论文部分内容阅读
摘 要 买卖型担保的物权效力问题在法律层面并无明确规定，但是，实务中却存在着大量的有关买卖型担保的司法判例，裁判结果却是大相径庭，严重影响司法的权威性和统一性。本文采取理论联系实际的方法，在分析学界目前对买卖型担保物权效力持有的“肯定说”和“否定说”的基础上，以物权法定缓和主义为视角，提出在不改变目前已有的物权基本体系下，以习惯法规制确立买卖型担保的物权效力，以解决当下客观实际中存在的有关让与担保的理论分歧与实践不一的重大问题。
关键词 买卖型担保 让与担保 物权法定主义 物权效力
作者简介：王宝兴，西北政法大学经济法学院2016级硕士研究生。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.291
一、买卖型担保的概念界定与特征分析
近年来，普遍存在房地产开发企业为了融资的目的向债权人借取款项，为了担保该笔借款的偿还，房地产企业会与债权人签订商品房买卖合同。若借款到期后，债务人可以履行清偿义务，则商品房买卖合同自动解除，若债务人不能履行清偿义务，则债权人可以请求权的方式主张履行商品房买卖合同。这种“名为买卖，实为借款担保关系”的担保方式亦被称之为“买卖型担保” 。结合上述定义，至少可以反映出买卖型担保具有如下特征：
1.存在目的的“擔保”性。买卖型担保正是为了担保主债权的实现而客观设定，因此买卖型担保具有从属性。
2.实现手段的“请求”性。买卖型担保是为担保主债权的实现，先由债务人与债权人签订买卖契约，在债务人到期不履行清偿义务时，债权人可“请求”债务人履行买卖合同。该特征是与让与担保核心区别之处，让与担保提前让渡所有权。
3.正常履约之“解除”性。即在债务人能按约履行主债务、完成债务清偿的前提下，债务人和债权人签订的买卖契约自动解除。
4.效力层面的“优先”性。该点特征，即为买卖型担保具有物权属性的重要表征，在债务人不履行主合同时，债权人有权请求继续履行买卖合同，并对买卖标的物享有优先受偿的权利，区别于一般债权。
二、买卖型担保的功能与价值
在当下中小企业融资困难的情形下，买卖型担保制度无疑能更加有效、高效地解决企业融资难的问题。
第一，从理论层面讲，买卖性担保的标的物范围较宽，并不局限于动产、不动产或权利等等，如此将更有利于私主体之间自主选择担保标的物，更有利于融资目的的实现。
第二，买卖型担保具有物尽其用的经济社会性。买卖型担保在转移标的物所有权后，并不妨碍担保人继续占有、使用担保物，仅为临时性让渡，如此便可达到物尽其用的目的，明显有别于质权担保。
第三，买卖型担保在设立方面具有便捷性，无须办理繁琐的行政手续和登记备案，即可设定担保，无疑节省了时间和经济成本。
第四，买卖型担保在实现方面具有高效性和经济性。抵押权作为担保物权中璀璨的明珠，在真正实现担保权利过程中程序繁杂，不仅要通过法院执行，在无法达成一致意见下还要经过拍卖、变卖，无形中增大了时间和经济成本，已成诟病。但是买卖型担保可以直接按照私主体的意思自治，完成所有权的让渡，无须增设其他繁琐程序，简化实现担保权利流程的同时，必然节约了成本。
三、买卖型担保的司法实践困境
买卖型担保纠纷，在实务中裁判不一。具体典型案例有：（1）刊登在《最高人民法院公报》的“朱俊芳诉山西嘉和泰房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案” ；（2）赵祖华、王风飘诉王建国房屋买卖合同纠纷案[（2015）宣区民初字第532号]；（3）卫兵诉江苏悦达公司、盐城嘉丰公司股权转让纠纷案件[（2013）盐商初字第0047号]；（4）孙彦章与杨国宏、黑龙江昊润房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案[（2014）黑高商终字第37号]。
目前司法实践中，对买卖型担保裁判结果有以下几种类型：
第一，买卖型担保合同有效，并且承认优先受偿权。
第二，买卖型担保合同有效，但并无优先受偿权。
第三，买卖型担保合同无效，也无优先受偿权。
目前司法实践裁判标准极不统一，并无一致性意见。所以，关于买卖性担保问题的理论探究，具有重要的实践意义，且亟需运用到实务当中。
四、理论界对于买卖型担保物权效力的认识
目前，关于买卖型担保的物权效力理论探究，主要有“肯定说”和“否定说”。
（一）“肯定说”认为买卖型担保具有物权效力，具体体现为“让与担保说”与“后让与担保说”
1.该理论说认为，买卖型担保从其担保性质分析，“从形式看，对借贷合同发生担保作用的，确实是商品房买卖合同。……从实质看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是合同的债权。……从这个意义上观察，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保 ”。
2.从比较法角度分析，虽然并未在我国物权制度中体现买卖型担保制度，但是德国与日本已经逐渐接受买卖型担保属于物权性质的担保权，所以买卖型担保的物权属性具有比较法理论与实践支持。
3.从物权法定缓和主义角度分析，在我国司法实践中，买卖型担保类案件层出不穷，已经具有了习惯法的雏形。我国目前的物权法定主义，并不能适应灵活万变的社会现实生活，一意坚守物权法定主义，只会僵化、刻板，应该以物权法定缓和主义的视角去谦柔对待买卖型担保。
（二）“否定说”认为买卖型担保并不具有物权效力，根据其否定的理由不同，具体又可以分为“流质无效说”、“违反物权法定无效说”、“代物清偿预约说”
1.“流质无效说”认为“如果单从形式上看，让与担保确实与流质流抵存在差异……，但是从本质特征出发，就会发现让与担保在本质上其实是：在债务人不能清偿债务时，特定的担保物要归债权人所有。那么从这一本质特质来看，其与流质流抵条款并无差异 ”。 2.“违反物权法定无效说”认为我国物权制度采取严格的物权法定主义，种类法定，内容法定，而买卖型担保作为具有物权属性的权利，因并未于法承认，所以当属无效。
3.“代物清偿预约说”认为，买卖性担保的实质是债务人或担保人作出的将来以物抵债的承诺，因此该种担保是以人的信用担保，并非物权性质的担保 。“以买卖合同进行的担保具备代物清偿预约的特点，其实质是以物抵债的预先约定，即是代物清偿预约，只不过为掩人耳目或出于其他目的而采用了买卖的形式 ”。
综上，“否定说”下的买卖型担保，要么以买卖型担保违反《物权法》第一百八十六条关于禁止流押条款的规定，或违反物权法定主义，而认定让与担保属于无效约定，要么以债权法角度出发认定让与担保的担保债权效力，但是并不承认让与担保具有以优先受偿为表征的物权效力。
五、物权缓和主义下的买卖型担保之习惯法规制
笔者在裁判文书网民事案件中輸入“让与担保”，检索结果为2018年405起，2017年721起，2016年665起，2015年192起，2014年81起，2013年11起，2012年起，2010年3起，2009年1起。可以明显发现，该类型案件在近几年涨势明显，数量颇多，而以上检索结果仅仅是发生纠纷的案例，那么实际生活中，买卖型担保的数量肯定是要远远多于检索结果。而且，杨立新教授也毫不避讳地在其著作中陈述“一个初具雏形的习惯法担保物权即后让与担保在我国民法领域已经出现 ”。
从买卖型担保的性质来看，其明显是以优先受偿权为表征，以担保物让渡为担保实质的担保性物权，就连反对杨立新教授的董学立教授也不得不承认“经过一番论证后，《后让与担保》确认：‘用商品房买卖合同设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保’。笔者完全同意《后让与担保》的这一结论 ”。结合上文，我们也能看到买卖型担保正是具有其特殊的功能和价值才能应运而生，故买卖型担保的客观存在具有实践层面的合理性与该当性。所以，目前之所以出现理论与实践对买卖性担保理解的混乱局面，正是由于买卖型担保没有得到该有的物权“名分”。
当下，我国的物权法体系是围绕质权、抵押权、留置权为内容而构建的，且是按照严格的物权法定主义来“呵护”物权体系。从法理上讲，法律本身应当体现灵活性与稳定性的辩证统一。若再一意坚守物权法定主义，势必会造成物权法的僵化与呆板，并无法适应灵活万变的现实生活。
因此，物权法定缓和主义的采用应当成为理论界和实务界的共识。而且，我国2017年10月1日施行的《民法总则》第十条确定了习惯法作为民法的渊源。如此，将更有利于加强买卖型担保的物权属性确定的法律基础。
赋予买卖型担保物权性质的同时，必须要考虑到物权属性固有的特点，有可能在债务人和债权人之间发生类似流质性质的不公平境遇。所以，应当以司法解释的形式，确定“清算制度”，即由债权人或者债务人（第三人）就买卖合同标的物的价值和借贷债权额之间的差额负担清算义务。但是基于双方意思自治的前提，应当对清算程序的提起、清算主体、证明责任的分配等予以合理限定或划分，以实现真正意义上的公平公正。
注释：
杜万华主编.最高人民法院民事审判第一庭编.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用.人民法院出版社.2015年版.第410页.
杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权.中国法学.2013（3）.
孟强.《民法典物权编》应允许流质流抵.当代法学.2018（4）.
高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策.人民司法.2014（23）.
董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷.中国法学.2014（3）.
参考文献：
[1]王闯.让与担保法律制度研究.法律出版社.2000年版.
[2]梁慧星、陈华彬.物权法.法律出版社.2007年版.
[3]王春梅.乱想与治理：买卖型担保之定性分析.河南大学学报（社会科学版）.2016，56（5）.
[4]陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释.法学研究.2015（3）.
关键词 买卖型担保 让与担保 物权法定主义 物权效力
作者简介：王宝兴，西北政法大学经济法学院2016级硕士研究生。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.291
一、买卖型担保的概念界定与特征分析
近年来，普遍存在房地产开发企业为了融资的目的向债权人借取款项，为了担保该笔借款的偿还，房地产企业会与债权人签订商品房买卖合同。若借款到期后，债务人可以履行清偿义务，则商品房买卖合同自动解除，若债务人不能履行清偿义务，则债权人可以请求权的方式主张履行商品房买卖合同。这种“名为买卖，实为借款担保关系”的担保方式亦被称之为“买卖型担保” 。结合上述定义，至少可以反映出买卖型担保具有如下特征：
1.存在目的的“擔保”性。买卖型担保正是为了担保主债权的实现而客观设定，因此买卖型担保具有从属性。
2.实现手段的“请求”性。买卖型担保是为担保主债权的实现，先由债务人与债权人签订买卖契约，在债务人到期不履行清偿义务时，债权人可“请求”债务人履行买卖合同。该特征是与让与担保核心区别之处，让与担保提前让渡所有权。
3.正常履约之“解除”性。即在债务人能按约履行主债务、完成债务清偿的前提下，债务人和债权人签订的买卖契约自动解除。
4.效力层面的“优先”性。该点特征，即为买卖型担保具有物权属性的重要表征，在债务人不履行主合同时，债权人有权请求继续履行买卖合同，并对买卖标的物享有优先受偿的权利，区别于一般债权。
二、买卖型担保的功能与价值
在当下中小企业融资困难的情形下，买卖型担保制度无疑能更加有效、高效地解决企业融资难的问题。
第一，从理论层面讲，买卖性担保的标的物范围较宽，并不局限于动产、不动产或权利等等，如此将更有利于私主体之间自主选择担保标的物，更有利于融资目的的实现。
第二，买卖型担保具有物尽其用的经济社会性。买卖型担保在转移标的物所有权后，并不妨碍担保人继续占有、使用担保物，仅为临时性让渡，如此便可达到物尽其用的目的，明显有别于质权担保。
第三，买卖型担保在设立方面具有便捷性，无须办理繁琐的行政手续和登记备案，即可设定担保，无疑节省了时间和经济成本。
第四，买卖型担保在实现方面具有高效性和经济性。抵押权作为担保物权中璀璨的明珠，在真正实现担保权利过程中程序繁杂，不仅要通过法院执行，在无法达成一致意见下还要经过拍卖、变卖，无形中增大了时间和经济成本，已成诟病。但是买卖型担保可以直接按照私主体的意思自治，完成所有权的让渡，无须增设其他繁琐程序，简化实现担保权利流程的同时，必然节约了成本。
三、买卖型担保的司法实践困境
买卖型担保纠纷，在实务中裁判不一。具体典型案例有：（1）刊登在《最高人民法院公报》的“朱俊芳诉山西嘉和泰房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案” ；（2）赵祖华、王风飘诉王建国房屋买卖合同纠纷案[（2015）宣区民初字第532号]；（3）卫兵诉江苏悦达公司、盐城嘉丰公司股权转让纠纷案件[（2013）盐商初字第0047号]；（4）孙彦章与杨国宏、黑龙江昊润房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案[（2014）黑高商终字第37号]。
目前司法实践中，对买卖型担保裁判结果有以下几种类型：
第一，买卖型担保合同有效，并且承认优先受偿权。
第二，买卖型担保合同有效，但并无优先受偿权。
第三，买卖型担保合同无效，也无优先受偿权。
目前司法实践裁判标准极不统一，并无一致性意见。所以，关于买卖性担保问题的理论探究，具有重要的实践意义，且亟需运用到实务当中。
四、理论界对于买卖型担保物权效力的认识
目前，关于买卖型担保的物权效力理论探究，主要有“肯定说”和“否定说”。
（一）“肯定说”认为买卖型担保具有物权效力，具体体现为“让与担保说”与“后让与担保说”
1.该理论说认为，买卖型担保从其担保性质分析，“从形式看，对借贷合同发生担保作用的，确实是商品房买卖合同。……从实质看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是合同的债权。……从这个意义上观察，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保 ”。
2.从比较法角度分析，虽然并未在我国物权制度中体现买卖型担保制度，但是德国与日本已经逐渐接受买卖型担保属于物权性质的担保权，所以买卖型担保的物权属性具有比较法理论与实践支持。
3.从物权法定缓和主义角度分析，在我国司法实践中，买卖型担保类案件层出不穷，已经具有了习惯法的雏形。我国目前的物权法定主义，并不能适应灵活万变的社会现实生活，一意坚守物权法定主义，只会僵化、刻板，应该以物权法定缓和主义的视角去谦柔对待买卖型担保。
（二）“否定说”认为买卖型担保并不具有物权效力，根据其否定的理由不同，具体又可以分为“流质无效说”、“违反物权法定无效说”、“代物清偿预约说”
1.“流质无效说”认为“如果单从形式上看，让与担保确实与流质流抵存在差异……，但是从本质特征出发，就会发现让与担保在本质上其实是：在债务人不能清偿债务时，特定的担保物要归债权人所有。那么从这一本质特质来看，其与流质流抵条款并无差异 ”。 2.“违反物权法定无效说”认为我国物权制度采取严格的物权法定主义，种类法定，内容法定，而买卖型担保作为具有物权属性的权利，因并未于法承认，所以当属无效。
3.“代物清偿预约说”认为，买卖性担保的实质是债务人或担保人作出的将来以物抵债的承诺，因此该种担保是以人的信用担保，并非物权性质的担保 。“以买卖合同进行的担保具备代物清偿预约的特点，其实质是以物抵债的预先约定，即是代物清偿预约，只不过为掩人耳目或出于其他目的而采用了买卖的形式 ”。
综上，“否定说”下的买卖型担保，要么以买卖型担保违反《物权法》第一百八十六条关于禁止流押条款的规定，或违反物权法定主义，而认定让与担保属于无效约定，要么以债权法角度出发认定让与担保的担保债权效力，但是并不承认让与担保具有以优先受偿为表征的物权效力。
五、物权缓和主义下的买卖型担保之习惯法规制
笔者在裁判文书网民事案件中輸入“让与担保”，检索结果为2018年405起，2017年721起，2016年665起，2015年192起，2014年81起，2013年11起，2012年起，2010年3起，2009年1起。可以明显发现，该类型案件在近几年涨势明显，数量颇多，而以上检索结果仅仅是发生纠纷的案例，那么实际生活中，买卖型担保的数量肯定是要远远多于检索结果。而且，杨立新教授也毫不避讳地在其著作中陈述“一个初具雏形的习惯法担保物权即后让与担保在我国民法领域已经出现 ”。
从买卖型担保的性质来看，其明显是以优先受偿权为表征，以担保物让渡为担保实质的担保性物权，就连反对杨立新教授的董学立教授也不得不承认“经过一番论证后，《后让与担保》确认：‘用商品房买卖合同设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保’。笔者完全同意《后让与担保》的这一结论 ”。结合上文，我们也能看到买卖型担保正是具有其特殊的功能和价值才能应运而生，故买卖型担保的客观存在具有实践层面的合理性与该当性。所以，目前之所以出现理论与实践对买卖性担保理解的混乱局面，正是由于买卖型担保没有得到该有的物权“名分”。
当下，我国的物权法体系是围绕质权、抵押权、留置权为内容而构建的，且是按照严格的物权法定主义来“呵护”物权体系。从法理上讲，法律本身应当体现灵活性与稳定性的辩证统一。若再一意坚守物权法定主义，势必会造成物权法的僵化与呆板，并无法适应灵活万变的现实生活。
因此，物权法定缓和主义的采用应当成为理论界和实务界的共识。而且，我国2017年10月1日施行的《民法总则》第十条确定了习惯法作为民法的渊源。如此，将更有利于加强买卖型担保的物权属性确定的法律基础。
赋予买卖型担保物权性质的同时，必须要考虑到物权属性固有的特点，有可能在债务人和债权人之间发生类似流质性质的不公平境遇。所以，应当以司法解释的形式，确定“清算制度”，即由债权人或者债务人（第三人）就买卖合同标的物的价值和借贷债权额之间的差额负担清算义务。但是基于双方意思自治的前提，应当对清算程序的提起、清算主体、证明责任的分配等予以合理限定或划分，以实现真正意义上的公平公正。
注释：
杜万华主编.最高人民法院民事审判第一庭编.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用.人民法院出版社.2015年版.第410页.
杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权.中国法学.2013（3）.
孟强.《民法典物权编》应允许流质流抵.当代法学.2018（4）.
高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策.人民司法.2014（23）.
董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷.中国法学.2014（3）.
参考文献：
[1]王闯.让与担保法律制度研究.法律出版社.2000年版.
[2]梁慧星、陈华彬.物权法.法律出版社.2007年版.
[3]王春梅.乱想与治理：买卖型担保之定性分析.河南大学学报（社会科学版）.2016，56（5）.
[4]陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释.法学研究.2015（3）.