WTO争端解决体制是目前适用范围最广、最具权威的国际争端解决体制，但同时还存在着由WTO成员之间签署的一些多边或双边贸易协定所创设的争端解决机制，那么一旦成员间出现贸易纠纷，究竟应该首选哪一个机制来解决争端,WTO专家组对案件的管辖权是否可以进行自由裁量，本文就试图通过一个具体案例来回答这个问题。
　　
　　乌拉圭回合建立起来的WTO对其成员间的贸易纠纷具有强制管辖权（Compulsory Jurisdiction）的争端解决机制，不但是对GATT 1947年争端解决体制的革新，也是对国际法的重大发展。比如，依据《联合国宪章》设立的国际法院的管辖权，主要是根据主权国家的“自愿接受管辖”的原则来确立的。在有关国际政治、军事、领土或领海的争端中，联合国的国际法院从未起到解决这些国际争端的中心作用。现在在国际经济贸易领域有了WTO的争端解决机制，使过去“弱肉强食”的法则（law of the jungle）被“以规则为导向(rule-oreinted)”的法则所取代，这不能不说是国际法上的一个巨大进步。
　　这一强制管辖要首先按DSU规定的程序进行“磋商”为前置条件，以申请方书面指出存在争议的具体“措施”，并提出一份“足以明确陈述问题的起诉法律根据的概要”为基础，同时还要明确专家组审案的职责权限。在WTO起诉具有严格的程序和书面要求，通常都要由专业的律师来操作。
　　然而，目前国际上经贸领域并不仅仅有WTO的争端解決机制。由于WTO成员之间还签署了上百个多双边的优惠贸易协定，或区域贸易协定，其中也多定有争端解决的条款与机制。这就会产生了一旦成员间出现贸易纠纷究竟应该采用哪一个机制来解决争端的问题,或者说谁才具有管辖权，应如何确定。我们这篇文章就试图通过一个具体案例来回答这个问题，同时就这类管辖冲突和要注意的问题提出一些思考。
　　
　　案情
　　
　　2002年1月墨西哥颁布了《生产与服务特殊税法》，2003年颁发了相关实施条例，规定对软饮料和使用非蔗糖的甜饮料加征特殊国内税，其中对软饮料和浓缩糖浆征20％，称软饮料税；对相关服务征20％，称分销税。同时对相关的纳税人还规定了一系列的记帐要求。
　　美国是墨西哥软饮料的主要出口国，其中可口可乐和百事可乐就占了墨西哥碳酸饮料的87％。墨西哥的征税措施无疑与美国的贸易利益休戚相关。墨的措施一实施，美国便在2004年3月依WTO的谅解协定（DSU）向墨西哥政府提出了磋商要求，认为墨西哥对软饮料的征税措施违反了1994总协定第3条关于国民待遇的规定。同年5月13日双方举行了磋商，但未达成满意结果。美国随即在同年6月10日要求WTO成立专家组，专家组于7月6日成立并具有标准授权审理此案。
　　美国指出，墨西哥对进口软饮料、浓缩液、甜菜糖以及高糖玉米浓缩液（HFCS）的证税措施不符合总协定第3.2款的规定，即关于不得对进口产品征收“超过那些适用于国内相似产品”税收的规定；不得对与进口国产品“直接竞争”的、或“可替代”国内产品的进口产品“征收不相同税收”的规定。美国还指控墨西哥通过征税、记帐和报告等措施，影响了墨西哥国内对进口玉米浓缩液和甜菜糖的使用，未对进口的玉米浓缩液和甜菜糖提供“不低于产于进口国的相似产品的待遇”，因而不符合总协定第3.4款的规定。
　　然而，墨西哥在抗辩美国的上述指控之前却首先提出了争端解决的场合问题。墨西哥认为，美国、加拿大和墨西哥签订的《北美自由贸易协定》的第20章关于争端解决的规定，可以解决墨西哥所关注的蔗糖进入美国市场的问题，也可以解决美国关注的墨西哥对软饮料的税收问题。因此，美墨双方应将此纠纷提交该协定规定的“仲裁专家组”去解决。墨西哥要求WTO的专家组应就此做出一项“临时裁决（preliminary ruling）”，不要对美国的请求行使管辖权。
　　
　　墨西哥的苦衷
　　
　　1992年8月墨西哥与美国、加拿大签署了《北美自由贸易协定》（NAFTA）。该协定于1994年1月1日起生效。对于墨西哥来说通过这个自由贸易协定解决其蔗糖的生产与出口是其重要课题之一。墨西哥32个州的15个州以生产蔗糖为主，涉及就业人口有250万人，其生产严重过剩。
　　NAFTA的谈判结果在这个问题上应该说对墨西哥是不错的。协议对墨西哥蔗糖出口到美国采取了关税配额制度，规定：（1）NAFTA 生效后的6年之内每年墨西哥蔗糖可以零关税向美国出口7，258吨，最高可达25，000吨（为生产过剩的数字），超过配额部分实行优惠税率；（2）第7年起，墨西哥每年可出口15，000吨（为生产过剩的数字），并可逐年增长10％，而且如果墨西哥连续两年出现生产过剩，其全部过剩部分可按零关税出口到美国；（3）墨西哥承诺自协定生效的第7年起，对从美国进口的糖和糖浆（syrup）实行最惠国关税配额（MFN Tariff-rate Quota）, 但在2008年之前关税应逐步调低，条件是可不低于当时美国有效的MFN的税率水平；(4)2008年起双方均取消关税和配额。
　　然而，NAFTA达成后，美国糖农和糖厂不答应。虽然美国糖农只有15万人，但他们游说能力很大，坚决反对国会通过NAFTA。他们要求将高糖玉米浓缩液（HFCS）产品纳入协定对糖的定义之中。
　　原NAFTA协定关于糖的定义为“从协定方领土内生长的甘蔗和甜菜中提炼的所有的糖和糖浆”。1993年7月26日，当时任美国贸易代表的坎特（Michael Kantor）就此给墨西哥的工商部长写信要求为确定“净生产过剩”的目的，糖应定为：“包括原糖、直接或间接由甘蔗和甜菜中提炼出来的糖、或者加工成的液体，和高糖玉米浓缩液（HFCS）”。并提出双方应以外交上“换函”方式解决这一问题。美墨就此展开了谈判。就在当时的美国总统克林顿向美国众院提交批准NAFTA协定的前夜，美墨形成了一封分别用英文和西班牙文书写的“函”，并进行了“草签”。这封函将NAFTA关于糖的定义扩大了，包括了HFCS，同时否定了“如果墨西哥连续两年出现糖生产过剩，其全部过剩部分可按零关税出口到美国”的规定。克林顿在第二天将NAFTA协定和这封英、西文的草签函都递交给了国会批准。墨西哥认为这封函从未正式生效，因为函件未经部长正式签署，也未换函；另外，英文和西班牙文文本存在文义不一致的地方。
　　HFCS是糖的主要替代品，直接与蔗糖和甜菜糖竞争，而且其制作成本低，价格低廉；NAFTA约定10年内取消对HFCS的关税，故墨西哥当时对HFCS的高关税要逐年降低，而且墨西哥此期间对HFCS不得实行任何进口配额或其它进口限制。由此导致美国HFCS大量出口到墨西哥，例如1995－2001年美国的HFCS出口到墨西哥就有200万吨。另外美国企业在墨西哥用美国玉米还制造了150万吨的HFCS，并销于墨西哥国内市场，使HFCS占了墨西哥糖市场的30％；另外，根据NAFTA的定义“净生产过剩”是指墨西哥“糖的生产量超过墨西哥国内市场消费的总数量”。将HFCS纳入了糖的定义范围，消费量就包括对糖和HFCS的总消费量。这使得“净生产过剩”的数字大大缩小，减少了墨西哥可向美国出口糖的数额；同时，美国认为附加函否定了NAFTA 关于墨西哥糖“连续两年生产过剩”就可以无关税向美国出口的安排，墨西哥无权依此向美国出口国内大量过剩的糖。在前面提到的时间段内，墨西哥仅仅向美国出口了22.4万吨糖。这使得墨西哥的糖农和制糖厂遭受到严重打击，生产过剩，国内对蔗糖的需求市场收缩，向美出口受阻，经营困难，负债累累，濒临破产，迫使政府不得不对糖厂实行国有化。
　　墨西哥在这种情况下不得不寻求通过NAFTA的争端解决机制来解决与美国在糖贸易上的纠纷。墨西哥认为附加函从未生效，因为从未由部长签字，也未交换。美国违反了NAFTA有关糖贸易的规定。自1998年3月墨就正式提出与美磋商，11月请求NAFTA委员会解决。然而，NAFTA并不象WTO的DSB那样存在一个由专家组成员的“花名册”，可以从中选择专家；在程序上也不存在WTO的“自动机制”，如必要时可由DSB代为指定专家组成员和自动成立专家组的机制。美国就一直利用NAFTA的这一缺陷，拒绝指定专家组人员。墨请委员会代为指定专家组成员，美国也不同意。由于NAFTA的争端解决要求双方达成协议，委员会在一方不同意的情况下，也无能为力。实际上美国一直在阻止墨西哥通过NAFTA来磋商、解决双方有关糖的贸易纠纷。到2004年，美国的USTR还从其网上公布的待处理的贸易纠纷的名单中拿掉了与墨西哥的糖纠纷，说明美国已不承认有这项纠纷。
　　墨西哥正是在这种走头无路的情况下，才于2002年颁布了前面提到的对软饮料和糖浆采取增加税收的措施。
　　
　　墨西哥诉求的法律理由
　　
　　墨西哥认为WTO的专家组如同其它的国际机构或法庭一样，具有“默示的管辖决定权”，这是由其审判机构的性质决定的。当根本的、或主要的争端要素产生于国际法律规则，如北美自由贸易协定的规定，或当争端一方拒绝向“适当机构”提出相关事项时，在此情况下其请求就无法在WTO框架内得到司法执行，此时专家组就可以拒绝行使实体管辖权。墨西哥认为，美国依据1994总协定第3条的请求，与墨西哥糖依据北美自由贸易协定进入美国市场的一项广泛争端密不可分，只有北美自由贸易协定的专家组才能够解决双方的纠纷。墨西哥认为，WTO的谅解协定并无禁止专家组拒绝行使管辖权的明示规定，运用“司法经济（judicial economy）”原则就是例证。依据谅解协定的第7.2款，专家组应处理争端各方所引用的适用协定的规定，但专家组可以决定不处理其中的某些问题。因此，毫无疑问专家组具有默示、固有的权力。就是说专家组仅对一个事项具有实体管辖权，还是对所有事项都要做出决定，这是专家组固有的审判功能。
　　为此，墨西哥请求专家组不要行使管辖权，并建议双方去NAFTA去一并解决问题。
　　
　　美国的反驳
　　
　　美国认为如果专家组不对美国提的贸易争端行使管辖权，或者专家组不对此案做出结论和建议，WTO的DSB就不能按照争端谅解协定和1994总协定的规定做出相关的裁决和建议。这不符合DSU的规定，也是对DSB授权的藐视。美国还引用DSU的第3.2和19.2款认为，专家组对一项纠纷拒绝行使管辖权，就会损害依据DSU和相关协定提出申述的成员的权利。而且，上诉机构在“墨西哥玉米糖浆案”中曾指出：“专家组应对争端各方提出的问题做出处理”。至于“司法经济”问题，美国指出，专家组行使“司法经济”并不是对一项争端或一项争端中的那些請求的实体管辖权进行放弃。相反，专家组对某些请求放弃做出结论,是因为专家组认为根据DSU的第11条和授权来履行其使命时，他们没有必要对某些请求做出结论。换句话说，“司法经济”并不是免除专家组按DSU的第7条和第11条履行提交给它的解决争端的使命。
　　
　　专家组的分析与结论
　　
　　2005年1月18日，专家组做出了“初步裁决（preliminary ruling）”,驳回了墨西哥要专家组不行使管辖权的、并要专家组建议将该纠纷提交NAFTA的仲裁庭解决的请求。具体理由，专家组说将在最后的报告中予以说明。
　　2005年10月7日，专家组做出了最终报告。专家组指出，DSU协定和专家组的工组程序都没有对“初步裁决问题”做出规定。因此对印度有关管辖权的请求，专家组可以在最终的报告中做出裁决。但为了有利于确定本案的程序和争端各方的工作，所以专家组决定先对墨西哥的管辖权请求做出了裁决。
　　对于美国提出的税收争端的管辖权问题，专家组指出，首先双方并没有反对专家组具有管辖权，墨西哥政府只是要求专家组行使自由裁量权，不要管辖此案。专家组说，只有在一种情况下专家组才具有自由裁量权，即依法可以自由地在允许的几项同等选择的情况下行使。在DSU的框架内，专家组只有在一种情况下才可以行使这一裁量权，那就是申诉方无权提出一个让专家组裁决的案件。上诉机构在“澳大利亚鲑鱼案”中指出，WTO争端解决制度的目的就是解决具体案件中的争议事项，并对争端得出正面的结论。因此，专家组在是否可以行使管辖权的问题上，并不存在一个自由选择的权利。如果专家组对一个案件拒绝行使管辖权，那它就违反了DSU第11条为专家组规定的义务。同时，专家组指出，DSU的第3.2款和第19.2款规定，专家组不得增加或减少WTO成员在协定中的权利或义务。如果专家组拒绝行使管辖权，就会减少申诉方在DSU和其它WTO协定中的权利。另外，DSU第23条明确规定，当一个成员因另一个成员的某项措施而导致其WTO的任何利益丧失或损害时，该成员有权将争端提交给WTO的争端解决机制。
　　对于墨西哥提到的美国的请求涉及双方一项更广泛的贸易争端、更适合在NAFTA框架下解决的问题，专家组指出，墨西哥并未主张并提出相关证据以显示：依据NAFTA协定或美墨均参加的其它国际协定，本专家组审理此案或美国将此案提交WTO存在任何法律上的障碍。与此同时，墨西哥也未质疑美国将本争端提交WTO的权利以及要求成立专家组的请求。
　　专家组还指出，美国提交给WTO专家组的争端和NAFTA协定项下的争端，无论是争议事项，还是双方的立场都是不同的。目前案件的申诉方是美国，争议中的措施是墨西哥实施的措施，而NAFTA项下的争端在上述两个问题上都完全相反；目前的争议事项是美国指控墨西哥在其国内税收和其它措施上对美国产品实施歧视性待遇，而NAFTA项下的争端是墨西哥指控美国违反了NAFTA有关市场准入的规定。
　　专家组还提到，DSU的第3.10款规定“对不同事项的申诉和反诉不应联系在一起”。因此，即便墨美在NAFTA协定存在未解决的贸易争端，也不应将目前WTO项下的争端同NAFTA的争端挂起钩来。
　　另外，专家组在报告中写道，虽然墨西哥承认对美国软饮料和糖课税是因为美国不为墨西哥的蔗糖提供市场准入，但墨西哥并未提出并证明它这样做是NAFTA协定的授权。
　　最后专家组指出，墨西哥提出专家组不要行使管辖权并不是基于本案的因素，而是为了推动它在NAFTA协定下对美国的申诉。如果这是不行使管辖权的考虑因素，则这些因素会成为漫无边际，完全成了政治决策，而不是法律的决定。
　　基于上述理由，专家组驳回了墨西哥要专家组不对本案行使管辖权的请求。
　　墨西哥不服专家组的结论，2005年12月6日，除其它问题外，就管辖权问题提出了上诉。在上诉书中墨西哥基本上重复了它在专家组时的观点，美国的抗辩也基本如此。
　　上诉机构指出，专家组在审理功能上具有某些固有的自由裁量权，例如，就一个具体案件决定是否有管辖权，确定管辖的范围等。上诉机构在荷尔蒙案中裁决道：“对处理源于某一特定案件、而且又无明确规定的具体问题，只要依据正当程序，（专家组）具有一定幅度的自由裁量。”“司法经济”就是例证。但上诉机构在澳大利亚鲑鱼案中也提到，如果专家组只是对争议的事项提供了部分解决，那就是错误地运用了司法经济。上诉机构认为，当管辖权已经有效地建立，专家组就无权拒绝审理争议中的全部请求。上诉机构还引用了它在印度专利案中有关对专家组自由裁量权的裁决，其中提到：“虽然专家组在建立其工作程序上具有某些自由裁量权，但是这种权利不能扩展到改动DSU的实体条款……DSU未授权专家组可以忽略或改动DSU的明示条款。”
　　上诉机构然后逐项分析了墨西哥的上诉要点，解释了本案所涉及的DSU的第7条（专家组的授权范围）、第11条（专家组的职能）和第23条（多边体制的加强），在每一点上都支持了专家组的结论，驳回了墨西哥的上诉。
　　
　　教训
　　
　　这个案例给我们留下了很多启示与教训。首先，各个主要的WTO成员目前都在热衷于缔结区域或双边优惠贸易协定，如何处理好区域或双边协定中的争端解决条款，以及这些条款与WTO争端解决机制是什么关系，是非常值得我们格外注意的问题。WTO的机制只处理与WTO各项协议有关的贸易纠纷，WTO是强制管辖，自动程序。而大多数的区域或多边协定却不具备这些特点。因此我们应该设计好后者的争端解决问题，否则就会出现墨西哥的痛苦局面。解决的办法应该是尽量将争端的条款订细，订全，不留漏洞或缺口，条款应尽量向WTO的DSU靠拢，以便出现问题能及时解决，维护我们的正当权益。
　　其次，我们要认真对待签訂双边条约或各种协定的法律问题，要了解缔结条约或协定的必要内容和缔结程序，要了解各种文本的差别和功能。我们不能不说墨西哥在缔结有关糖的附属协议上存在严重的技术上的失误。第一，如果它不同意附属协议的内容，它就不应该“草签”；第二，如果要阻止附属协议在部长正式签署之前具有法律上的效力，它应在草签的文本上明确规定：协议自合法授权之部长正式签字时起生效。草签表明双方对协议的实体内容已达成合意，其后通常只能对文字、标点等非实质地方做进一步的修改，同时等待双方经各自政府授权的官员签署，使协议正式生效。美国政府恰恰利用了墨西哥的失误，把NAFTA和附属协议一同拿到国会去批准，从而置墨西哥于非常不利的地位。这个教训是很沉重的。
　　墨西哥被逼无奈，决定对美国的软饮料和糖浆等商品增加税收，企图迫使美国在NAFTA框架下解决其蔗糖的市场准入问题，结果又触犯了WTO的纪律，落个败诉的下场。依据DSU和其它WTO协定提出的申诉，专家组和上诉机构必须受理并做出裁决，这是其责无旁贷的责任。他们也无权将WTO协定外的其它条约或协定规定的事项拿到WTO来处理。应该说单从WTO的法律讲，专家组和上诉机构在这个问题上的裁决是无可非议的。此案需要汲取的教训是，不能把不同条约或协定管辖的不同事项混同在一起，作为制定国内政策或法律的出发点，这在国际法上是站不住脚的。墨西哥试图以对美国的软饮料等商品征税来解决其依NAFTA协定的蔗糖对美国的市场准入问题，或者说迫使美国履行NAFTA协定中的义务，就属于这类的法律问题。这不但没能解决问题，反而置自己于被动地位，实是令人惋惜。