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【摘要】《与贸易有关的知识产权协议》生效后，知识产权进入了高标准的国际化保护时代。该协议并没有带来预想中的各方利益的平衡，却引发了发展中国家对其合理性的质疑。研究知识产权权利限制是在理论上确立知识产权的理论内涵与知识产权的专有领域范围，以更好地利用知识产权的国际保护标准来发掘维护我国知识产权利益的最佳途径。
【关键词】知识产权 反垄断法 公共物品 TRIPs 知识产品
作为私权的一种，知识产权享有获得现代国家反垄断法豁免的垄断权，但这并不意味着知识产权的滥用作为反垄断法调查对象的豁免。在知识经济高度发展的今天，对于发展中国家来说，在知识产权保护高标准的国际环境下，若要有机会合理利用知识产权，必然要积极推动规制知识产权滥用体制的发展。
知识产权权利限制的基础
知识产权权利性质具有公共物品属性。知识产权在商品经济中的重要表现是一定程度的垄断，这种垄断之所以被法律所规定或者国家所认可是因为知识产权的专有性特征，与所有权一样具有私权的属性。以往我們对知识产权的私权属性较多地强调导致其走向泛滥，形成了知识产权是垄断权则知识产权权利行使必然皆为垄断的错误逻辑，以至于知识产权与诸多权利发生了冲突，比如知识产权与竞争法、反垄断法之间的冲突。知识产权应当具有公权因素，知识产权与其他权利之间的冲突实质上是忽略知识产权公权因素的结果。这两者都是知识产权立法不可或缺的部分，知识产权制度设计以激发知识创造为基础，同时要在知识产权人利益与社会公众利益之间实行公平的知识产权分配和分享。①知识产权的公共利益与私有利益是知识产权利益统一的两个方面，科学合理的知识产权立法应该体现这两种利益的平衡。
对知识产品的公共物品属性进行系统阐述的是美国考特和尤伦的经典著作《法和经济学》，其中详细阐述了为何知识产品具有公共产品性质的问题。首先，公共物品的特点是为个人所有时权利行使具有一定限制，知识产权符合这一特点，其大部分的权利都是有期限限制的，权利到期则进入公共领域，不再为权利人垄断适用，权利人不得再控制知识产权；其次，公共物品都具有历史的承继性，新知识的产生即包含当代人的创造，更多的是对知识历史智力成果的结晶与继承。知识产权的知识内容体现了这种知识的继承，体现了社会共同知识财富的再创新与应用，本身包含了公共物品的特征，知识产权权利人必然应当负有相应的社会责任。
知识产权权利限制体现了权利不得滥用原则。知识产权既然是私权，必然受到民法上权利不得滥用原则的制约。权利滥用，谓逸出权利的社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。②私权的行使应包含个人利益与公共利益的平衡。赫克在以《利益法学》为主题的演讲中指出，法的最高任务是要达到各种必然的利益冲突之间的平衡，这其中的利益既包括私人利益也包括了公共利益、既包括个人与公共的物质利益，也包括个人和公共的精神利益。知识产权法虽没有明确规定这一原则，但知识产权必须受到利益平衡原则的制约，尽管知识产权权利人的个人专有利益受到了知识产权法的确认和保障，这并不意味着权利人可以对自己的专有权不加任何限制的使用，个人的专有权之外必须考虑和兼顾社会的公共利益，这是社会契约论要求的基本保障。
有人认为知识产权与反垄断法互相冲突。一般来说，法律对知识产权滥用行为的治理应当定位在竞争法上，以维护公平的交易秩序为目标，反垄断法应当体现这一目的。知识产权权利行使的本身并不违背权利不得滥用原则，但是超过了正常垄断范围就属于权利滥用。知识产权权利滥用是权利人谋取合法垄断利益以外利益的行为，个案上判断是否为权利滥用首先要看权利是否超过权利行使范围，其次在宏观政策上则要看知识产权权利人对知识产权专有权的行使是否违背了公共政策目标。
国际公约作为知识产权权利限制的依据。首先，《马拉卡什协议》在前言中明确了WTO组织要消除国际贸易关系中的歧视待遇，以实现贸易自由化的目标。世界各国非关税壁垒中，知识产权保护壁垒在促成国际贸易自由化的进程中的阻碍作用日益增强。尤其是发达国家不断推进的知识产权保护规格，促成了高标准的知识产权国际化保护，而这种国际保护的实践证明了知识产权保护并不适合在世界范围内统一保护标准。
其次，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）在其总则中将知识产权定义为私权，同时也对知识产权的公共物品属性进行了阐述。它在其序言部分明确了：“承认各国保护知识产权体系潜在的公共政策目标，包括发展和技术目标。”第七条规定：“促进技术革新、转让与传播，促进科技知识的生产者与使用者互利，从而促进社会福利，并促进各种权利与义务的平衡。”《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》的序言将“保持作者的权利（表演者和唱片制作者的权利）与广大社会公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。
再次，知识产权权利限制也是世界人权法的重要要求。相关的世界人权法公约如1948年的《世界人权宣言》、1965年的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》等都规定了健康权是基本人权，但医疗行业内存在的较多知识产权造成了权利人滥用权利，使得发展中国家及欠发达国家受医疗器械或药品类的专利限制影响很大，不利于缓解公共健康危机。《TRIPs协议和公共健康多哈宣言》确认了公共健康应当优先于私人财产权，从国际公约的角度限制权利人对知识产权的滥用，推动世界人权的进步。
最后，一个民间机构起草了《知识近用条约草案》，即所谓的A2K运动，这批人希望能够建立一个国际知识近用机制。该机制最早是由澳大利亚知识产权学者德拉豪斯提出的，原意是指知识产权认定的替代机制，其核心内容是认为知识产权从属于国际人权框架，假定知识产权与人权基本理念相抵触，除非经审查机构鉴定此种知识产权的扩张有利于人权事业的发展，否则该知识产权的扩张即为不恰当的。这种替代机制的核心价值理念与现有国际知识产权体制是完全对立的，原有的知识产权体系以知识技术的封闭为原则，以权利人利益为导向，但替代机制以知识产权的开放性为原则，保护的是知识产权的消费者，即知识近用者的利益。这种替代机制目前受到一些学者的追捧，但笔者对其是否有实践价值尚存疑虑，其颠覆性的价值理念并不一定会为国际社会所接受，而且这一替代机制也缺乏法理上的支撑，因为在其概念中权利的设定是以此权利违法为前提的，实在难以理解。 对知识产权权利限制的实践
知识产权权利人的专有权与社会公共利益对知识产权需求之间的分配、取舍的适度状态是科学的知识产权立法体系应具有的内在素质。但这并不是说一国的知识产权制度中权利人的私人利益和社会利益是相等的，这两种利益之间是有分界的，对二者之间适度的划分是发展中国家经济发展的最适点。TRIPs第七条中规定了该协议的宗旨：“以利于社会福利的方式去促进科技知识的生产者与使用者互利，并促进权利义务的平衡”。然而TRIPs条文却最终戏剧性地扩张了知识产权权利人的私权利，它成为发展中国家平等地参与国际贸易体制的先决条件，当然也成为贸易优势国家维护其利益的合法工具，若发展中国家对此不加以控制，将不可避免地造成国际知识产权领域中的国家利益失衡。
正确理解TRIPs对知识产权权利的限制。对大多数发展中国家来说，知识产权保护标准高度一致并不是件好事，因为大多数的发展中国家以及欠发达国家长期以来一直是知识产品的消费者、进口商而非生产者与出口商。
TRIPs协议中确立的最低保护标准指的是：各缔约方依据内国法对该条约缔约方国民的知识产权保护不得低于该条约规定的最低权利保护标准，这其中包括了权利保护对象、权利取得方式、权利内容及限制、权利保护期间等等。最低保护标准并非低标准，因为TRIPs协议的最低保护标准通常为缔约方的协议一致，而各方协议时并未考虑弱势国家的知识产权发展与保护水平的高低，因此它在很多方面都超越了发展中国家的科技发展水平。由此可见，从历史发展层面来看，最低保护标准否定了不同社会之中的经济分析结果与历史经验。以我国为例，我国法律现代化的进程具有典型的外来因素特征，对于知识产权立法也一样，是以外部因素为主导的。这一做法的直接后果就是我国放弃了根据国情制定最优知识产权制度的权利，限制了自主选择的立法空间，使我国的知识产权制度的发展与社会发展相脱节。在已加入WTO的大背景下，为确立最优知识产权制度，只能一方面通过鼓励国内自主创新与自主发展，提高自身知识产权水平，另一方面进一步恰当解读知识产权的国际保护标准。
WTO及其制度框架首次将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中，而TRIPs协议本身的内容并未直接涉及贸易问题，它规定的是知识产权的国际保护标准。根据美国、日本、欧共体在乌拉圭回合谈判的一份文件，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，目的是消除一些国家知识产权保护制度的不利而造成的贸易扭曲现象，而非知识产权法本身的协调和统一。③从这一意义上来讲，TRIPs协议确立的目的应是期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，促进对知识产权充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍。④正因为如此，TRIPs协议的全称为《与贸易有关的知识产权协议》，协议不应该成为各缔约国经济发展的阻碍，而应该主要致力于推進世界贸易体制一体化下的知识产权国际保护，将GATT与WTO中关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护，特别是将世界贸易体制下的争端解决机制直接适用于知识产权纠纷。
何为“滥用”知识产权？要想建立世界范围内统一的核心知识产权价值体系无异于天方夜谭。世界上并没有一个超越国家的世界政府，TRIPs作为一个国际协议，它的施行必定要通过签约国家的国内法来实现，当由各个成员国的国内法在确保符合TRIPs条约原则的基础上通过国内法自行规定知识产权“滥用”的行为类型和条件。而且TRIPs协议不可能对“滥用”知识产权的行为进行详细的规定，只能通过建立连接点的方式⑤，从原则上表明对知识产权限定的态度，有学者称其为“内国自评”原则，即把如何判定知识产权滥用的权力交给各个签约国的国内法去判别。在TRIPs协议的施行过程中各专家组的解释也在一定程度上尊重了一国的国内政策的选择。发展中国家应该利用TRIPs留下的空间建立适合于本国发展的知识产权制度。
加强知识产权国际合作。首先，关键国家双边合作制度有利于促进知识产权国际保护的交流与沟通，解决法律冲突问题，有效地规范知识产权滥用行为。美国与欧盟，法国与德国、澳大利亚与新西兰等曾经签署过与知识产权相关的双边合作协定。其中最为稳定和成熟的是美国与欧盟的双边合作。美国和欧盟签订了一系列的双边协定，对规制知识产权滥用行为发挥了重要作用，如1998年双方签订的《美国和欧共体关于在实施其反垄断法中适用积极礼让原则的协定》，该协定补充了双方在1991年签订的《执行反垄断法的合作协定》。该协议的核心内容是积极礼让原则与消极礼让原则，积极礼让原则意为当出现垄断等滥用权利的行为时，各方要加强沟通与协助，由与该行为联系最密切的国家行使管辖权来进行调查和处理；消极礼让原则是指反垄断调查的过程中，为了避免不必要的冲突和误解，各国在考虑到本国的重大利益时，还要考虑到对方国家的重大利益。有学者认为此协议确立了知识产权礼让原则，但笔者认为礼让原则需要依靠与行为有最密切联系的国家行使管辖权来处理决定，而且礼让原则建立在自愿基础上，因此礼让原则到底有多强的执行力还是个未知数。况且牵涉国家有可能将问题带入外交关系中，鉴于目前国家利益导向型的国际法特点，礼让原则的实施将大打折扣。由此可见，加强国家间合作应明确合作的对象和合作的性质，不能单纯地靠外交途径解决合作问题，应致力于完善知识产权的争端解决机制。
另有学者认为，应推动建立应对知识产权滥用与垄断的国际统一实体法，知识产权的双边合作仅为权宜之计。笔者认为如要建立国际统一实体法就要考虑好是南北统一，还是南南统一，若是南北统一，在大部分高尖端专利仍掌握在发达国家手中的情况下，对于发展中国家来说并没有什么实质的益处。在目前情况下，双边合作较之建立国际统一实体法还是比较具有针对性的。
我国与美国的知识产权滥用的双边合作也备受关注，尽管其收效甚微。从1989年开启正式谈判，经过期间不断挑起的贸易报复战，直到1992年两国政府签署第一个关于知识产权保护的协议—《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，这期间美国一直对我国施压，认为我国的知识产权保护不力。随后在1995年以及1996年两国分别又签订了两份非承诺性协议。前后三份协议没有从根本上解决两国在该领域的冲突。
这个结果是必然的，中美两国经济发展阶段不同，知识产权保护的标准当然也不相同，再加上两国的社会文化、法律体制不同，法律理念也有所差异，对知识产权的国际保护必然形成执法难的情况。但并不能就此放弃与美国的谈判，两国应协商知识产权保护的平衡点，我国更不能迎合美国的强势要求，究其根本还是要立足国情，积极制定知识产权发展战略，同时应加强区域合作。对我国这样一个发展中国家来说，可以加强与亚太经合组织国家间的合作，虽然亚太经合组织还是一个新兴组织，但随着亚洲经济总量的不断上升，亚太经合组织具有巨大的潜力与上升空间，利用这个平台，我国可以积极推动规制知识产权滥用行为的合作。
（作者单位：上海开放大学法律与行政系；本文系上海市教委优青课题研究成果，项目编号：DSD06010）
注释
①冯晓青，杨利华：《知识产权法热点问题研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第16页。
②史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第713页。
③李小伟：“知识产权国际保护体制的变化及其影响”，香港：《信报·财经月刊》，1996年第3期，第12页。
④吴汉东：“后TRIPs时代知识产权制度的变革与中国的应对方略”，《法商研究》，2005年第5期，第4页。
⑤此处的连接点指的是TRIPs协议与国内法的连接点，应为“滥用”一词，各个国家经济与科技发展水平不同，对于权利滥用的范围限制自然也就不同，对权利滥用的限制应该体现国家个性。
【关键词】知识产权 反垄断法 公共物品 TRIPs 知识产品
作为私权的一种，知识产权享有获得现代国家反垄断法豁免的垄断权，但这并不意味着知识产权的滥用作为反垄断法调查对象的豁免。在知识经济高度发展的今天，对于发展中国家来说，在知识产权保护高标准的国际环境下，若要有机会合理利用知识产权，必然要积极推动规制知识产权滥用体制的发展。
知识产权权利限制的基础
知识产权权利性质具有公共物品属性。知识产权在商品经济中的重要表现是一定程度的垄断，这种垄断之所以被法律所规定或者国家所认可是因为知识产权的专有性特征，与所有权一样具有私权的属性。以往我們对知识产权的私权属性较多地强调导致其走向泛滥，形成了知识产权是垄断权则知识产权权利行使必然皆为垄断的错误逻辑，以至于知识产权与诸多权利发生了冲突，比如知识产权与竞争法、反垄断法之间的冲突。知识产权应当具有公权因素，知识产权与其他权利之间的冲突实质上是忽略知识产权公权因素的结果。这两者都是知识产权立法不可或缺的部分，知识产权制度设计以激发知识创造为基础，同时要在知识产权人利益与社会公众利益之间实行公平的知识产权分配和分享。①知识产权的公共利益与私有利益是知识产权利益统一的两个方面，科学合理的知识产权立法应该体现这两种利益的平衡。
对知识产品的公共物品属性进行系统阐述的是美国考特和尤伦的经典著作《法和经济学》，其中详细阐述了为何知识产品具有公共产品性质的问题。首先，公共物品的特点是为个人所有时权利行使具有一定限制，知识产权符合这一特点，其大部分的权利都是有期限限制的，权利到期则进入公共领域，不再为权利人垄断适用，权利人不得再控制知识产权；其次，公共物品都具有历史的承继性，新知识的产生即包含当代人的创造，更多的是对知识历史智力成果的结晶与继承。知识产权的知识内容体现了这种知识的继承，体现了社会共同知识财富的再创新与应用，本身包含了公共物品的特征，知识产权权利人必然应当负有相应的社会责任。
知识产权权利限制体现了权利不得滥用原则。知识产权既然是私权，必然受到民法上权利不得滥用原则的制约。权利滥用，谓逸出权利的社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。②私权的行使应包含个人利益与公共利益的平衡。赫克在以《利益法学》为主题的演讲中指出，法的最高任务是要达到各种必然的利益冲突之间的平衡，这其中的利益既包括私人利益也包括了公共利益、既包括个人与公共的物质利益，也包括个人和公共的精神利益。知识产权法虽没有明确规定这一原则，但知识产权必须受到利益平衡原则的制约，尽管知识产权权利人的个人专有利益受到了知识产权法的确认和保障，这并不意味着权利人可以对自己的专有权不加任何限制的使用，个人的专有权之外必须考虑和兼顾社会的公共利益，这是社会契约论要求的基本保障。
有人认为知识产权与反垄断法互相冲突。一般来说，法律对知识产权滥用行为的治理应当定位在竞争法上，以维护公平的交易秩序为目标，反垄断法应当体现这一目的。知识产权权利行使的本身并不违背权利不得滥用原则，但是超过了正常垄断范围就属于权利滥用。知识产权权利滥用是权利人谋取合法垄断利益以外利益的行为，个案上判断是否为权利滥用首先要看权利是否超过权利行使范围，其次在宏观政策上则要看知识产权权利人对知识产权专有权的行使是否违背了公共政策目标。
国际公约作为知识产权权利限制的依据。首先，《马拉卡什协议》在前言中明确了WTO组织要消除国际贸易关系中的歧视待遇，以实现贸易自由化的目标。世界各国非关税壁垒中，知识产权保护壁垒在促成国际贸易自由化的进程中的阻碍作用日益增强。尤其是发达国家不断推进的知识产权保护规格，促成了高标准的知识产权国际化保护，而这种国际保护的实践证明了知识产权保护并不适合在世界范围内统一保护标准。
其次，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）在其总则中将知识产权定义为私权，同时也对知识产权的公共物品属性进行了阐述。它在其序言部分明确了：“承认各国保护知识产权体系潜在的公共政策目标，包括发展和技术目标。”第七条规定：“促进技术革新、转让与传播，促进科技知识的生产者与使用者互利，从而促进社会福利，并促进各种权利与义务的平衡。”《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》的序言将“保持作者的权利（表演者和唱片制作者的权利）与广大社会公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。
再次，知识产权权利限制也是世界人权法的重要要求。相关的世界人权法公约如1948年的《世界人权宣言》、1965年的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》等都规定了健康权是基本人权，但医疗行业内存在的较多知识产权造成了权利人滥用权利，使得发展中国家及欠发达国家受医疗器械或药品类的专利限制影响很大，不利于缓解公共健康危机。《TRIPs协议和公共健康多哈宣言》确认了公共健康应当优先于私人财产权，从国际公约的角度限制权利人对知识产权的滥用，推动世界人权的进步。
最后，一个民间机构起草了《知识近用条约草案》，即所谓的A2K运动，这批人希望能够建立一个国际知识近用机制。该机制最早是由澳大利亚知识产权学者德拉豪斯提出的，原意是指知识产权认定的替代机制，其核心内容是认为知识产权从属于国际人权框架，假定知识产权与人权基本理念相抵触，除非经审查机构鉴定此种知识产权的扩张有利于人权事业的发展，否则该知识产权的扩张即为不恰当的。这种替代机制的核心价值理念与现有国际知识产权体制是完全对立的，原有的知识产权体系以知识技术的封闭为原则，以权利人利益为导向，但替代机制以知识产权的开放性为原则，保护的是知识产权的消费者，即知识近用者的利益。这种替代机制目前受到一些学者的追捧，但笔者对其是否有实践价值尚存疑虑，其颠覆性的价值理念并不一定会为国际社会所接受，而且这一替代机制也缺乏法理上的支撑，因为在其概念中权利的设定是以此权利违法为前提的，实在难以理解。 对知识产权权利限制的实践
知识产权权利人的专有权与社会公共利益对知识产权需求之间的分配、取舍的适度状态是科学的知识产权立法体系应具有的内在素质。但这并不是说一国的知识产权制度中权利人的私人利益和社会利益是相等的，这两种利益之间是有分界的，对二者之间适度的划分是发展中国家经济发展的最适点。TRIPs第七条中规定了该协议的宗旨：“以利于社会福利的方式去促进科技知识的生产者与使用者互利，并促进权利义务的平衡”。然而TRIPs条文却最终戏剧性地扩张了知识产权权利人的私权利，它成为发展中国家平等地参与国际贸易体制的先决条件，当然也成为贸易优势国家维护其利益的合法工具，若发展中国家对此不加以控制，将不可避免地造成国际知识产权领域中的国家利益失衡。
正确理解TRIPs对知识产权权利的限制。对大多数发展中国家来说，知识产权保护标准高度一致并不是件好事，因为大多数的发展中国家以及欠发达国家长期以来一直是知识产品的消费者、进口商而非生产者与出口商。
TRIPs协议中确立的最低保护标准指的是：各缔约方依据内国法对该条约缔约方国民的知识产权保护不得低于该条约规定的最低权利保护标准，这其中包括了权利保护对象、权利取得方式、权利内容及限制、权利保护期间等等。最低保护标准并非低标准，因为TRIPs协议的最低保护标准通常为缔约方的协议一致，而各方协议时并未考虑弱势国家的知识产权发展与保护水平的高低，因此它在很多方面都超越了发展中国家的科技发展水平。由此可见，从历史发展层面来看，最低保护标准否定了不同社会之中的经济分析结果与历史经验。以我国为例，我国法律现代化的进程具有典型的外来因素特征，对于知识产权立法也一样，是以外部因素为主导的。这一做法的直接后果就是我国放弃了根据国情制定最优知识产权制度的权利，限制了自主选择的立法空间，使我国的知识产权制度的发展与社会发展相脱节。在已加入WTO的大背景下，为确立最优知识产权制度，只能一方面通过鼓励国内自主创新与自主发展，提高自身知识产权水平，另一方面进一步恰当解读知识产权的国际保护标准。
WTO及其制度框架首次将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中，而TRIPs协议本身的内容并未直接涉及贸易问题，它规定的是知识产权的国际保护标准。根据美国、日本、欧共体在乌拉圭回合谈判的一份文件，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，目的是消除一些国家知识产权保护制度的不利而造成的贸易扭曲现象，而非知识产权法本身的协调和统一。③从这一意义上来讲，TRIPs协议确立的目的应是期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，促进对知识产权充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍。④正因为如此，TRIPs协议的全称为《与贸易有关的知识产权协议》，协议不应该成为各缔约国经济发展的阻碍，而应该主要致力于推進世界贸易体制一体化下的知识产权国际保护，将GATT与WTO中关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护，特别是将世界贸易体制下的争端解决机制直接适用于知识产权纠纷。
何为“滥用”知识产权？要想建立世界范围内统一的核心知识产权价值体系无异于天方夜谭。世界上并没有一个超越国家的世界政府，TRIPs作为一个国际协议，它的施行必定要通过签约国家的国内法来实现，当由各个成员国的国内法在确保符合TRIPs条约原则的基础上通过国内法自行规定知识产权“滥用”的行为类型和条件。而且TRIPs协议不可能对“滥用”知识产权的行为进行详细的规定，只能通过建立连接点的方式⑤，从原则上表明对知识产权限定的态度，有学者称其为“内国自评”原则，即把如何判定知识产权滥用的权力交给各个签约国的国内法去判别。在TRIPs协议的施行过程中各专家组的解释也在一定程度上尊重了一国的国内政策的选择。发展中国家应该利用TRIPs留下的空间建立适合于本国发展的知识产权制度。
加强知识产权国际合作。首先，关键国家双边合作制度有利于促进知识产权国际保护的交流与沟通，解决法律冲突问题，有效地规范知识产权滥用行为。美国与欧盟，法国与德国、澳大利亚与新西兰等曾经签署过与知识产权相关的双边合作协定。其中最为稳定和成熟的是美国与欧盟的双边合作。美国和欧盟签订了一系列的双边协定，对规制知识产权滥用行为发挥了重要作用，如1998年双方签订的《美国和欧共体关于在实施其反垄断法中适用积极礼让原则的协定》，该协定补充了双方在1991年签订的《执行反垄断法的合作协定》。该协议的核心内容是积极礼让原则与消极礼让原则，积极礼让原则意为当出现垄断等滥用权利的行为时，各方要加强沟通与协助，由与该行为联系最密切的国家行使管辖权来进行调查和处理；消极礼让原则是指反垄断调查的过程中，为了避免不必要的冲突和误解，各国在考虑到本国的重大利益时，还要考虑到对方国家的重大利益。有学者认为此协议确立了知识产权礼让原则，但笔者认为礼让原则需要依靠与行为有最密切联系的国家行使管辖权来处理决定，而且礼让原则建立在自愿基础上，因此礼让原则到底有多强的执行力还是个未知数。况且牵涉国家有可能将问题带入外交关系中，鉴于目前国家利益导向型的国际法特点，礼让原则的实施将大打折扣。由此可见，加强国家间合作应明确合作的对象和合作的性质，不能单纯地靠外交途径解决合作问题，应致力于完善知识产权的争端解决机制。
另有学者认为，应推动建立应对知识产权滥用与垄断的国际统一实体法，知识产权的双边合作仅为权宜之计。笔者认为如要建立国际统一实体法就要考虑好是南北统一，还是南南统一，若是南北统一，在大部分高尖端专利仍掌握在发达国家手中的情况下，对于发展中国家来说并没有什么实质的益处。在目前情况下，双边合作较之建立国际统一实体法还是比较具有针对性的。
我国与美国的知识产权滥用的双边合作也备受关注，尽管其收效甚微。从1989年开启正式谈判，经过期间不断挑起的贸易报复战，直到1992年两国政府签署第一个关于知识产权保护的协议—《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，这期间美国一直对我国施压，认为我国的知识产权保护不力。随后在1995年以及1996年两国分别又签订了两份非承诺性协议。前后三份协议没有从根本上解决两国在该领域的冲突。
这个结果是必然的，中美两国经济发展阶段不同，知识产权保护的标准当然也不相同，再加上两国的社会文化、法律体制不同，法律理念也有所差异，对知识产权的国际保护必然形成执法难的情况。但并不能就此放弃与美国的谈判，两国应协商知识产权保护的平衡点，我国更不能迎合美国的强势要求，究其根本还是要立足国情，积极制定知识产权发展战略，同时应加强区域合作。对我国这样一个发展中国家来说，可以加强与亚太经合组织国家间的合作，虽然亚太经合组织还是一个新兴组织，但随着亚洲经济总量的不断上升，亚太经合组织具有巨大的潜力与上升空间，利用这个平台，我国可以积极推动规制知识产权滥用行为的合作。
（作者单位：上海开放大学法律与行政系；本文系上海市教委优青课题研究成果，项目编号：DSD06010）
注释
①冯晓青，杨利华：《知识产权法热点问题研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第16页。
②史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第713页。
③李小伟：“知识产权国际保护体制的变化及其影响”，香港：《信报·财经月刊》，1996年第3期，第12页。
④吴汉东：“后TRIPs时代知识产权制度的变革与中国的应对方略”，《法商研究》，2005年第5期，第4页。
⑤此处的连接点指的是TRIPs协议与国内法的连接点，应为“滥用”一词，各个国家经济与科技发展水平不同，对于权利滥用的范围限制自然也就不同，对权利滥用的限制应该体现国家个性。