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摘 要：司法實践中90%—95%的商业秘密侵权案件或相关的不正当竞争侵权案件是由“用人单位挖角”、“员工跳槽”等行为引起的，因此探讨这类现象的规制以及相关法条的适用尤为重要。通过构建“员工跳槽+受到诱使=用人单位挖角”的逻辑等式，探讨四种在是否侵害商业秘密或是否存在竞业禁止协议区分下的情况，新《反法》第9条关于商业秘密的规定仍有逻辑缺陷，第2条一般条款在“用人单位挖角”而不涉及侵犯商业秘密的场境下仍可以解释适用，以及区分竞业禁止协议与保密措施协议也利于竞争法与劳动法的衔接适用。
关键词：员工跳槽;商业秘密;竞业禁止
一、 新《反不正当竞争法》第9条侵犯商业秘密规范的逻辑缺陷
在“员工跳槽”的情形下，没有竞业禁止协议或未提出竞业禁止协议的违反而直接主张商业秘密侵权;或者在“单位挖人”的情形下侵害商业秘密的，可以适用第9条作为依据来予以规范。
（一）侵权主体之锚定
2018年新反法已经将前员工作为特殊主体纳入商业秘密侵权情形中，但是却没有在实质上改变实施违法行为的主体种类。员工侵犯商业秘密的案件多发，是侵犯商业秘密的主要源头之一，如果对其不纳入侵犯商业秘密的行为主体，显然是新法的重要缺失。1然而，新法第9条延续了旧法第10条的做法，仍将商业秘密侵权主体限定为“经营者”。“前员工”只是作为劳动合同以外的故意取得商业秘密、实施违法取得行为的中间人的地位出现，其规制重点在于新用人单位。对于学界的呼声，立法者也并非刻意无视。照此推理，如果员工和前员工的行为不构成犯罪，此类商业秘密持有人只有转向民法通则、民法总则、合同法、劳动法、劳动合同法、公司法等其它法律求助？2这显然为员工侵权案件留下漏洞或者造成适用混乱，也不利于商业秘密保护体系构建的圆满性和自洽性。
（二）主观状态之质疑
本条第2款认定第三人侵权的主观故意为“明知特定人员实施侵犯商业秘密的违法行为”，因此，实践中新用人单位只要证明自己并非出于主观恶意而侵占、使用原用人单位之秘密信息，即使知悉其可能为某单位的商业秘密而误以为劳动者合法获取并授权享有，均无须承担法律责任。学界普遍认为“债权履行之损害”亦为侵权的观点可以解释为此处的第三人“侵犯商业秘密权益”。
二、 “单位挖人”下《反不正当竞争法》第2条规定的解释内生性与包容性
在“单位挖人”的情形下，该单位并非基于利用原单位商业秘密的目的实际上也没有侵犯原单位商业秘密、纯粹看中被挖员工的个人知识、技能或经验价值而挖人，或者原员工用人单位难以举证证明挖人单位实施了侵害商业秘密的行为而主张其行为违反了一般的正当竞争原则和要求，是否可以依据第2条的有关规定对其予以规制？
（一）《反法》第2条性质之分析
《反法》实施以来，对于第2条的属性争议由定义性条款还是原则性条款、到不可适用的原则性条款还是附条件适用的原则性条款变化演进着，最高人民法院关于对江苏省高级人民法院《关于江苏振泰机械织造公司与泰兴市同心纺织机械有限公司侵犯商标专用权、企业名称权纠纷一案的请示报告》的复函3中，最高院对该案是否可以使用《反法》第一、二条来判定诉争行为作出了肯定性的批复。于是，第2条的属性趋于认定为原则性条款的方向发展，作为超出11种不正当竞争行为范围外的补充和兜底条款予以适用。那么在抽象的原则规范之下，需要满足何种条件才能将原则进行阐述说理，适用于具体案件裁判中？一般来说，不正当竞争行为的构成条件由“公认的商业道德”限定，最高院曾经作出过一个有名的判决——“海带配额案”，4循着这一裁判论证思路，笔者拟借鉴这一分析框架对本文所探讨的纯粹性“单位挖人”而不涉及商业秘密侵犯的行为进行适用分析。
（二）纯粹“单位挖人”行为的竞争法判断
在劳动雇佣关系上，劳动者享有自主择业权利，用人单位也有聘任符合要求员工的自由，这项权利是双向且正当的。在没有出现或没有证据表明“挖人”后实施了侵犯商业秘密的行为，但若挖走的员工是企业资深高管或重要的技术人员，对企业日常运营或管理起着关键性的作用，那么是否可以评价为一种恶意竞争行为？
有学者归纳了我国法院适用第2条规定作出裁判的案例，对该条款的适用作了类型化的思考，分成“阻碍竞争对手行为”型、 “诱捕顾客行为”型以及违法行为型。5竞争对手之外的经营者和消费者的利益可以概括为、代表为社会公共利益，可见，在司法实践涉及该条的认定时，考虑到《反法》的整体框架和指导精神，单纯恶意地牟取竞争优势或篡夺他人商业机会的行为仅仅停留在单纯的一般民事侵权损害层面上，需要上升到构成对社会利益的破坏，才能成为针对竞争关系或市场的“侵权”，从而为《反法》第2条所规制。
三、 《反不正当竞争法》商业秘密条款与《劳动合同法》竞业禁止条款的衔接
在“员工跳槽”同时亦存在竞业禁止协议的情形下，竞业禁止协议与保密条款或措施具有明显的性质上的差别，而竞业禁止协议的规定在何种程度上才可以具有与保密条款同等的效力，是一个需要研讨和认定的问题。
为防止员工跳槽后非法使用原单位的商业秘密，达成一致，同时也是双方基于意思自治自行处置自己的权利义务的重要体现。
（一）竞业禁止协议的性质辨析
1、 竞业禁止协议是一种信息保护协议
竞业禁止协议是一种约束前员工再就业时选择行业领域或工作部门的行为规约，协议本身是基于个人诚信原则建立的，从就业这条主要路径根本性地革除、防止信息外泄可能的机制。
这种机制的产生有其独特的历史根源，并不纯粹基于对前员工个人道德、品格的不信任，笔者认为竞业禁止所要保护的信息不局限于商业秘密，还有一些无法成为商业秘密，但蕴含了持有人的智力、人力投入，并且具有保持市场竞争优势的商业价值的特殊培训和知识信息。
2、竞业禁止协议是一种具有劳动从属性的协议 但需要明确的是，此处所说的“劳动从属性”仅仅指竞业禁止协议效力的来源从属于受劳动合同法规制的基础性劳动关系，指向的是由具体劳动行为产生的、伴有忠实义务、附随义务在内的劳动关系，笔者理解，这种从属关系是基于雇主与受雇人劳动管理关系而形成的遵守相关规章制度之下的人格从属关系，不能包含在劳动过程中从用人单位处获取知识、经验、技能所形成的人格性财产。雇员从劳动过程中所获得的知识技能成为其往后用于谋生的手段和工具，与雇员本身合为一体，并非是侵权表现。
3、竞业禁止协议是一种限制竞争协议
尽管竞业禁止制度的出发点在于作为一种商业秘密保护的具体措施，且如上所述，竞业禁止协议属于劳动合同的附属内容，其必须依附于劳动合同法的规范才得以维护雇主利益，使其合法的知识产权权益不受侵犯。但不可否认的是，由于这一约定在市场竞争领域内产生了特殊的规制效果，使得原员工与其新任职的单位均受到了“法锁”的约束。这一箭双雕之举不仅限制了员工作为独立个体可能与原单位在相关市场展开的竞争，也限制了该员工新单位在相同领域内利用员工的专业技能和经验信息与原单位展开的竞争。但是，并非具有劳动关系的雇员都是可以限制的对象，负有保密义务也是适用竞业禁止协议的另一前提条件。6
（二）商业秘密保护制度与竞业禁止制度的联系和区别
在实践中，“竞业禁止制度”经常与“商业秘密保护制度”相混淆，尤其是在涉及竞业禁止协议中前员工及其新任职单位的行为时，违反竞业禁止协议等同于违反商业秘密规范的认定时有出现。因此，厘清两者的关系有助于科学合理地运用竞业禁止制度保护商业秘密、划定商业秘密保护规范的边界。
1、 商业秘密保护制度与竞业禁止制度的联系
（1） 两者目的相同且为递推式关系
尽管规定在不同的法律当中，但是本质并无差别——即都是考虑雇主或用人单位的经营利益和商业秘密不受侵犯，树立良好的诚信道德风尚，为推动企业创新发展、激励企业升级转型提供法律保障。
（2） 两者为实现目标与实现手段的联结关系
为达到保护商业秘密不被非法披露的目标，权利人通常会通过各种不同的事前预防、事中阻止、事后救济手段来实现。在劳动者与用人单位的维度下观察时，竞业禁止制度是商业秘密保护制度的手段之一，从事前的可能性防御角度而言，前者联结着、关系着后者能否顺利实现，从反面来看，竞业禁止的有效实施能够从根源上消除劳动关系转移情况中可能泄露商业秘密的根据《劳动合同法》第23条的规定，用人单位还可以使用保密协议来约束员工离职后披露、使用、允许他人其商业秘密，多元手段共同作用，形成一体化的商业秘密保护机制。
2、 商业秘密保护制度与竞业禁止制度的区别
（1） 立法趋向和约束程度不同
一般来说，商业秘密保护规范的社会公益性较强，一般采用强制性效力规范予以规定，趋向公法的性质。这些单独立法足以窥见其对商业秘密保护的重视程度，其中《经济间谍法》甚至上升到了涉及国家秘密、国家安全的高度。还有学者认为这部法律是为国家利益而专门制定的公法。7而当上述行为发生时，国家行政执法机关乃至刑事司法机关将启动审查程序，遵循其职权对违法违规行为进行处理。世界上大多数国家尤其是大陆法系国家通常以竞争法方式对侵犯商业秘密的行为予以规制，8
（2） 保护方式和范围不同
如上所述，竞业禁止只是商业秘密保护的具体手段之一，相对地，其保护方式是基于手段的特殊性而设定的。简言之，商业秘密要求前员工遵守保密义务，没有禁止员工从事相同或类似行业的工作，抽象地要求其不得不得披露、使用、公开商业秘密，潜在含义即包含了在任何情形、任何条件、任何地域下均不得违反该义务。而竞业禁止协定是通过对就业领域的限定这条路径切断前员工泄密的可能，其范围相对较窄，不能排除员工通过非就业形式或纯粹出于泄愤目的向社会公开披露，此種情况下，权利人维权和执法的依据难以定位。9因为既不归反不正当竞争法规制，也无法纳入劳动合同法范畴审查。但是，竞业禁止的消极不得为对象的范围更广，因为员工除了不得披露、使用原单位的商业秘密，正如上文所言，还有无法评价为商业秘密但又对权利人的市场竞争地位大有影响的特殊信息，也是劳动者不得迈入的使用“禁区”。
（3） 举证责任强度不同
在上文两者间的联系部分已有提及，竞业禁止制度的出现缓解了以往原告难以举证证明商业秘密侵权而败诉的困局，因而不仅是一种有效的预防手段，还是一种有效的救济措施。在商业秘密案件举证责任分配的场合中，不存在倒置情形，由于商业秘密天生具有的隐秘性，诉讼过程中又极易出现“二次泄密”的问题，原雇主举证难度大且调查成本高。而合法有效的竞业禁止协议是合同制定的技术性问题，聘请法律顾问把关即可，从法律层面上来说，制定出合法有效的协议的难度远低于证明商业秘密存在以及侵权行为是否成立。
注释：
[1]孔祥俊：《新修订反不正当竞争法释评（下）》，上海交大知识产权与竞争法研究院，载http：//mp.weixin.qq.com/s/NZ9O-xNaLeY6edGLNW3uPg，最后访问时间：2019年11月7日。
[2]郑友德、王活涛：《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，载《知识产权》2018年第1期，第16页。
[3]最高院（2004）民三他字第 10 号函.
[4]最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1065号.
[5]刘维：《反不正当竞争法一般条款的适用边界》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第6期，第47-48页.
[6] 邓恒：《论商业秘密保护中竞业禁止协议的法律性质》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2018 年第2期，第102页.
[7] 单海玲：《中美商业秘密保护制度比较研究》，载《政治与法律》2004年第1期，第81页.
[8] 【德】诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第162页.
作者简介：
宗勇旭，中央财经大学2018级民商法学研究生，研究方向：民商法。
（中央财经大学 北京 100081）
关键词：员工跳槽;商业秘密;竞业禁止
一、 新《反不正当竞争法》第9条侵犯商业秘密规范的逻辑缺陷
在“员工跳槽”的情形下，没有竞业禁止协议或未提出竞业禁止协议的违反而直接主张商业秘密侵权;或者在“单位挖人”的情形下侵害商业秘密的，可以适用第9条作为依据来予以规范。
（一）侵权主体之锚定
2018年新反法已经将前员工作为特殊主体纳入商业秘密侵权情形中，但是却没有在实质上改变实施违法行为的主体种类。员工侵犯商业秘密的案件多发，是侵犯商业秘密的主要源头之一，如果对其不纳入侵犯商业秘密的行为主体，显然是新法的重要缺失。1然而，新法第9条延续了旧法第10条的做法，仍将商业秘密侵权主体限定为“经营者”。“前员工”只是作为劳动合同以外的故意取得商业秘密、实施违法取得行为的中间人的地位出现，其规制重点在于新用人单位。对于学界的呼声，立法者也并非刻意无视。照此推理，如果员工和前员工的行为不构成犯罪，此类商业秘密持有人只有转向民法通则、民法总则、合同法、劳动法、劳动合同法、公司法等其它法律求助？2这显然为员工侵权案件留下漏洞或者造成适用混乱，也不利于商业秘密保护体系构建的圆满性和自洽性。
（二）主观状态之质疑
本条第2款认定第三人侵权的主观故意为“明知特定人员实施侵犯商业秘密的违法行为”，因此，实践中新用人单位只要证明自己并非出于主观恶意而侵占、使用原用人单位之秘密信息，即使知悉其可能为某单位的商业秘密而误以为劳动者合法获取并授权享有，均无须承担法律责任。学界普遍认为“债权履行之损害”亦为侵权的观点可以解释为此处的第三人“侵犯商业秘密权益”。
二、 “单位挖人”下《反不正当竞争法》第2条规定的解释内生性与包容性
在“单位挖人”的情形下，该单位并非基于利用原单位商业秘密的目的实际上也没有侵犯原单位商业秘密、纯粹看中被挖员工的个人知识、技能或经验价值而挖人，或者原员工用人单位难以举证证明挖人单位实施了侵害商业秘密的行为而主张其行为违反了一般的正当竞争原则和要求，是否可以依据第2条的有关规定对其予以规制？
（一）《反法》第2条性质之分析
《反法》实施以来，对于第2条的属性争议由定义性条款还是原则性条款、到不可适用的原则性条款还是附条件适用的原则性条款变化演进着，最高人民法院关于对江苏省高级人民法院《关于江苏振泰机械织造公司与泰兴市同心纺织机械有限公司侵犯商标专用权、企业名称权纠纷一案的请示报告》的复函3中，最高院对该案是否可以使用《反法》第一、二条来判定诉争行为作出了肯定性的批复。于是，第2条的属性趋于认定为原则性条款的方向发展，作为超出11种不正当竞争行为范围外的补充和兜底条款予以适用。那么在抽象的原则规范之下，需要满足何种条件才能将原则进行阐述说理，适用于具体案件裁判中？一般来说，不正当竞争行为的构成条件由“公认的商业道德”限定，最高院曾经作出过一个有名的判决——“海带配额案”，4循着这一裁判论证思路，笔者拟借鉴这一分析框架对本文所探讨的纯粹性“单位挖人”而不涉及商业秘密侵犯的行为进行适用分析。
（二）纯粹“单位挖人”行为的竞争法判断
在劳动雇佣关系上，劳动者享有自主择业权利，用人单位也有聘任符合要求员工的自由，这项权利是双向且正当的。在没有出现或没有证据表明“挖人”后实施了侵犯商业秘密的行为，但若挖走的员工是企业资深高管或重要的技术人员，对企业日常运营或管理起着关键性的作用，那么是否可以评价为一种恶意竞争行为？
有学者归纳了我国法院适用第2条规定作出裁判的案例，对该条款的适用作了类型化的思考，分成“阻碍竞争对手行为”型、 “诱捕顾客行为”型以及违法行为型。5竞争对手之外的经营者和消费者的利益可以概括为、代表为社会公共利益，可见，在司法实践涉及该条的认定时，考虑到《反法》的整体框架和指导精神，单纯恶意地牟取竞争优势或篡夺他人商业机会的行为仅仅停留在单纯的一般民事侵权损害层面上，需要上升到构成对社会利益的破坏，才能成为针对竞争关系或市场的“侵权”，从而为《反法》第2条所规制。
三、 《反不正当竞争法》商业秘密条款与《劳动合同法》竞业禁止条款的衔接
在“员工跳槽”同时亦存在竞业禁止协议的情形下，竞业禁止协议与保密条款或措施具有明显的性质上的差别，而竞业禁止协议的规定在何种程度上才可以具有与保密条款同等的效力，是一个需要研讨和认定的问题。
为防止员工跳槽后非法使用原单位的商业秘密，达成一致，同时也是双方基于意思自治自行处置自己的权利义务的重要体现。
（一）竞业禁止协议的性质辨析
1、 竞业禁止协议是一种信息保护协议
竞业禁止协议是一种约束前员工再就业时选择行业领域或工作部门的行为规约，协议本身是基于个人诚信原则建立的，从就业这条主要路径根本性地革除、防止信息外泄可能的机制。
这种机制的产生有其独特的历史根源，并不纯粹基于对前员工个人道德、品格的不信任，笔者认为竞业禁止所要保护的信息不局限于商业秘密，还有一些无法成为商业秘密，但蕴含了持有人的智力、人力投入，并且具有保持市场竞争优势的商业价值的特殊培训和知识信息。
2、竞业禁止协议是一种具有劳动从属性的协议 但需要明确的是，此处所说的“劳动从属性”仅仅指竞业禁止协议效力的来源从属于受劳动合同法规制的基础性劳动关系，指向的是由具体劳动行为产生的、伴有忠实义务、附随义务在内的劳动关系，笔者理解，这种从属关系是基于雇主与受雇人劳动管理关系而形成的遵守相关规章制度之下的人格从属关系，不能包含在劳动过程中从用人单位处获取知识、经验、技能所形成的人格性财产。雇员从劳动过程中所获得的知识技能成为其往后用于谋生的手段和工具，与雇员本身合为一体，并非是侵权表现。
3、竞业禁止协议是一种限制竞争协议
尽管竞业禁止制度的出发点在于作为一种商业秘密保护的具体措施，且如上所述，竞业禁止协议属于劳动合同的附属内容，其必须依附于劳动合同法的规范才得以维护雇主利益，使其合法的知识产权权益不受侵犯。但不可否认的是，由于这一约定在市场竞争领域内产生了特殊的规制效果，使得原员工与其新任职的单位均受到了“法锁”的约束。这一箭双雕之举不仅限制了员工作为独立个体可能与原单位在相关市场展开的竞争，也限制了该员工新单位在相同领域内利用员工的专业技能和经验信息与原单位展开的竞争。但是，并非具有劳动关系的雇员都是可以限制的对象，负有保密义务也是适用竞业禁止协议的另一前提条件。6
（二）商业秘密保护制度与竞业禁止制度的联系和区别
在实践中，“竞业禁止制度”经常与“商业秘密保护制度”相混淆，尤其是在涉及竞业禁止协议中前员工及其新任职单位的行为时，违反竞业禁止协议等同于违反商业秘密规范的认定时有出现。因此，厘清两者的关系有助于科学合理地运用竞业禁止制度保护商业秘密、划定商业秘密保护规范的边界。
1、 商业秘密保护制度与竞业禁止制度的联系
（1） 两者目的相同且为递推式关系
尽管规定在不同的法律当中，但是本质并无差别——即都是考虑雇主或用人单位的经营利益和商业秘密不受侵犯，树立良好的诚信道德风尚，为推动企业创新发展、激励企业升级转型提供法律保障。
（2） 两者为实现目标与实现手段的联结关系
为达到保护商业秘密不被非法披露的目标，权利人通常会通过各种不同的事前预防、事中阻止、事后救济手段来实现。在劳动者与用人单位的维度下观察时，竞业禁止制度是商业秘密保护制度的手段之一，从事前的可能性防御角度而言，前者联结着、关系着后者能否顺利实现，从反面来看，竞业禁止的有效实施能够从根源上消除劳动关系转移情况中可能泄露商业秘密的根据《劳动合同法》第23条的规定，用人单位还可以使用保密协议来约束员工离职后披露、使用、允许他人其商业秘密，多元手段共同作用，形成一体化的商业秘密保护机制。
2、 商业秘密保护制度与竞业禁止制度的区别
（1） 立法趋向和约束程度不同
一般来说，商业秘密保护规范的社会公益性较强，一般采用强制性效力规范予以规定，趋向公法的性质。这些单独立法足以窥见其对商业秘密保护的重视程度，其中《经济间谍法》甚至上升到了涉及国家秘密、国家安全的高度。还有学者认为这部法律是为国家利益而专门制定的公法。7而当上述行为发生时，国家行政执法机关乃至刑事司法机关将启动审查程序，遵循其职权对违法违规行为进行处理。世界上大多数国家尤其是大陆法系国家通常以竞争法方式对侵犯商业秘密的行为予以规制，8
（2） 保护方式和范围不同
如上所述，竞业禁止只是商业秘密保护的具体手段之一，相对地，其保护方式是基于手段的特殊性而设定的。简言之，商业秘密要求前员工遵守保密义务，没有禁止员工从事相同或类似行业的工作，抽象地要求其不得不得披露、使用、公开商业秘密，潜在含义即包含了在任何情形、任何条件、任何地域下均不得违反该义务。而竞业禁止协定是通过对就业领域的限定这条路径切断前员工泄密的可能，其范围相对较窄，不能排除员工通过非就业形式或纯粹出于泄愤目的向社会公开披露，此種情况下，权利人维权和执法的依据难以定位。9因为既不归反不正当竞争法规制，也无法纳入劳动合同法范畴审查。但是，竞业禁止的消极不得为对象的范围更广，因为员工除了不得披露、使用原单位的商业秘密，正如上文所言，还有无法评价为商业秘密但又对权利人的市场竞争地位大有影响的特殊信息，也是劳动者不得迈入的使用“禁区”。
（3） 举证责任强度不同
在上文两者间的联系部分已有提及，竞业禁止制度的出现缓解了以往原告难以举证证明商业秘密侵权而败诉的困局，因而不仅是一种有效的预防手段，还是一种有效的救济措施。在商业秘密案件举证责任分配的场合中，不存在倒置情形，由于商业秘密天生具有的隐秘性，诉讼过程中又极易出现“二次泄密”的问题，原雇主举证难度大且调查成本高。而合法有效的竞业禁止协议是合同制定的技术性问题，聘请法律顾问把关即可，从法律层面上来说，制定出合法有效的协议的难度远低于证明商业秘密存在以及侵权行为是否成立。
注释：
[1]孔祥俊：《新修订反不正当竞争法释评（下）》，上海交大知识产权与竞争法研究院，载http：//mp.weixin.qq.com/s/NZ9O-xNaLeY6edGLNW3uPg，最后访问时间：2019年11月7日。
[2]郑友德、王活涛：《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，载《知识产权》2018年第1期，第16页。
[3]最高院（2004）民三他字第 10 号函.
[4]最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1065号.
[5]刘维：《反不正当竞争法一般条款的适用边界》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第6期，第47-48页.
[6] 邓恒：《论商业秘密保护中竞业禁止协议的法律性质》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2018 年第2期，第102页.
[7] 单海玲：《中美商业秘密保护制度比较研究》，载《政治与法律》2004年第1期，第81页.
[8] 【德】诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第162页.
作者简介：
宗勇旭，中央财经大学2018级民商法学研究生，研究方向：民商法。
（中央财经大学 北京 100081）