论文部分内容阅读
摘要：随着我国经济的高速发展和老龄化程度的加剧，近几年来，“退休返聘”已经成为我国社会经济生活中频繁出现的现象，作为一种新型劳动用工形式广泛地运用到日常工作中。但现行立法并未对退休返聘人员予以明确的法律规制，相关立法的缺失致使该劳动群体处于是归劳动法调整还是民法调整的困惑，致使退休返聘人员的利益得不到很好的保护。因此有必要在法律的框架内，明确退休返聘的法律性质，为保护退休返聘人员的权益提出有效的建议。
关键词：退休返聘；劳动关系；劳务关系
一、问题的提出
对于退休返聘定义的界定在理论界大致相同，有学者认为：“退休返聘指劳动者到达退休年龄后，继续在原单位工作，或正式办理退休手续后，应聘到其他用人单位，从事有薪劳动的行为。”也有学者认为：“退休返聘是指受雇佣者已经达到或超过法定退休年龄，通过订立合同契约继续作为人力资源存续的行为或状态。包括受雇佣者到达离退休法定年龄，在原岗位延长工作时间1年以上；离退休后应聘回原单位从事同种或不同种工作；离退休后在劳务市场择业，到原单位之外的单位工作的情况。”可见，退休返聘人员与一般意义上的劳动者存在区别，其可归类于三种形态：第一，达到法定退休年龄且依法享受养老保险待遇的人员；第二，达到法定退休年龄但无法享受养老保险待遇（如因为缴费年限不满15年而无法享受，或因为外来从业人员参加综合保险而无法享受）的人员；第三，用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到退休年龄后仍在该单位继续工作的人员。
由于退休返聘人员形态存在多元化，而我国劳动法并未针对这个特殊群体的身份及法律适用进行明确的规定，所以一直存有争议。一种观点认为，退休返聘人员与用人单位之间形成劳务关系，不属于劳动法的调整范围；另一种观点则认为，超过退休年龄工作不影响退休返聘人员与用人单位形成劳动关系，仍然受到劳动法的保护。争议的实质是退休年龄对于退休返聘人员与用人单位之间关系的定性是否有影响？是否超过了法定退休年龄，就要适用不同的法律调整机制，就不再受劳动法的同等保护？
二、主要学说
对于退休返聘行为的法律定性，我国劳动立法并未作出明确规定，各地对此作出的规定也有所区别，理论界对于退休返聘关系的法律定性问题也形成不同的看法，提出了不同的学说。
1.劳动关系说
该说认为退休返聘人员与用人单位之间形成的是劳动关系，又可细分为“标准劳动关系说”、“特殊劳动关系说”及“非法用工说”。其中“非法用工说”和“特殊劳动关系说”是双方存在劳动关系前提下的延伸。“标准劳动关系说”认为退休人员与用人单位之间建立的是合法的劳动关系，其理由可概括为：其一，劳动者退休后并不意味着同时失去再就业的权利，我国并没有法律限制工作人员退休后不能再与用人单位建立劳动关系；其二，退休人员在用工关系中处于更加弱势的地位，需要劳动法给予与劳动者相同的倾斜保护；其三，适用劳动法对老年人劳动权益进行保障更加有利。“特殊劳动关系说”主张退休反聘人员是区别于标准劳动关系和民事劳务关系之外的一种特殊用工方式，两者间是存在劳动关系，应当参照劳动法规定的有关工作时间、劳动保护等标准执行。“非法用工说”认为超过法定年龄的劳动者与未达到法定年龄的童工一样，已经构成限制劳动行为能力人，不具备劳动法律关系主体的资格，其与用人单位形成的用工关系应当同样属于“非法用工”关系。该说认为退休返聘人员与童工一样都不在法定年龄内就不能视为劳动者，但其实劳动法并未规定劳动者年龄的上限缺乏正当性，值得商榷。
2.劳务关系说
实践中和一些学者认为退休返聘人员只能与用人单位建立劳务关系，不应适用劳动法对其进行规制。主要原因有三：其一，退休返聘人员的年龄不在劳动法规定的范围内，主体资格存在瑕疵；其二，我国劳动法规范的劳动关系终于劳动者退休之时，根据我国劳动法，其退休之日，也是劳动关系的终止之时，因此其不再享有劳动法保护的劳动权；其三，退休返聘人员从其退休之日起就已经开始领取养老或医疗等社会保险待遇，已经保障了其基本的生存权，劳动法不应对其进行重复性保护。有些地方立法中也赞同此观点，如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第3条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”
三、双方法律性质之我见
我国《劳动合同法》扩大了劳动者的适用范围，可惜的是退休返聘人员的主体资格仍未明确。由于劳动法和民法在调整对象和对劳务提供者的保护上存在很大差别，因此对其与用人单位是适用劳动关系抑或劳务关系产生争议。如果是劳动关系，退休返聘人员就可以与适龄劳动者一样适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等劳动基准的保障，体现劳动立法“倾斜保护劳动者”的根本原则；如果双方适用的是劳务关系，退休返聘人员与用人单位之间可通过自愿协商，自由决定雇佣合同的内容而不受强制干预。我认为退休返聘人员与用人单位之间建立的是劳动关系。主要有以下原因：其一，众所周知，劳动关系中从属性是劳动者最本质的特征，其表现在劳动过程中，劳动者处于被支配的地位要接受用人单位的管理和监督，通过向用人单位提供了劳务才能获得工资或报酬。退休返聘人员作为用人单位的一员，在指定的时间和地点，与其他劳动者一起在用人单位的指挥监督下认真完成工作任务，遵守用人单位的规章制度，因此在相同的劳务供给中，就人格从属性而言退休返聘人员与适龄劳动者是没有任何实质区别的。就经济从属性而言，他们生产或创造的经济利益归属于用人单位，因此本质上退休返聘人员在工作中依附于用人单位，与标准劳动关系中的劳动者在劳动从属性上没有区别，其同样处于弱势地位，需要劳动法的倾斜保护。就像学者所说，
“实践中由于超龄劳动者谈判能力的缺失使其与用人单位根本无法实现平等协商，这正说明了民法无法为超龄劳动者提供足够的保护。”口’其二，在理论界对双方法律地位存在争议一个很大的焦点在于退休返聘人员的年龄影响劳动关系的认定。我国《劳动法》第15条规定：禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。由此得知，我们只对劳动者年龄的下限做了规定，对劳动者年龄的上限并未说明。我国规定的退休年龄只是为了给予工作时间达到一定年限的劳动者享有社会保障，并未否定退休人员的劳动权利能力和劳动行为能力，退休年龄不应该成为退休返聘人员丧失劳动者资格的原因。其三，认为双方之间是劳务关系的学者忽视了生存权与发展权是一项不可剥夺的人权，作为基本的人权，发展权与社会成员本身的经济和社会地位无关，退休返聘人员即使已经享有国家对其老年生活的保障，仍然可以继续通过劳动实现自身的价值从而受到他人的尊重与认可。劳务关系说的缺陷在于个人发展权的享有与退休之间并无直接联系。发展权作为一项基本人权不因劳动者就业状态的改变而消灭，也没有任何法律规定退休人员不能再通过劳动继续发展。而因为退休返聘人员享有生存保障而否认了其作为劳动者的身份，过于牵强。
很多人认为，确认退休返聘人员与用人单位的劳动关系属性，会增加适龄劳动者的就业压力。尽管从表面上看，退休人员被返聘确实与适龄劳动者的就业存在一定的冲突和矛盾，但并不是靠否认双方的劳动关系就能够解决的。相反，如果因为担心将退休返聘人员纳入劳动法的保护范围会加大适龄劳动者的就业压力，而将退休再就业关系按劳务关系对待，则不仅因用工成本的降低，反而鼓励了用人单位加大对退休人员的雇佣力度，增加了退休返聘人员的数量。因此我们应当在承认退休返聘人员适用劳动法调整的前提下，对退休返聘人员进行积极的就业指导，引导他们尽量避开与适龄劳动者之间的就业竞争，以减少矛盾的发生。
关键词：退休返聘；劳动关系；劳务关系
一、问题的提出
对于退休返聘定义的界定在理论界大致相同，有学者认为：“退休返聘指劳动者到达退休年龄后，继续在原单位工作，或正式办理退休手续后，应聘到其他用人单位，从事有薪劳动的行为。”也有学者认为：“退休返聘是指受雇佣者已经达到或超过法定退休年龄，通过订立合同契约继续作为人力资源存续的行为或状态。包括受雇佣者到达离退休法定年龄，在原岗位延长工作时间1年以上；离退休后应聘回原单位从事同种或不同种工作；离退休后在劳务市场择业，到原单位之外的单位工作的情况。”可见，退休返聘人员与一般意义上的劳动者存在区别，其可归类于三种形态：第一，达到法定退休年龄且依法享受养老保险待遇的人员；第二，达到法定退休年龄但无法享受养老保险待遇（如因为缴费年限不满15年而无法享受，或因为外来从业人员参加综合保险而无法享受）的人员；第三，用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到退休年龄后仍在该单位继续工作的人员。
由于退休返聘人员形态存在多元化，而我国劳动法并未针对这个特殊群体的身份及法律适用进行明确的规定，所以一直存有争议。一种观点认为，退休返聘人员与用人单位之间形成劳务关系，不属于劳动法的调整范围；另一种观点则认为，超过退休年龄工作不影响退休返聘人员与用人单位形成劳动关系，仍然受到劳动法的保护。争议的实质是退休年龄对于退休返聘人员与用人单位之间关系的定性是否有影响？是否超过了法定退休年龄，就要适用不同的法律调整机制，就不再受劳动法的同等保护？
二、主要学说
对于退休返聘行为的法律定性，我国劳动立法并未作出明确规定，各地对此作出的规定也有所区别，理论界对于退休返聘关系的法律定性问题也形成不同的看法，提出了不同的学说。
1.劳动关系说
该说认为退休返聘人员与用人单位之间形成的是劳动关系，又可细分为“标准劳动关系说”、“特殊劳动关系说”及“非法用工说”。其中“非法用工说”和“特殊劳动关系说”是双方存在劳动关系前提下的延伸。“标准劳动关系说”认为退休人员与用人单位之间建立的是合法的劳动关系，其理由可概括为：其一，劳动者退休后并不意味着同时失去再就业的权利，我国并没有法律限制工作人员退休后不能再与用人单位建立劳动关系；其二，退休人员在用工关系中处于更加弱势的地位，需要劳动法给予与劳动者相同的倾斜保护；其三，适用劳动法对老年人劳动权益进行保障更加有利。“特殊劳动关系说”主张退休反聘人员是区别于标准劳动关系和民事劳务关系之外的一种特殊用工方式，两者间是存在劳动关系，应当参照劳动法规定的有关工作时间、劳动保护等标准执行。“非法用工说”认为超过法定年龄的劳动者与未达到法定年龄的童工一样，已经构成限制劳动行为能力人，不具备劳动法律关系主体的资格，其与用人单位形成的用工关系应当同样属于“非法用工”关系。该说认为退休返聘人员与童工一样都不在法定年龄内就不能视为劳动者，但其实劳动法并未规定劳动者年龄的上限缺乏正当性，值得商榷。
2.劳务关系说
实践中和一些学者认为退休返聘人员只能与用人单位建立劳务关系，不应适用劳动法对其进行规制。主要原因有三：其一，退休返聘人员的年龄不在劳动法规定的范围内，主体资格存在瑕疵；其二，我国劳动法规范的劳动关系终于劳动者退休之时，根据我国劳动法，其退休之日，也是劳动关系的终止之时，因此其不再享有劳动法保护的劳动权；其三，退休返聘人员从其退休之日起就已经开始领取养老或医疗等社会保险待遇，已经保障了其基本的生存权，劳动法不应对其进行重复性保护。有些地方立法中也赞同此观点，如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第3条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”
三、双方法律性质之我见
我国《劳动合同法》扩大了劳动者的适用范围，可惜的是退休返聘人员的主体资格仍未明确。由于劳动法和民法在调整对象和对劳务提供者的保护上存在很大差别，因此对其与用人单位是适用劳动关系抑或劳务关系产生争议。如果是劳动关系，退休返聘人员就可以与适龄劳动者一样适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等劳动基准的保障，体现劳动立法“倾斜保护劳动者”的根本原则；如果双方适用的是劳务关系，退休返聘人员与用人单位之间可通过自愿协商，自由决定雇佣合同的内容而不受强制干预。我认为退休返聘人员与用人单位之间建立的是劳动关系。主要有以下原因：其一，众所周知，劳动关系中从属性是劳动者最本质的特征，其表现在劳动过程中，劳动者处于被支配的地位要接受用人单位的管理和监督，通过向用人单位提供了劳务才能获得工资或报酬。退休返聘人员作为用人单位的一员，在指定的时间和地点，与其他劳动者一起在用人单位的指挥监督下认真完成工作任务，遵守用人单位的规章制度，因此在相同的劳务供给中，就人格从属性而言退休返聘人员与适龄劳动者是没有任何实质区别的。就经济从属性而言，他们生产或创造的经济利益归属于用人单位，因此本质上退休返聘人员在工作中依附于用人单位，与标准劳动关系中的劳动者在劳动从属性上没有区别，其同样处于弱势地位，需要劳动法的倾斜保护。就像学者所说，
“实践中由于超龄劳动者谈判能力的缺失使其与用人单位根本无法实现平等协商，这正说明了民法无法为超龄劳动者提供足够的保护。”口’其二，在理论界对双方法律地位存在争议一个很大的焦点在于退休返聘人员的年龄影响劳动关系的认定。我国《劳动法》第15条规定：禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。由此得知，我们只对劳动者年龄的下限做了规定，对劳动者年龄的上限并未说明。我国规定的退休年龄只是为了给予工作时间达到一定年限的劳动者享有社会保障，并未否定退休人员的劳动权利能力和劳动行为能力，退休年龄不应该成为退休返聘人员丧失劳动者资格的原因。其三，认为双方之间是劳务关系的学者忽视了生存权与发展权是一项不可剥夺的人权，作为基本的人权，发展权与社会成员本身的经济和社会地位无关，退休返聘人员即使已经享有国家对其老年生活的保障，仍然可以继续通过劳动实现自身的价值从而受到他人的尊重与认可。劳务关系说的缺陷在于个人发展权的享有与退休之间并无直接联系。发展权作为一项基本人权不因劳动者就业状态的改变而消灭，也没有任何法律规定退休人员不能再通过劳动继续发展。而因为退休返聘人员享有生存保障而否认了其作为劳动者的身份，过于牵强。
很多人认为，确认退休返聘人员与用人单位的劳动关系属性，会增加适龄劳动者的就业压力。尽管从表面上看，退休人员被返聘确实与适龄劳动者的就业存在一定的冲突和矛盾，但并不是靠否认双方的劳动关系就能够解决的。相反，如果因为担心将退休返聘人员纳入劳动法的保护范围会加大适龄劳动者的就业压力，而将退休再就业关系按劳务关系对待，则不仅因用工成本的降低，反而鼓励了用人单位加大对退休人员的雇佣力度，增加了退休返聘人员的数量。因此我们应当在承认退休返聘人员适用劳动法调整的前提下，对退休返聘人员进行积极的就业指导，引导他们尽量避开与适龄劳动者之间的就业竞争，以减少矛盾的发生。