求得到了支持，第十一巡回上诉法院认为地方法院的行为违宪。
United States v.Fricosu（2012）④案：Fricosu被指控参与抵押贷款诈骗，科罗拉多州地区法院下令要求她前提供电脑中相关加密数据的副本，否则她将面临藐视法庭罪的惩罚。本案法官Robert Blackburn认为该令状要求并未与宪法第五修正案的规定相违背。
二、强制提交加密数据是否违反自证其罪的争论
Boucher案中，佛蒙特州地方法院绕过了强制被告人提交密码，直接要求被告人提交政府已知的加密内容。那么这一行为就不构成1976年名的费希尔判例中所确立的，适用第五修正案特权所需具备的三项条件：强迫、归罪和导致自我归罪的言辞或语言交流。⑤因为执法机关已知的加密内容并不是执法人员强迫被告人做出的言词交流。在Kirschner案和Doe案中，地方法院和巡回上诉法院都一致认为强迫被告人提交密码的行为构成了“强迫归罪的言词交流”。即使是在Fricosu案中，法官也只是要求被告人提供加密数据本身而不是密码。据此，我们可以大致的得出结论认为美国法院对政府强制被告人提供密码的行为是持否定态度的，而对于政府强制被告人提供加密数据副本的行为却是支持的。
在美国学界，对于加密数据的性质问题仍有诸多争论。例如，John Larkin认为密码本身虽是产生于人脑之中，但却以计算机语言的方式被记录了下来，应属于既存的书面信息，与其他商业信息甚至生物信息（如指纹、血液等）性质相同，因此不应被排除在第五修正案之外。并且，他认为强制提交密码与提交加密数据两者之间并无本质区别，只是相比强制被告人提交密码，强制其提交加密数据的风险性更小。
三、强制提交加密数据的合宪性分析
（一）从宪法利益的角度分析
美国宪法第五修正案赋予了被告人不得被强迫自证其罪的特权以防止政府权力的滥用，这是从人权保护的角度保障了被告人的利益。当然，宪法同样也保障更为广泛的潜在受害人的利益。只有达到两者利益的平衡，才能真正实现宪法的价值。然而，随着电子加密技术的不断发展，加密文档越来越有效的成为犯罪分子隐匿犯罪证据的工具。此时，对受害者而言，他们受侵犯的利益也在不断的扩大。在反侦查方面，犯罪分子有了更强大的“盾”。相应地，侦查机关理应有更锐利的“矛”，才能与之抗衡，以实现宪法利益的平衡。
（二）从程序合法性的角度分析
在搜查计算机加密设备的过程中，由于电子数据不具有“一眼看清”的特征，甚至难以判断是否与案件相关，这就使得对电子数据的搜查都极易转变为过度的搜查。而以传票的方式强制被告人自己提交加密数据不仅免去了警方在海量的电子数据中寻找证据的复杂过程，而且能够避免警方读取不相关的私人信息，保障了被告人的隐私权。当然，强制提交的范围应给予严格的限制。首先，强制提交的前提是要有明显的初步证据证明加密文档或加密设备中隐匿了犯罪证据。其次，传票应载明强制提交的具体范围，避免所提交的数据范围过宽。最后，为保障强制提交的顺利实施，还应建立相应的制度保障机制。
四、强制提交加密数据对中国的启示
我国刑事诉讼法同样规定了：“不得强迫任何人证实自己有罪”。因此，在我国，也存在着强制被告人提交加密数据的行为可能导致与刑事诉讼法基本原则相违背的问题。由于我国并没有建立起如英美法系国家那样完善的令状制度，因此在加密数据的获取方式上，我国并没有相应完善的程序性规定。当前最重要的是，我国对反对强迫自证其罪没有细化的规定。究竟何种情况属于强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪并没有十分明确的界限。因此有必要首先对“自证其罪”的内涵做出明确的规定（如Fisher案所确立的标准）。其次，应该考虑在何种情况下，执法机构才能合法的强制犯罪嫌疑人、被告人提交密码或加密数据。也就是说，要明确强制提交加密数据的适用范围。同时，强制提交加密数据的手段与方式也要合法化。这需要建立一整套完整的制度系统来保障强制提交加密数据这一程序的合法有效性。最后，还应当考虑建立合理的保障制度，来约束犯罪嫌疑人、被告人服从执法机构的强制措施。
[ 注 释 ]
①In re Boucher，No.2：06-mj-91，2009 WL 424718，（D.Vt.Feb.19，2009）.
②United States v.Kirschner，No.09-MC-50872，2010 WL 1257355，（E.D.Mich.Mar.30，2010）.
③United States v.Doe（In re：Grand Jury Subpoena Duces Tecum Dated March 25，2011）.
④United States v.Fricosu，No.10-cr-00509-REB-02，2012 U.S.Dist.LEXIS 11083，（D.Colo.Jan.23，2012）.
⑤陈芳，吴宏耀.费希尔案与反对强迫自我归罪特权[J].中国审判，2007（12）：6.
关键词：密码；加密数据；宪法第五修正案；自证其罪
中图分类号：D971.2；DD911；DD915 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）29-0227-02
作者简介：曾薇（1990-），女，汉族，四川广安人，重庆邮电大学硕士研究生在读，研究方向：诉讼法学及网络知识产权保护。
随着电子数据加密的普遍应用和加密技术的不断升级，加密文档对刑事侦查带来的挑战也日益突出。通常情况下，当执法机关在面临加密文档无法破解时，他们会聘请密破译方面的专家对该文档进行技术破解，但这样做的缺陷在于：一，对计算机设备的搜查由于没有明确的范围限制，这将导致每一次都搜查活动都极易转化为“过度”的搜查。二，无论设备加密与否，都将涉及对被搜查人隐私权侵犯的问题，这也极易成为被搜查人抗辩的理由。三，专家破译也仅能解决一部分简单的加密文档，而当前的实际情况却是，加密技术广泛运用，而能够破解密码的专家资源稀少。最后，也是执法机构最青睐的解决方案——强制被告人或犯罪嫌疑人提交密码或加密数据的解密副本。这样做的好处是节省了司法资源，使执法机构免受“过度而随意”的搜查带来的风险。但这又引出了一个关键性的问题：强制被告人、犯罪嫌疑人提交密码或加密数据的行为是否已经构成了强迫自证其罪？
一、美国强制提交加密数据的实践
近年来，因加密数据导致司法侦查受阻的案件开始慢慢增多。在美国，通常情况下执法机关会传唤被告人提交密码或加密数据。然而根据美国宪法第五修正案的规定：“任何人不得被强迫证明自己有罪”，因此这类案件的处理结果备受人们的关注。
In re Boucher（2009）①案：Boucher从加拿大入境美国时，被边境执法人员发现在他携带的笔记本电脑里藏有大量儿童色情图片，执法人员将他逮捕并关闭了电脑。当检察官再次查看他的电脑时，发现电脑在关闭以后，藏有非法图片的Z盘已经自动加密了。法院通过传票的形式要求Boucher提供Z盘的密码，但他以宪法第五修正案特权为由拒绝提供。法院最终裁决要求Boucher提交加密内容的副本。
United States v.Kirschner（2010）②案：Kirschner被指控涉嫌私藏儿童色情图片。检察官传唤他提交密码，以获取进一步的证据。Kirschner认为此举违反了自证其罪的规定，要求法院撤销该传唤。密歇根州东部法院认为要求被告人提供密码的行为构成了费希尔案中所确立的“获取人脑中信息”的规定，因此认定执法机关的行为违反了宪法第五修正案的规定，最终撤销了该传唤。
United States v.Doe（2012）③案：Doe同样被下达传票要求提供加密文件的密码。他拒绝提供密码后被判处藐视法庭罪。最终他的上诉请求得到了支持，第十一巡回上诉法院认为地方法院的行为违宪。
United States v.Fricosu（2012）④案：Fricosu被指控参与抵押贷款诈骗，科罗拉多州地区法院下令要求她前提供电脑中相关加密数据的副本，否则她将面临藐视法庭罪的惩罚。本案法官Robert Blackburn认为该令状要求并未与宪法第五修正案的规定相违背。
二、强制提交加密数据是否违反自证其罪的争论
Boucher案中，佛蒙特州地方法院绕过了强制被告人提交密码，直接要求被告人提交政府已知的加密内容。那么这一行为就不构成1976年名的费希尔判例中所确立的，适用第五修正案特权所需具备的三项条件：强迫、归罪和导致自我归罪的言辞或语言交流。⑤因为执法机关已知的加密内容并不是执法人员强迫被告人做出的言词交流。在Kirschner案和Doe案中，地方法院和巡回上诉法院都一致认为强迫被告人提交密码的行为构成了“强迫归罪的言词交流”。即使是在Fricosu案中，法官也只是要求被告人提供加密数据本身而不是密码。据此，我们可以大致的得出结论认为美国法院对政府强制被告人提供密码的行为是持否定态度的，而对于政府强制被告人提供加密数据副本的行为却是支持的。
在美国学界，对于加密数据的性质问题仍有诸多争论。例如，John Larkin认为密码本身虽是产生于人脑之中，但却以计算机语言的方式被记录了下来，应属于既存的书面信息，与其他商业信息甚至生物信息（如指纹、血液等）性质相同，因此不应被排除在第五修正案之外。并且，他认为强制提交密码与提交加密数据两者之间并无本质区别，只是相比强制被告人提交密码，强制其提交加密数据的风险性更小。
三、强制提交加密数据的合宪性分析
（一）从宪法利益的角度分析
美国宪法第五修正案赋予了被告人不得被强迫自证其罪的特权以防止政府权力的滥用，这是从人权保护的角度保障了被告人的利益。当然，宪法同样也保障更为广泛的潜在受害人的利益。只有达到两者利益的平衡，才能真正实现宪法的价值。然而，随着电子加密技术的不断发展，加密文档越来越有效的成为犯罪分子隐匿犯罪证据的工具。此时，对受害者而言，他们受侵犯的利益也在不断的扩大。在反侦查方面，犯罪分子有了更强大的“盾”。相应地，侦查机关理应有更锐利的“矛”，才能与之抗衡，以实现宪法利益的平衡。
（二）从程序合法性的角度分析
在搜查计算机加密设备的过程中，由于电子数据不具有“一眼看清”的特征，甚至难以判断是否与案件相关，这就使得对电子数据的搜查都极易转变为过度的搜查。而以传票的方式强制被告人自己提交加密数据不仅免去了警方在海量的电子数据中寻找证据的复杂过程，而且能够避免警方读取不相关的私人信息，保障了被告人的隐私权。当然，强制提交的范围应给予严格的限制。首先，强制提交的前提是要有明显的初步证据证明加密文档或加密设备中隐匿了犯罪证据。其次，传票应载明强制提交的具体范围，避免所提交的数据范围过宽。最后，为保障强制提交的顺利实施，还应建立相应的制度保障机制。
四、强制提交加密数据对中国的启示
我国刑事诉讼法同样规定了：“不得强迫任何人证实自己有罪”。因此，在我国，也存在着强制被告人提交加密数据的行为可能导致与刑事诉讼法基本原则相违背的问题。由于我国并没有建立起如英美法系国家那样完善的令状制度，因此在加密数据的获取方式上，我国并没有相应完善的程序性规定。当前最重要的是，我国对反对强迫自证其罪没有细化的规定。究竟何种情况属于强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪并没有十分明确的界限。因此有必要首先对“自证其罪”的内涵做出明确的规定（如Fisher案所确立的标准）。其次，应该考虑在何种情况下，执法机构才能合法的强制犯罪嫌疑人、被告人提交密码或加密数据。也就是说，要明确强制提交加密数据的适用范围。同时，强制提交加密数据的手段与方式也要合法化。这需要建立一整套完整的制度系统来保障强制提交加密数据这一程序的合法有效性。最后，还应当考虑建立合理的保障制度，来约束犯罪嫌疑人、被告人服从执法机构的强制措施。
[ 注 释 ]
①In re Boucher，No.2：06-mj-91，2009 WL 424718，（D.Vt.Feb.19，2009）.
②United States v.Kirschner，No.09-MC-50872，2010 WL 1257355，（E.D.Mich.Mar.30，2010）.
③United States v.Doe（In re：Grand Jury Subpoena Duces Tecum Dated March 25，2011）.
④United States v.Fricosu，No.10-cr-00509-REB-02，2012 U.S.Dist.LEXIS 11083，（D.Colo.Jan.23，2012）.
⑤陈芳，吴宏耀.费希尔案与反对强迫自我归罪特权[J].中国审判，2007（12）：6.