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【摘要】新《刑事诉讼法》首次确立了强制关键证人出庭作证制度，并在此基础上对被告人的部分近亲属做出了“不被强制出庭”的例外规定。此规定表明，法律在运行中不可忽视的伦理道德因素已经进入立法者视野，并在新《刑事诉讼法》中有所体现，其积极意义是值得肯定的。但不可否认的是，“近亲属不被强制出庭”并没有跳出法律发现真实这一价值的窠臼，从表面上看该项规定和西方的近亲属拒证特权存在一定的相似之处，实则相差甚远。探究“近亲属不被强制出庭”的实质，理性的看待其所具有的积极意义和和存在的缺陷，立足本国国情基础上借鉴国外的立法经验，在刑事诉讼法中确立近亲属拒证特权制度，对完善我国证据立法具有重要意义。
【关键词】刑事诉讼；近亲属；拒证特权
一、我国近亲属拒证特权的立法现状
近亲属拒证特权是证人拒证特权规则的一种，英美法系国家和大陆法系国家的证据法上均有相应的规定。近亲属拒证特权是指在法定情形下，即使被告人的近亲属具有作证的适格性，其也可以依照法律赋予的特权而拒绝作证。该制度体现的是证人的适格性与可强迫性的分离，关注的是法律发现真实之外的价值，意在法律之外维护人与人之间亲情关系，维护家庭关系和睦。近亲属拒证特权制度在国外的证据制度中体现出了一定的优越性，在一定程度上缓解了法与情之间的对立关系，在其与强制证人出庭作证制度一张一弛的配合下，国外的证据制度运行良好，但这一制度在我国的证据立法中却长期缺失。有人认为新刑诉法关于被告人近亲属不被强制出庭的规定是近亲属拒证特权的确立，①笔者则认为，该规定并没有赋予被告人的近亲属以拒证的特权，其实质体现在以下几个方面：
（一）近亲属的作证义务没有免除
新刑诉法第60条对证人的资格与义务做出的规定表明，凡是知道案件情况的人，只要是生理上，精神上没有缺陷，能够辨别是非和正确表达，就有作证的义务，并没有对被告人的配偶、父母和子女做除外规定。这就使得被告人的近亲属在非审判阶段没有拒绝作证的权利，仍然应就其所知道的案件情况作证。
（二）近亲属出庭是原则
刑诉法第188条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该法条的规定表明，被告人的近亲属原则上应该庭作证，和其他证人没有区别，只是在被告人的近亲属不出庭作证时，法院不得强制其到庭。可以看出，法律是鼓励被告人的近亲属出庭作证的，法律并没有直接赋予被告人的近亲属不出庭作证的权利，仅仅是通过“不强迫”的方式来给予近亲属一定的“选择自由”。
（三）近亲属证言仍有效
新刑诉法第187条规定：“公诉人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件的定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。《高检规则（试行）》第四百四十一条第二款规定：“对于经人民法院通知而未到庭的证人或者出庭后拒绝作证的证人的证言笔录，公诉人应当当庭宣读。”《刑诉解释》第78条第三款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”从以上的规定可以看出，被告人的近亲属如符合新刑诉法规定的条件是应当出庭作证的，如果其没有正当理由而拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，公诉人将宣读其庭前因提供证言而形成的证言笔录，在证言笔录的真实性得到确认的情况下，是可以作为对被告人定罪量刑的证据的。
二、对新刑诉法相关规定的评价
（一）新刑诉法相关规定的意义
从新刑诉法的上述相关规定看，虽然此次刑事诉讼法的修订没有真正赋予近亲属以拒绝作证的特权，但却充分表明维护伦理道德的价值已经进入立法者的视野，立法者已然开始关注法律发现真实以外的价值了，这为我国确立近亲属拒证特权制度奠定了基础，也为我国诉讼证据制度在维护伦理道德、尊重人性方面与国际进行对话提供了可能，对我国诉讼证据制度的改革具有一定的积极意义。
（二）新刑诉法相关规定存在的缺陷
虽然新刑诉法关于不得强制近亲属出庭作证的规定具有一定的积极意义，但不可否认其在很多方面仍然存在缺陷。
首先，立法者的立法意图无法实现。关于此法规的制定，立法者的本意是维护伦理道德，期望通过不强迫被告人的近亲属出庭作证，来避免法庭上双方对质的尴尬，维护和睦的家庭关系。但是，仅仅不强迫近亲属出庭作证就能达到维护亲人之间亲情的目的吗，就能避免和睦的家庭关系不会因此遭到破坏吗？笔者认为答案是否定的。即使近亲属不被强迫出庭作证，不与被告当庭对质，其庭前因履行作证的义务而向司法机关提供证言的行为，已经足以破坏被告人与其亲属之间的关系了，这对被告人的近亲属而言是一种内心的折磨，何谈维护伦理道德！
其次，可能带来消极后果。由于立法只做出了不得强制被告人的近亲属出庭作证的规定，并没有免除被告人的近亲属作证的义务，使得被告人近亲属的证言仍然可以被法院采信。控方向法庭提供的都是对被告人不利的证据，其中也包括被告人近亲属庭前提供的证言，如果该证言得到认证，就可以作为对被告人定罪量刑的依据。但是，被告人的近亲属出庭作证，则有可能会使证据的认证出现困难，因为在庄严的法庭上，近亲属证人面对法官和被告人，面对辩护律师的询问，可能会否认其庭前提供的证言而做出有利于被告证言，这无疑会增加控方败诉的风险，这是控方所不愿看到的。同时，法院出于高庭审率的考虑，也倾向于采用书面审理的方式审理案件。不得强制近亲属出庭作证的规定在一定程度上对检察机关提供书面证言，法庭进行书面审是一种鼓励，并且在这种情况下，被告人的对质权会受到损害。如被告人的近亲属在庭下提供了不利于被告人的证言，被告人要求与其近亲属进行当面对质，“被告人的近亲属不得被强制出庭作证”就可能成为检控机关和审判机关的托词，这对被告来说是不公平的。 三、我国构建近亲属拒证特权制度的必要性与可行性
（一）必要性
在我国诉讼证据立法中确立近亲属拒证特权制度，具有重要意义。首先，近亲属拒证特权制度维护伦理道德的理念，有利于家庭的稳定和社会的和谐。中国历来是一个重视伦理道德的国家，自古以来都有“亲不为证”的传统，“孝、敬、爱”等伦理道德观念在人们的心中根深蒂固，并且潜移默化地影响着人们的行为，甚至当人们心中所遵从的伦理道德与法律相矛盾的时候，人们会为遵循伦理道德而抗法，因此，在法律运行过程中必须考虑伦理道德因素对法律实施效果的影响，只有小“家”稳定了，社会这个大“家”才能和谐。其次，近亲属拒证特权保障人权的理念，有利于推进社会主义法治进程。西方的人权观念渐入人心，人们的权利意识加强，期望自身的权利得到尊重，法律在惩罚犯罪的同时也应注重人权的保护，即使法律追求发现真实的价值，也应保障人合理范围内的权利和自由，在惩罚犯罪的同时注重保护被告人及其亲属的权利，是法律价值的应有之意，也是推进社会主义法治进程的需要。再次，近亲属拒证特权制度维护了被告人与其近亲属之间的信赖关系，有利于犯罪人回归社会。近亲属之间因亲情维系而具有一种天然的信赖关系，亲人之间的彼此扶持和彼此信任犯罪人来说是必要的。亲人之间的鼓励与支持有利于犯罪人积极改造，家庭成员的接纳也是犯罪人重新融入社会的必要条件。
（二）可行性
在我国立法上确立近亲属拒证特权制度，具有可行性。首先，符合我国历史传统文化和民众的法律意识。我国自古以来“亲不为证”的法律传统为此制度在我国的确立奠定了文化基础，同时当今民众法律意识的增强也为构建这一制度提供了良好的社会环境；其次，符合社会主义的法治内涵。“执法为民”是社会主义法治理念的重要内容，其核心就是以人为本、保障人权，这就为我国确立该制度提供了理念支撑；再次，我国具备良好的法制环境。目前，我国司法改革逐渐深入，司法机关正积极采取措施向着司法公正的目标努力，同时理论界对正当程序的关注度也越来越高，这无疑为我国建立近亲属拒证特权制度提供了有力支持。最后，具备物质和技术支撑。随着经济的发展，司法过程中需要的物质保障水平有所上升，司法过程中资源匮乏的情况有很大缓解，司法机关获取物证相对方便。同时，监控技术以及DNA鉴定等物证技术的发展，逐渐缓解了司法诉讼对证人证言的依赖，这就为该制度在我国的构建提供了技术上的支持。
四、我国近亲属拒证特权制度之构建
通过以上分析可以看出，我国新刑诉法关于“不得强迫近亲属出庭作证”的规定存在着缺陷，赋予近亲属拒证特权的不完全性不但使得立法本意难以实现，还有可能带来某些消极后果。在我国诉讼证据立法上确立近亲属拒证特权制度，可以保持法律发现真实价值与维护伦理道德价值的动态平衡，并且我国具备确立该制度的必要性与可行性。但在借鉴国外先进立法经验的同时，必须注意不同国家具体国情和社会现实存在的差异，应选择与本国国情相适应的立法模式。基于我国具有大陆法系传统，故采用大陆法系国家的近亲属拒证特权制度较为合适。大陆法系国家大都对近亲属及证特权制度的主体范围、例外情况以及行使程序作了相应规定，对我国具有较大的借鉴意义，主要表现在以下方面：
（一）主体范围
大陆法系国家近亲属拒证特权制度的主体范围很宽泛，不仅包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹，还包括其他法定亲等之内的亲属。从我国的现实情况来看，近亲属拒证特权主体范围过大，会过度阻碍法律发现真实功能的实现，不能有效的惩罚犯罪，故我国近亲属拒证特权的主体范围应限定为刑事诉讼法规定的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹），这样在立法技术上也便于处理。
（二）例外情况
大陆法系国家大都对近亲属拒绝作证的例外情况做出了规定，包括对家庭成员的犯罪、亲属之间的共同犯罪以及危害国家安全、国防安全的重大案件。对这类案件的近亲属证人适用拒证特权会损害更大的价值，有时甚至会适得其反，所以我国构建近亲属拒证特权制度时也需要考虑这些例外情况。
（三）行使程序
为了保障近亲属证人选择作证的自愿性，同时也为了避免近亲属证人对拒证特权的滥用，大陆法系国家对近亲属拒证特权的行使规定了一系列的程序性事项。包括侦查人员和审判人员在近亲属证人作证之前告知其享有的拒证权，拒证特权的提出与放弃程序，近亲属证人拒绝作证后不得据此对证人和被告人做不利推论等等，这些也是我国构建近亲属拒证特权制度时所必须考虑的因素。
注 释：
①王雪地.浅谈证人特免权[J].法律杂谈，2012.08.
参考文献：
[1]王进喜.刑事证人证言论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.
[2]吴丹红.特免权制度研究[M].北京：北京大学出版社，2008.
[3]何家弘.证人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.
[4]王雪地.浅谈证人特免权[J].法律杂谈，2012.08.
[5]吴诗翔.浅论证人免证权的正当性[J].法制博览，2012.11.
【关键词】刑事诉讼；近亲属；拒证特权
一、我国近亲属拒证特权的立法现状
近亲属拒证特权是证人拒证特权规则的一种，英美法系国家和大陆法系国家的证据法上均有相应的规定。近亲属拒证特权是指在法定情形下，即使被告人的近亲属具有作证的适格性，其也可以依照法律赋予的特权而拒绝作证。该制度体现的是证人的适格性与可强迫性的分离，关注的是法律发现真实之外的价值，意在法律之外维护人与人之间亲情关系，维护家庭关系和睦。近亲属拒证特权制度在国外的证据制度中体现出了一定的优越性，在一定程度上缓解了法与情之间的对立关系，在其与强制证人出庭作证制度一张一弛的配合下，国外的证据制度运行良好，但这一制度在我国的证据立法中却长期缺失。有人认为新刑诉法关于被告人近亲属不被强制出庭的规定是近亲属拒证特权的确立，①笔者则认为，该规定并没有赋予被告人的近亲属以拒证的特权，其实质体现在以下几个方面：
（一）近亲属的作证义务没有免除
新刑诉法第60条对证人的资格与义务做出的规定表明，凡是知道案件情况的人，只要是生理上，精神上没有缺陷，能够辨别是非和正确表达，就有作证的义务，并没有对被告人的配偶、父母和子女做除外规定。这就使得被告人的近亲属在非审判阶段没有拒绝作证的权利，仍然应就其所知道的案件情况作证。
（二）近亲属出庭是原则
刑诉法第188条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该法条的规定表明，被告人的近亲属原则上应该庭作证，和其他证人没有区别，只是在被告人的近亲属不出庭作证时，法院不得强制其到庭。可以看出，法律是鼓励被告人的近亲属出庭作证的，法律并没有直接赋予被告人的近亲属不出庭作证的权利，仅仅是通过“不强迫”的方式来给予近亲属一定的“选择自由”。
（三）近亲属证言仍有效
新刑诉法第187条规定：“公诉人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件的定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。《高检规则（试行）》第四百四十一条第二款规定：“对于经人民法院通知而未到庭的证人或者出庭后拒绝作证的证人的证言笔录，公诉人应当当庭宣读。”《刑诉解释》第78条第三款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”从以上的规定可以看出，被告人的近亲属如符合新刑诉法规定的条件是应当出庭作证的，如果其没有正当理由而拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，公诉人将宣读其庭前因提供证言而形成的证言笔录，在证言笔录的真实性得到确认的情况下，是可以作为对被告人定罪量刑的证据的。
二、对新刑诉法相关规定的评价
（一）新刑诉法相关规定的意义
从新刑诉法的上述相关规定看，虽然此次刑事诉讼法的修订没有真正赋予近亲属以拒绝作证的特权，但却充分表明维护伦理道德的价值已经进入立法者的视野，立法者已然开始关注法律发现真实以外的价值了，这为我国确立近亲属拒证特权制度奠定了基础，也为我国诉讼证据制度在维护伦理道德、尊重人性方面与国际进行对话提供了可能，对我国诉讼证据制度的改革具有一定的积极意义。
（二）新刑诉法相关规定存在的缺陷
虽然新刑诉法关于不得强制近亲属出庭作证的规定具有一定的积极意义，但不可否认其在很多方面仍然存在缺陷。
首先，立法者的立法意图无法实现。关于此法规的制定，立法者的本意是维护伦理道德，期望通过不强迫被告人的近亲属出庭作证，来避免法庭上双方对质的尴尬，维护和睦的家庭关系。但是，仅仅不强迫近亲属出庭作证就能达到维护亲人之间亲情的目的吗，就能避免和睦的家庭关系不会因此遭到破坏吗？笔者认为答案是否定的。即使近亲属不被强迫出庭作证，不与被告当庭对质，其庭前因履行作证的义务而向司法机关提供证言的行为，已经足以破坏被告人与其亲属之间的关系了，这对被告人的近亲属而言是一种内心的折磨，何谈维护伦理道德！
其次，可能带来消极后果。由于立法只做出了不得强制被告人的近亲属出庭作证的规定，并没有免除被告人的近亲属作证的义务，使得被告人近亲属的证言仍然可以被法院采信。控方向法庭提供的都是对被告人不利的证据，其中也包括被告人近亲属庭前提供的证言，如果该证言得到认证，就可以作为对被告人定罪量刑的依据。但是，被告人的近亲属出庭作证，则有可能会使证据的认证出现困难，因为在庄严的法庭上，近亲属证人面对法官和被告人，面对辩护律师的询问，可能会否认其庭前提供的证言而做出有利于被告证言，这无疑会增加控方败诉的风险，这是控方所不愿看到的。同时，法院出于高庭审率的考虑，也倾向于采用书面审理的方式审理案件。不得强制近亲属出庭作证的规定在一定程度上对检察机关提供书面证言，法庭进行书面审是一种鼓励，并且在这种情况下，被告人的对质权会受到损害。如被告人的近亲属在庭下提供了不利于被告人的证言，被告人要求与其近亲属进行当面对质，“被告人的近亲属不得被强制出庭作证”就可能成为检控机关和审判机关的托词，这对被告来说是不公平的。 三、我国构建近亲属拒证特权制度的必要性与可行性
（一）必要性
在我国诉讼证据立法中确立近亲属拒证特权制度，具有重要意义。首先，近亲属拒证特权制度维护伦理道德的理念，有利于家庭的稳定和社会的和谐。中国历来是一个重视伦理道德的国家，自古以来都有“亲不为证”的传统，“孝、敬、爱”等伦理道德观念在人们的心中根深蒂固，并且潜移默化地影响着人们的行为，甚至当人们心中所遵从的伦理道德与法律相矛盾的时候，人们会为遵循伦理道德而抗法，因此，在法律运行过程中必须考虑伦理道德因素对法律实施效果的影响，只有小“家”稳定了，社会这个大“家”才能和谐。其次，近亲属拒证特权保障人权的理念，有利于推进社会主义法治进程。西方的人权观念渐入人心，人们的权利意识加强，期望自身的权利得到尊重，法律在惩罚犯罪的同时也应注重人权的保护，即使法律追求发现真实的价值，也应保障人合理范围内的权利和自由，在惩罚犯罪的同时注重保护被告人及其亲属的权利，是法律价值的应有之意，也是推进社会主义法治进程的需要。再次，近亲属拒证特权制度维护了被告人与其近亲属之间的信赖关系，有利于犯罪人回归社会。近亲属之间因亲情维系而具有一种天然的信赖关系，亲人之间的彼此扶持和彼此信任犯罪人来说是必要的。亲人之间的鼓励与支持有利于犯罪人积极改造，家庭成员的接纳也是犯罪人重新融入社会的必要条件。
（二）可行性
在我国立法上确立近亲属拒证特权制度，具有可行性。首先，符合我国历史传统文化和民众的法律意识。我国自古以来“亲不为证”的法律传统为此制度在我国的确立奠定了文化基础，同时当今民众法律意识的增强也为构建这一制度提供了良好的社会环境；其次，符合社会主义的法治内涵。“执法为民”是社会主义法治理念的重要内容，其核心就是以人为本、保障人权，这就为我国确立该制度提供了理念支撑；再次，我国具备良好的法制环境。目前，我国司法改革逐渐深入，司法机关正积极采取措施向着司法公正的目标努力，同时理论界对正当程序的关注度也越来越高，这无疑为我国建立近亲属拒证特权制度提供了有力支持。最后，具备物质和技术支撑。随着经济的发展，司法过程中需要的物质保障水平有所上升，司法过程中资源匮乏的情况有很大缓解，司法机关获取物证相对方便。同时，监控技术以及DNA鉴定等物证技术的发展，逐渐缓解了司法诉讼对证人证言的依赖，这就为该制度在我国的构建提供了技术上的支持。
四、我国近亲属拒证特权制度之构建
通过以上分析可以看出，我国新刑诉法关于“不得强迫近亲属出庭作证”的规定存在着缺陷，赋予近亲属拒证特权的不完全性不但使得立法本意难以实现，还有可能带来某些消极后果。在我国诉讼证据立法上确立近亲属拒证特权制度，可以保持法律发现真实价值与维护伦理道德价值的动态平衡，并且我国具备确立该制度的必要性与可行性。但在借鉴国外先进立法经验的同时，必须注意不同国家具体国情和社会现实存在的差异，应选择与本国国情相适应的立法模式。基于我国具有大陆法系传统，故采用大陆法系国家的近亲属拒证特权制度较为合适。大陆法系国家大都对近亲属及证特权制度的主体范围、例外情况以及行使程序作了相应规定，对我国具有较大的借鉴意义，主要表现在以下方面：
（一）主体范围
大陆法系国家近亲属拒证特权制度的主体范围很宽泛，不仅包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹，还包括其他法定亲等之内的亲属。从我国的现实情况来看，近亲属拒证特权主体范围过大，会过度阻碍法律发现真实功能的实现，不能有效的惩罚犯罪，故我国近亲属拒证特权的主体范围应限定为刑事诉讼法规定的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹），这样在立法技术上也便于处理。
（二）例外情况
大陆法系国家大都对近亲属拒绝作证的例外情况做出了规定，包括对家庭成员的犯罪、亲属之间的共同犯罪以及危害国家安全、国防安全的重大案件。对这类案件的近亲属证人适用拒证特权会损害更大的价值，有时甚至会适得其反，所以我国构建近亲属拒证特权制度时也需要考虑这些例外情况。
（三）行使程序
为了保障近亲属证人选择作证的自愿性，同时也为了避免近亲属证人对拒证特权的滥用，大陆法系国家对近亲属拒证特权的行使规定了一系列的程序性事项。包括侦查人员和审判人员在近亲属证人作证之前告知其享有的拒证权，拒证特权的提出与放弃程序，近亲属证人拒绝作证后不得据此对证人和被告人做不利推论等等，这些也是我国构建近亲属拒证特权制度时所必须考虑的因素。
注 释：
①王雪地.浅谈证人特免权[J].法律杂谈，2012.08.
参考文献：
[1]王进喜.刑事证人证言论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.
[2]吴丹红.特免权制度研究[M].北京：北京大学出版社，2008.
[3]何家弘.证人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.
[4]王雪地.浅谈证人特免权[J].法律杂谈，2012.08.
[5]吴诗翔.浅论证人免证权的正当性[J].法制博览，2012.11.