论文部分内容阅读
摘 要：寻衅滋事罪自其诞生之日起，便有取代其母罪即流氓罪而成为新的口袋罪的高度盖然性。其根由有二：一是立法文本上的模糊性和开放性，二是司法适用上的选择性和随意性。因此，欲使寻衅滋事罪摆脱口袋罪之宿命，有必要从立法和司法两个环节进行改革。其中，在立法环节必须贯彻刑罚谦抑性理念和法律明确性原则，严格寻衅滋事罪的适用条件和范围；在司法环节，须恪守罪刑法定原则，并彻底摒弃“宁罚不漏”之陋习。最终，在条件成熟的情况下，建议废除寻衅滋事罪。
关键词：口袋罪；寻衅滋事罪；治理
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2014）03-0112-05
收稿日期：2014-03-02
基金项目：国家2011计划《司法文明协同创新》相关成果。
作者简介：江国华，男，武汉大学法学院教授，博士生导师，国家2011计划司法文明协同创新中心首席科学家，武汉大学珞珈特聘教授，主要研究方向为社会主义法治建设和行政法学；
梅 扬，男，武汉大学法学院宪法与行政法学专业硕士研究生，武汉大学司法文明研究中心科研秘书。
寻衅滋事罪是由1979年刑法第160条规定的流氓罪分解而来的。该罪本身就是一个难以捉摸的罪名，从诞生之初，就饱受争议。后来，尽管我国刑法修正案和司法解释对其作出了进一步界定，可是规定虽多，寻衅滋事罪的构成要件却没有日渐清晰，反而日益模糊。由于刑法第293条本身存在着构成要件界定上过于模糊和开放的先天不足，再加上司法实践中越权司法解释和滥用司法裁量权的后天失调，寻衅滋事罪从“口袋性”走向“口袋化”，逐渐演变成为囊括多种类型行为的“口袋罪”，背离了刑法第293条原有的宗旨。故此，以寻衅滋事罪为切入口，探讨如何治理“口袋罪”，实属必要！
一、“口袋罪”的特征
“口袋罪”并非一个统一的法律术语，而是多种繁杂现象的总称。就其概念核心而言，存在着立法和司法两个角度的描述。在立法上，“口袋罪”通常是对刑法中一些因内容概括抽象、外延界定模糊而容易混淆罪与非罪，此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼[1]。在司法上，法官对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，即被戏称为“口袋罪”。对于“口袋罪”之特征，概而言之，主要有二：
（一）立法文本上的模糊性和开放性
具体则可概括为如下三种表征：
1. 空白罪状。所谓空白罪状，又称参见罪状，是指刑法条文不直接具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该犯罪构成需要参照其他相关法律、法规的规定[2]。空白罪状是中国刑事立法技术的一个特色，在刑法条文中占有相当大的比重。一方面，其可以简化刑法条文，可以使刑法在保持相对稳定的基础上，适应飞速发展的社会需要；另一方面，空白罪状往往对参照依据指示不明确，与罪行的明确性相违背，空白罪状的高度开放性必然会带来罪名扩充的高风险性。
2. 兜底条款。兜底条款是指刑法在明确列举相关行为后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款。“法律为抽象之规定，而法律事实之变化，层出不穷，以有限之法律，绳无穷变化之事实，自不免有挂一漏万之虞。”[3]一方面，兜底条款是一种常用的立法技术，其主要目的是为了防止法律的不周严性以及社会情势的变迁性。法律一经制定出来，因其固有的稳定性而就具有了相对的滞后性，况且法律制定者受主观认识能力等方面的局限，也无法准确预知法律所要规范的所有可能与情形。这就有必要通过一些兜底性条款予以适用解决；另一方面，尽管兜底性条款可以弥补列举式立法模式之不足，使刑事法网趋于严密，但也在一定程度上阻碍了法律的完善与进步，也易于导致法院越权司法解释和法官滥用自由裁量权等现象的发生。
3. 不确定概念。不确定概念是指刑法在对某一犯罪构成特征进行描述时，所采用的一些概念表达不清、外延范围不定的词语。准确性是作为法律活动载体的法律语言最重要特征。然而，在立法领域中，不确定概念的运用俯拾即是。一方面，这些不确定概念的运用可以弥补人类语言表现力的不足，使执法者有一个可供把握的空间，以求得在法律适用过程中法律与现实的有利契合[4]；另一方面，它也会给执法者留下很大的解释空间，增加了法官滥用自用裁量权和司法腐败的可能性。
（二）司法适用上的选择性和随意性
如上所述，“口袋罪”并非一个统一的法律术语，而是多种繁杂现象的总称，确切地说，其存在着立法和司法两个方向的解读。从这个角度而言，“口袋罪”的特征不仅在立法文本上有所显现，亦在司法适用中得以生成，即司法适用上的选择性和随意性，其根由有二：
1. 构成要件的界定存在诸多缺陷。前文已论及，立法文本上的模糊性与开放性是“口袋罪”的一个重要特征，主要表现为在法律规范的描述上经常采用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念，此即导致罪名构成要件界定上的空洞化和宽泛化。毫无疑问，这会给法院越权司法解释和法官滥用自由裁量权提供可乘之机，尤其是在一些罪与非罪，此罪与彼罪问题的界定上，存在着很大的隐性操作空间。
2. 刑事政策的错误解读。从之前一系列被确定为寻衅滋事罪的案件来分析，无论从规模还是级别，这一症候的出现实际上已经不是个案所折射出来的问题，而是明显带有政策作用的倾向。这其中，最主要的是对宽严相济刑事政策的错误解读。其导致在刑事审判中，法官往往倾向于重刑主义，而抛弃规范主义，选择性和随意性现象也就比比皆是，著名的“方舟子遭袭案”就是一个典型的例证。本来，此案并不复杂，事实清楚、证据充分，如果就事论事的话，该案理应以故意伤害罪判处，这可能也是一审法院采用简易程序审理此案的一个缘由。但是，由于立法文本上有关寻衅滋事罪的界定过于模糊和开放，再加上此案涉及的都是“名人”，舆论关注度比较高，社会反响较为强烈。面对压力，我们的司法开始出现了“能动”的倾向，在罪名之间、法律依据之间左右摇摆，进行主观选择。到底该案应当构成故意伤害罪还是寻衅滋事罪？应该适用《治安管理处罚法》还是《中华人民共和国刑法》？故意伤害罪不够格，能不能寻找其它“灵活度”更高的治罪条文？于是，刑法中的寻衅滋事罪因其有着“破坏社会秩序”、“随意殴打他人”、“情节恶劣”等不确定概念，便在此案中被“灵活”、“随意”地使用上了[5]。 二、从立法与司法视域解读寻衅滋事罪何以演变成为“口袋罪”
寻衅滋事罪演变成为“口袋罪”并非一蹴而就，而是一个循序渐进的过程，其是各种因素长期累积，综合作用的结果。简而言之，其缘由主要有三：
（一）传统“口袋罪”的历史遗留
1997年刑法明确规定了罪行法定原则，废除了类推制度，同时废除和分解了1979年刑法中备受批评的三个“口袋罪”罪名，即投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪。但是，旧的大“口袋罪”没了，新的小“口袋罪”却日渐形成，难以根除。刑法修订过程中立法者试图消除的传统“口袋罪”，依稀在现行的刑法中能够找到它们的影子，颇有“阴魂不散”之感。究其原因，主要是当时的立法者在修订刑法时，认为如果对某些罪状规定的过于确定、具体而毫无弹性，而对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在当今社会高速发展时期，倘若一点“口袋罪”的空间都不留，可能不利于及时打击花样翻新的各种新型犯罪行为。所以有限制地使用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念以拾遗补漏还是有必要的。因此，在废除三个大“口袋罪”的同时，为了确保刑法规范具有一定的普适性，满足制裁新生犯罪的需要，刑法规范中依然预留了形成“口袋罪”的空间和可能，即在经济领域，非法经营罪替换投机倒把罪；在社会治安领域，寻衅滋事罪取代流氓罪；在公权力领域，玩忽职守罪仍然保留，只是范围有所缩小。以寻衅滋事罪为例，作为流氓罪的“余热”之一，虽然其覆盖范围有所缩小，在立法文本上采用列举式，而无空白罪状和兜底条款，总体来说体现了我国刑事立法的进步。但是，其仍只关注社会治安领域，针对的往往都是一些在社会上混混度日的小流氓，在实践中，甚至有“小流氓罪”之称。另外，在构成特征的描述上也大都采用的是一些不确定概念，导致其再次被司法机关锁定，接过其“父辈”罪名“流氓罪”的接力棒，为其后来不断异化为“口袋罪”埋下了隐患。基于上述现象，我们不禁要反思，要想真正彻底消灭“口袋罪”，立法只是第一步，观念的变革、执法机制和执法环境的改进同样重要，与立法相比，后者往往需要更长的生成时间[6]。
（二）立法上的“口袋性”
导致寻衅滋事罪成为“口袋罪”的直接原因就是该罪在立法上所具有的诸多“口袋性”特征，亦即所谓的先天不足。寻衅滋事罪是作为“扰乱公共秩序罪”之一，被纳入到1997年刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的。其是由1979年刑法中的流氓罪分解而来的，这就已经使寻衅滋事罪披上了“口袋罪”的外衣。另外，立法者在对该罪客观方面进行描述时，采用了大量不确定概念，使其“口袋性”特征相当明显，如条文中的“随意”、“社会秩序”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”，等等，这些词语往往关乎价值判断，主观性较强，且大都极为抽象，解释性空间比较大，进而加大了法律规范的模糊性和开放性，使刑法的明确性程度大打折扣。2011年《刑法修正案（八）》对1997年刑法第293条规定的寻衅滋事罪进行了适当修改，又将“情节恶劣的恐吓行为”纳入到了寻衅滋事罪的外延范围之中，进一步加大了寻衅滋事罪在立法文本上的“口袋性”特征，无异于“火上浇油”。
（三）司法上的“口袋化”
立法上的“口袋性”特征为司法上“口袋化”趋势提供了可乘之机。事实上，正是寻衅滋事罪在司法适用中的“口袋化”才坚定了人们对其“口袋罪”的认定。司法人员由于受刑法秩序中心主义、刑法工具主义、重刑主义等观念影响，往往会逐步侵蚀寻衅滋事罪原有的法律规范。其主要采取如下两种进路：（1）违反法律保留原则的司法解释。“越权刑法解释，尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定原则的最大敌人，极大的损害了刑法的人权保障机能”[7]。在实践中，司法工作者会不自觉地利用寻衅滋事罪立法上的“口袋性”特征，进行违反法律保留原则的司法解释。如2013年7月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），该《解释》将众多刑法规定之外的行为纳入到寻衅滋事罪的范畴之中。如一些仅违反《治安管理处罚法》的行为，任意扩充寻衅滋事罪的外延，造成寻衅滋事罪的“口袋化”趋势逐渐加剧。（2）违反罪刑法定原则的司法审判。上面，我们已经提到，某一案件一旦成为热点，受到社会舆论的广泛关注，司法机关有时就难以掌控，一味地迎合民意，倾向重刑主义。此时，恰是一些“口袋罪”适用的良机。例如，在“方舟子遇袭案”、“温岭虐童案”上都可以清晰地探寻到寻衅滋事罪演变成为“口袋罪”的路径。司法审判中的这种选择性和随意性，严重违背了罪刑法定原则，有损司法权威，也加剧了寻衅滋事罪的“口袋化”趋势。
三、渐次治理“口袋罪”的路径分析
（一）正视刑法中的“口袋罪”空间
面对数量悄然增加的“口袋罪”罪名，试图短时间内一劳永逸地消除刑法中的“口袋罪”只是一种幻想，其不仅在立法中，而且在司法中都仍具有很大的潜在市场。因此，我们需正视刑法中的“口袋罪”空间。
1. 立法之隐性需求。一方面，法律本身的稳定性、立法者知识的局限性与社会发展的迅速性之间的矛盾，在一定程度上促使了立法者不可避免的会使用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念，以求得上述三者之间形成一个良性平衡；另一方面，罪刑法定原则在立法上往往包含两层含义，即“无罪不罚”和“有罪必罚”。而中国在法治进程中仍处于初级阶段，确保“有罪必罚”是罪行法定原则的应有之义，甚至是公众对罪行法定原则最为关注和期待的层面。空白罪状、兜底条款以及不确定概念的存在正好可以满足这一隐性需求，其有助于不放纵犯罪，扩大刑法的打击半径。
2. 司法之规律使然。司法机关在司法实践过程中选用“口袋罪”，有时确属客观不得已。因为部分新类型行为已经呈现出明显的严重社会危害性特征，而刑法文本并没有予以及时跟进，原有罪名体系严重滞后，不能为司法者制裁该类型行为提供充足的法律支撑，所以只能套用“口袋罪”罪名来解决问题，20世纪末盛行的传销活动就是一个典型的例证。传销活动愈演愈烈，具有极大的社会危害性，但刑法文本中一直没有相应罪名予以规制，人民法院最后只能通过司法解释的方式将该类行为纳入到非法经营罪之中。 总之，“口袋罪”在我国刑法中仍有一定的生存空间，其存在也有一定的必然性。彻底消除“口袋罪”并不是一蹴而就的事情，需要在立法理念和立法技术以及司法理念和司法技术等诸多方面予以综合推进，它是一个很复杂、很长久的过程。于寻衅滋事罪而言，其作为“口袋罪”的“潜力股”之一，如何摆脱“口袋罪”的宿命也就需要在立法和司法上做出艰难而长久的努力。
（二）立法理性：谦抑性理念和法律明确性原则
如上所述，立法上的“口袋性”是寻衅滋事罪逐步演变成为“口袋罪”的直接原因。因而，要想使寻衅滋事罪摆脱“口袋罪”的宿命，也就需要首先在立法上做足功夫。具体举措有三：
1. 刑法之谦抑性理念。刑法谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法[8]。刑法谦抑性的主要目的在于最大限度地限制国家的刑罚权力，使之尽量缩小对公民的刑罚范围和程度，用尽可能少的刑罚来维护社会秩序和保障公民权利。谦抑性强调的是犯罪和刑罚的补充性和最后保障性，也就是说犯罪和刑罚永远是其他公权治理的补充手段，只有在其他公权手段都不够充分解决问题时，才能发动犯罪和刑罚手段[9]。具体到寻衅滋事罪，在刑事立法上应当严格贯彻刑法的谦抑性理念，明确划定其与违反《治安管理处罚法》的普通违法行为之间的界限，《治安管理处罚法》已经足以规制的，就没必要再纳入到寻衅滋事罪之中。
2. 法律之明确性原则。法律究竟是较为偏于明确性还是模糊性，历来都是学者们争论的焦点。对立法者而言，其立场的倾斜，则会反映出不同的价值取向。正如沃尔克所言，法律本身就是一个逻辑矛盾体，既强调明确性又不排斥模糊性，二者的内在紧张关系是法律自身固有的悖论。在现代民主法治社会，立法者们显然已经解决好了这一难题，即法律应当体现明确性原则。法律的明确性是指法律规则要做到具体、确定，使其具有可操作性，以便实现可预期的效果，人们也可依此实现生活的法律规划，此乃法律之为法律的本质属性之一。以寻衅滋事罪为例，立法者显然是比较偏重于法律的模糊性，而忽视了刑法的明确性要求，在犯罪客观方面的描述上，多是一些不确定概念，主观色彩较为浓厚，解释性空间比较大，“口袋性”特征明显。为了维护社会秩序，在必要的时候，诸多行为都能够以寻衅滋事罪定罪处罚。因此，在刑事立法理念上，立法者应当恪守法律明确性原则，尽量少采用些不确定概念，增加寻衅滋事罪的明确性，以充分保障公民的合法权利。
3. 循序渐进式的立法废除。我们这里所讲的立法上的废除，只是一种理想图景，是最终目标。当然，目标的实现要采取一种循序渐进的方式。在如今的境遇下，先要进行司法上的规范，即司法适用要保持一定程度的克制——当可能涉及到寻衅滋事罪的法条时，优先选择非犯罪化处理，动用刑罚时，也需优先采用其他罪名；之后，在立法上，对于寻衅滋事罪几种不同的行为形式，要么可以通过刑法分则的其他罪名予以吸收，要么可以采用较为缓和的方式加以弱化处理，最终实现立法上彻底废除寻衅滋事罪的目标。具体方式如下：（1）“随意殴打他人，情节恶劣”。造成他人重伤或轻伤，可以故意伤害罪追究行为人的刑事责任；造成他人轻微伤的，可以依据《治安管理处罚法》进行行政处罚。（2）“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”。对侮辱他人情节严重的，可以侮辱罪定罪处罚；情节较轻的，可以依据《治安管理处罚法》进行行政处罚。（3）“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重”。其中，强拿硬要其实就是抢劫罪的一种行为表现，可以按照抢劫罪论处；毁损、占用公私财物，则可以按照情节的轻重，分别以故意毁坏财物罪处罚或依据《治安管理处罚法》进行行政处罚。（4）“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。情节较重的，可以聚众扰乱公共秩序罪定罪处罚；情节较轻的，则可以依据《治安管理处罚法》进行行政处罚[10]。至于寻衅滋事罪其他的一些行为形式，则都可以参照上面的方式予以处理。
（三）司法理性：罪刑法定原则和法律保留原则
立法上的“口袋性”是寻衅滋事罪逐步演变成为“口袋罪”的直接原因，无可非议，而司法适用上的“口袋化”则是该种演变之重要原因，亦毋庸置疑。因而，要想使寻衅滋事罪摆脱“口袋罪”的宿命，还需在司法上做出相应努力。主要有二：
1. 司法审判严格遵守罪行法定原则。罪刑法定原则的基本要义就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。当然，刑法所规定的罪刑法定原则要付诸于实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，切实贯彻罪刑法定原则，司法机关在司法审判过程中必须正确认定犯罪和判处刑罚。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据[11]。司法也具有自己的守法职能，既不能为了某些人而网开一面，也不能为另一些人去另织法网。于寻衅滋事罪而言，司法机关在审判过程中，应当摒弃原有的那种选择性和随意性态度，排除社会舆论干扰，正确解读相关刑事政策，严格依照法律定罪量刑，尤其是要准确区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、违反《治安管理处罚法》的普通违法行为与寻衅滋事罪之间的界限。唯有如此，才能在司法审判中减缓寻衅滋事罪的“口袋化”趋势。
2. 司法解释严格践行法律保留原则。自从获得全国人大常委会关于司法解释的授权后，近30年以来，最高法院发布了近千个司法解释，尽管遭遇了学者关于司法解释的合法性的多方责难，但最高法除了在司法解释的程序上通过改革日益规范化外，对司法解释规范上的合法性问题则很少做出回应[12]。对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关可以通过进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法的不足，统一规范和指导司法实务，具有重要意义。但是，进行司法解释不能超越其应有的权限，无论扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释取代刑事立法。否则，就会背离法律保留原则。但是，在我国的司法实践中，司法解释违反法律保留原则，以解释取代立法的现象数不胜数。如2013年7月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，任意扩充了寻衅滋事罪的外延范围；2013年9月14日，“两高”发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网路实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将众多新型网络行为纳入到诽谤罪的外延之中。纵然，这种现象与全国人大常委会的不作为有很大关联，但是司法理性的缺失也是其中一个很重要的原因。因此，在以后的司法实践中，司法机关在进行司法解释时应当严格践行法律保留原则。具体而言，对于空白罪状，司法机关应当主动进行司法审查；对于兜底条款，司法机关应当严格遵循同类解释规则；而对于不确定概念，司法机关则应当谨慎贯彻文义解释规则。
总之，寻衅滋事罪作为传统“流氓罪”的历史遗留，其立法上的“口袋性”特征是立法者在面对诸多现实困境时的无奈之举，其司法上的“口袋化”趋势也有其一定的客观必然性。因此，如何使寻衅滋事罪摆脱“口袋罪”的宿命，是一个循序渐进的过程，不是一蹴而就的，其需要在立法和司法两个方面上予以综合推进。首先，在司法上，司法适用者要尽量保持克制，当可能涉及到寻衅滋事罪的法条时，优先选择非犯罪化处理，动用刑罚时，也需优先采用其他罪名；然后，在立法上，立法者要对寻衅滋事罪予以逐步分解、吸收和弱化，并最终达到彻底废止寻衅滋事罪的目的。
参考文献：
[1]张 训.口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究[J].政治与法律，2013（3）：36-44.
[2]高翼飞.从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命[J].政治与法律，2012（3）：37-46.
[3]韩忠谟.刑法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002：46.
[4]伍巧芳.模糊法律用语的成因与积极作用[N].光明日报，2011-02-19（007）.
[5]游 伟.“寻衅滋事”不应成为“口袋罪”[N].东方早报，2010-10-13（A23）.
[6]刘仁文.解决“口袋罪”立法司法须并进[N].检察日报，2008-5-10（001）.
[7]赵秉志，陈志军.论越权刑法解释[J].法学家，2004（2）：69-81.
[8]刘树德.“口袋罪”的司法命运——非法经营罪的罪与罚[M].北京：北京大学出版社，2011：8.
[9]李 川.公法哲学视野下的刑事问题初探—以口袋罪和刑法谦抑性为例[J].理论与改革，2010（6）：140-142.
[10]王良顺.寻衅滋事罪废止论[J].法商研究，2005（4）：110-115.
[11]高铭暄，马克昌.刑法学（第5版）[M].北京：高等教育出版社，2011：27.
[12]张 榕.我国最高法院能动司法的路径选择[J].厦门大学学报：哲学社会科学版，2011（1）：38-45.
责任编辑 陆 莹
关键词：口袋罪；寻衅滋事罪；治理
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2014）03-0112-05
收稿日期：2014-03-02
基金项目：国家2011计划《司法文明协同创新》相关成果。
作者简介：江国华，男，武汉大学法学院教授，博士生导师，国家2011计划司法文明协同创新中心首席科学家，武汉大学珞珈特聘教授，主要研究方向为社会主义法治建设和行政法学；
梅 扬，男，武汉大学法学院宪法与行政法学专业硕士研究生，武汉大学司法文明研究中心科研秘书。
寻衅滋事罪是由1979年刑法第160条规定的流氓罪分解而来的。该罪本身就是一个难以捉摸的罪名，从诞生之初，就饱受争议。后来，尽管我国刑法修正案和司法解释对其作出了进一步界定，可是规定虽多，寻衅滋事罪的构成要件却没有日渐清晰，反而日益模糊。由于刑法第293条本身存在着构成要件界定上过于模糊和开放的先天不足，再加上司法实践中越权司法解释和滥用司法裁量权的后天失调，寻衅滋事罪从“口袋性”走向“口袋化”，逐渐演变成为囊括多种类型行为的“口袋罪”，背离了刑法第293条原有的宗旨。故此，以寻衅滋事罪为切入口，探讨如何治理“口袋罪”，实属必要！
一、“口袋罪”的特征
“口袋罪”并非一个统一的法律术语，而是多种繁杂现象的总称。就其概念核心而言，存在着立法和司法两个角度的描述。在立法上，“口袋罪”通常是对刑法中一些因内容概括抽象、外延界定模糊而容易混淆罪与非罪，此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼[1]。在司法上，法官对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，即被戏称为“口袋罪”。对于“口袋罪”之特征，概而言之，主要有二：
（一）立法文本上的模糊性和开放性
具体则可概括为如下三种表征：
1. 空白罪状。所谓空白罪状，又称参见罪状，是指刑法条文不直接具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该犯罪构成需要参照其他相关法律、法规的规定[2]。空白罪状是中国刑事立法技术的一个特色，在刑法条文中占有相当大的比重。一方面，其可以简化刑法条文，可以使刑法在保持相对稳定的基础上，适应飞速发展的社会需要；另一方面，空白罪状往往对参照依据指示不明确，与罪行的明确性相违背，空白罪状的高度开放性必然会带来罪名扩充的高风险性。
2. 兜底条款。兜底条款是指刑法在明确列举相关行为后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款。“法律为抽象之规定，而法律事实之变化，层出不穷，以有限之法律，绳无穷变化之事实，自不免有挂一漏万之虞。”[3]一方面，兜底条款是一种常用的立法技术，其主要目的是为了防止法律的不周严性以及社会情势的变迁性。法律一经制定出来，因其固有的稳定性而就具有了相对的滞后性，况且法律制定者受主观认识能力等方面的局限，也无法准确预知法律所要规范的所有可能与情形。这就有必要通过一些兜底性条款予以适用解决；另一方面，尽管兜底性条款可以弥补列举式立法模式之不足，使刑事法网趋于严密，但也在一定程度上阻碍了法律的完善与进步，也易于导致法院越权司法解释和法官滥用自由裁量权等现象的发生。
3. 不确定概念。不确定概念是指刑法在对某一犯罪构成特征进行描述时，所采用的一些概念表达不清、外延范围不定的词语。准确性是作为法律活动载体的法律语言最重要特征。然而，在立法领域中，不确定概念的运用俯拾即是。一方面，这些不确定概念的运用可以弥补人类语言表现力的不足，使执法者有一个可供把握的空间，以求得在法律适用过程中法律与现实的有利契合[4]；另一方面，它也会给执法者留下很大的解释空间，增加了法官滥用自用裁量权和司法腐败的可能性。
（二）司法适用上的选择性和随意性
如上所述，“口袋罪”并非一个统一的法律术语，而是多种繁杂现象的总称，确切地说，其存在着立法和司法两个方向的解读。从这个角度而言，“口袋罪”的特征不仅在立法文本上有所显现，亦在司法适用中得以生成，即司法适用上的选择性和随意性，其根由有二：
1. 构成要件的界定存在诸多缺陷。前文已论及，立法文本上的模糊性与开放性是“口袋罪”的一个重要特征，主要表现为在法律规范的描述上经常采用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念，此即导致罪名构成要件界定上的空洞化和宽泛化。毫无疑问，这会给法院越权司法解释和法官滥用自由裁量权提供可乘之机，尤其是在一些罪与非罪，此罪与彼罪问题的界定上，存在着很大的隐性操作空间。
2. 刑事政策的错误解读。从之前一系列被确定为寻衅滋事罪的案件来分析，无论从规模还是级别，这一症候的出现实际上已经不是个案所折射出来的问题，而是明显带有政策作用的倾向。这其中，最主要的是对宽严相济刑事政策的错误解读。其导致在刑事审判中，法官往往倾向于重刑主义，而抛弃规范主义，选择性和随意性现象也就比比皆是，著名的“方舟子遭袭案”就是一个典型的例证。本来，此案并不复杂，事实清楚、证据充分，如果就事论事的话，该案理应以故意伤害罪判处，这可能也是一审法院采用简易程序审理此案的一个缘由。但是，由于立法文本上有关寻衅滋事罪的界定过于模糊和开放，再加上此案涉及的都是“名人”，舆论关注度比较高，社会反响较为强烈。面对压力，我们的司法开始出现了“能动”的倾向，在罪名之间、法律依据之间左右摇摆，进行主观选择。到底该案应当构成故意伤害罪还是寻衅滋事罪？应该适用《治安管理处罚法》还是《中华人民共和国刑法》？故意伤害罪不够格，能不能寻找其它“灵活度”更高的治罪条文？于是，刑法中的寻衅滋事罪因其有着“破坏社会秩序”、“随意殴打他人”、“情节恶劣”等不确定概念，便在此案中被“灵活”、“随意”地使用上了[5]。 二、从立法与司法视域解读寻衅滋事罪何以演变成为“口袋罪”
寻衅滋事罪演变成为“口袋罪”并非一蹴而就，而是一个循序渐进的过程，其是各种因素长期累积，综合作用的结果。简而言之，其缘由主要有三：
（一）传统“口袋罪”的历史遗留
1997年刑法明确规定了罪行法定原则，废除了类推制度，同时废除和分解了1979年刑法中备受批评的三个“口袋罪”罪名，即投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪。但是，旧的大“口袋罪”没了，新的小“口袋罪”却日渐形成，难以根除。刑法修订过程中立法者试图消除的传统“口袋罪”，依稀在现行的刑法中能够找到它们的影子，颇有“阴魂不散”之感。究其原因，主要是当时的立法者在修订刑法时，认为如果对某些罪状规定的过于确定、具体而毫无弹性，而对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在当今社会高速发展时期，倘若一点“口袋罪”的空间都不留，可能不利于及时打击花样翻新的各种新型犯罪行为。所以有限制地使用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念以拾遗补漏还是有必要的。因此，在废除三个大“口袋罪”的同时，为了确保刑法规范具有一定的普适性，满足制裁新生犯罪的需要，刑法规范中依然预留了形成“口袋罪”的空间和可能，即在经济领域，非法经营罪替换投机倒把罪；在社会治安领域，寻衅滋事罪取代流氓罪；在公权力领域，玩忽职守罪仍然保留，只是范围有所缩小。以寻衅滋事罪为例，作为流氓罪的“余热”之一，虽然其覆盖范围有所缩小，在立法文本上采用列举式，而无空白罪状和兜底条款，总体来说体现了我国刑事立法的进步。但是，其仍只关注社会治安领域，针对的往往都是一些在社会上混混度日的小流氓，在实践中，甚至有“小流氓罪”之称。另外，在构成特征的描述上也大都采用的是一些不确定概念，导致其再次被司法机关锁定，接过其“父辈”罪名“流氓罪”的接力棒，为其后来不断异化为“口袋罪”埋下了隐患。基于上述现象，我们不禁要反思，要想真正彻底消灭“口袋罪”，立法只是第一步，观念的变革、执法机制和执法环境的改进同样重要，与立法相比，后者往往需要更长的生成时间[6]。
（二）立法上的“口袋性”
导致寻衅滋事罪成为“口袋罪”的直接原因就是该罪在立法上所具有的诸多“口袋性”特征，亦即所谓的先天不足。寻衅滋事罪是作为“扰乱公共秩序罪”之一，被纳入到1997年刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的。其是由1979年刑法中的流氓罪分解而来的，这就已经使寻衅滋事罪披上了“口袋罪”的外衣。另外，立法者在对该罪客观方面进行描述时，采用了大量不确定概念，使其“口袋性”特征相当明显，如条文中的“随意”、“社会秩序”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”，等等，这些词语往往关乎价值判断，主观性较强，且大都极为抽象，解释性空间比较大，进而加大了法律规范的模糊性和开放性，使刑法的明确性程度大打折扣。2011年《刑法修正案（八）》对1997年刑法第293条规定的寻衅滋事罪进行了适当修改，又将“情节恶劣的恐吓行为”纳入到了寻衅滋事罪的外延范围之中，进一步加大了寻衅滋事罪在立法文本上的“口袋性”特征，无异于“火上浇油”。
（三）司法上的“口袋化”
立法上的“口袋性”特征为司法上“口袋化”趋势提供了可乘之机。事实上，正是寻衅滋事罪在司法适用中的“口袋化”才坚定了人们对其“口袋罪”的认定。司法人员由于受刑法秩序中心主义、刑法工具主义、重刑主义等观念影响，往往会逐步侵蚀寻衅滋事罪原有的法律规范。其主要采取如下两种进路：（1）违反法律保留原则的司法解释。“越权刑法解释，尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定原则的最大敌人，极大的损害了刑法的人权保障机能”[7]。在实践中，司法工作者会不自觉地利用寻衅滋事罪立法上的“口袋性”特征，进行违反法律保留原则的司法解释。如2013年7月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），该《解释》将众多刑法规定之外的行为纳入到寻衅滋事罪的范畴之中。如一些仅违反《治安管理处罚法》的行为，任意扩充寻衅滋事罪的外延，造成寻衅滋事罪的“口袋化”趋势逐渐加剧。（2）违反罪刑法定原则的司法审判。上面，我们已经提到，某一案件一旦成为热点，受到社会舆论的广泛关注，司法机关有时就难以掌控，一味地迎合民意，倾向重刑主义。此时，恰是一些“口袋罪”适用的良机。例如，在“方舟子遇袭案”、“温岭虐童案”上都可以清晰地探寻到寻衅滋事罪演变成为“口袋罪”的路径。司法审判中的这种选择性和随意性，严重违背了罪刑法定原则，有损司法权威，也加剧了寻衅滋事罪的“口袋化”趋势。
三、渐次治理“口袋罪”的路径分析
（一）正视刑法中的“口袋罪”空间
面对数量悄然增加的“口袋罪”罪名，试图短时间内一劳永逸地消除刑法中的“口袋罪”只是一种幻想，其不仅在立法中，而且在司法中都仍具有很大的潜在市场。因此，我们需正视刑法中的“口袋罪”空间。
1. 立法之隐性需求。一方面，法律本身的稳定性、立法者知识的局限性与社会发展的迅速性之间的矛盾，在一定程度上促使了立法者不可避免的会使用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念，以求得上述三者之间形成一个良性平衡；另一方面，罪刑法定原则在立法上往往包含两层含义，即“无罪不罚”和“有罪必罚”。而中国在法治进程中仍处于初级阶段，确保“有罪必罚”是罪行法定原则的应有之义，甚至是公众对罪行法定原则最为关注和期待的层面。空白罪状、兜底条款以及不确定概念的存在正好可以满足这一隐性需求，其有助于不放纵犯罪，扩大刑法的打击半径。
2. 司法之规律使然。司法机关在司法实践过程中选用“口袋罪”，有时确属客观不得已。因为部分新类型行为已经呈现出明显的严重社会危害性特征，而刑法文本并没有予以及时跟进，原有罪名体系严重滞后，不能为司法者制裁该类型行为提供充足的法律支撑，所以只能套用“口袋罪”罪名来解决问题，20世纪末盛行的传销活动就是一个典型的例证。传销活动愈演愈烈，具有极大的社会危害性，但刑法文本中一直没有相应罪名予以规制，人民法院最后只能通过司法解释的方式将该类行为纳入到非法经营罪之中。 总之，“口袋罪”在我国刑法中仍有一定的生存空间，其存在也有一定的必然性。彻底消除“口袋罪”并不是一蹴而就的事情，需要在立法理念和立法技术以及司法理念和司法技术等诸多方面予以综合推进，它是一个很复杂、很长久的过程。于寻衅滋事罪而言，其作为“口袋罪”的“潜力股”之一，如何摆脱“口袋罪”的宿命也就需要在立法和司法上做出艰难而长久的努力。
（二）立法理性：谦抑性理念和法律明确性原则
如上所述，立法上的“口袋性”是寻衅滋事罪逐步演变成为“口袋罪”的直接原因。因而，要想使寻衅滋事罪摆脱“口袋罪”的宿命，也就需要首先在立法上做足功夫。具体举措有三：
1. 刑法之谦抑性理念。刑法谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法[8]。刑法谦抑性的主要目的在于最大限度地限制国家的刑罚权力，使之尽量缩小对公民的刑罚范围和程度，用尽可能少的刑罚来维护社会秩序和保障公民权利。谦抑性强调的是犯罪和刑罚的补充性和最后保障性，也就是说犯罪和刑罚永远是其他公权治理的补充手段，只有在其他公权手段都不够充分解决问题时，才能发动犯罪和刑罚手段[9]。具体到寻衅滋事罪，在刑事立法上应当严格贯彻刑法的谦抑性理念，明确划定其与违反《治安管理处罚法》的普通违法行为之间的界限，《治安管理处罚法》已经足以规制的，就没必要再纳入到寻衅滋事罪之中。
2. 法律之明确性原则。法律究竟是较为偏于明确性还是模糊性，历来都是学者们争论的焦点。对立法者而言，其立场的倾斜，则会反映出不同的价值取向。正如沃尔克所言，法律本身就是一个逻辑矛盾体，既强调明确性又不排斥模糊性，二者的内在紧张关系是法律自身固有的悖论。在现代民主法治社会，立法者们显然已经解决好了这一难题，即法律应当体现明确性原则。法律的明确性是指法律规则要做到具体、确定，使其具有可操作性，以便实现可预期的效果，人们也可依此实现生活的法律规划，此乃法律之为法律的本质属性之一。以寻衅滋事罪为例，立法者显然是比较偏重于法律的模糊性，而忽视了刑法的明确性要求，在犯罪客观方面的描述上，多是一些不确定概念，主观色彩较为浓厚，解释性空间比较大，“口袋性”特征明显。为了维护社会秩序，在必要的时候，诸多行为都能够以寻衅滋事罪定罪处罚。因此，在刑事立法理念上，立法者应当恪守法律明确性原则，尽量少采用些不确定概念，增加寻衅滋事罪的明确性，以充分保障公民的合法权利。
3. 循序渐进式的立法废除。我们这里所讲的立法上的废除，只是一种理想图景，是最终目标。当然，目标的实现要采取一种循序渐进的方式。在如今的境遇下，先要进行司法上的规范，即司法适用要保持一定程度的克制——当可能涉及到寻衅滋事罪的法条时，优先选择非犯罪化处理，动用刑罚时，也需优先采用其他罪名；之后，在立法上，对于寻衅滋事罪几种不同的行为形式，要么可以通过刑法分则的其他罪名予以吸收，要么可以采用较为缓和的方式加以弱化处理，最终实现立法上彻底废除寻衅滋事罪的目标。具体方式如下：（1）“随意殴打他人，情节恶劣”。造成他人重伤或轻伤，可以故意伤害罪追究行为人的刑事责任；造成他人轻微伤的，可以依据《治安管理处罚法》进行行政处罚。（2）“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”。对侮辱他人情节严重的，可以侮辱罪定罪处罚；情节较轻的，可以依据《治安管理处罚法》进行行政处罚。（3）“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重”。其中，强拿硬要其实就是抢劫罪的一种行为表现，可以按照抢劫罪论处；毁损、占用公私财物，则可以按照情节的轻重，分别以故意毁坏财物罪处罚或依据《治安管理处罚法》进行行政处罚。（4）“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。情节较重的，可以聚众扰乱公共秩序罪定罪处罚；情节较轻的，则可以依据《治安管理处罚法》进行行政处罚[10]。至于寻衅滋事罪其他的一些行为形式，则都可以参照上面的方式予以处理。
（三）司法理性：罪刑法定原则和法律保留原则
立法上的“口袋性”是寻衅滋事罪逐步演变成为“口袋罪”的直接原因，无可非议，而司法适用上的“口袋化”则是该种演变之重要原因，亦毋庸置疑。因而，要想使寻衅滋事罪摆脱“口袋罪”的宿命，还需在司法上做出相应努力。主要有二：
1. 司法审判严格遵守罪行法定原则。罪刑法定原则的基本要义就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。当然，刑法所规定的罪刑法定原则要付诸于实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，切实贯彻罪刑法定原则，司法机关在司法审判过程中必须正确认定犯罪和判处刑罚。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据[11]。司法也具有自己的守法职能，既不能为了某些人而网开一面，也不能为另一些人去另织法网。于寻衅滋事罪而言，司法机关在审判过程中，应当摒弃原有的那种选择性和随意性态度，排除社会舆论干扰，正确解读相关刑事政策，严格依照法律定罪量刑，尤其是要准确区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、违反《治安管理处罚法》的普通违法行为与寻衅滋事罪之间的界限。唯有如此，才能在司法审判中减缓寻衅滋事罪的“口袋化”趋势。
2. 司法解释严格践行法律保留原则。自从获得全国人大常委会关于司法解释的授权后，近30年以来，最高法院发布了近千个司法解释，尽管遭遇了学者关于司法解释的合法性的多方责难，但最高法除了在司法解释的程序上通过改革日益规范化外，对司法解释规范上的合法性问题则很少做出回应[12]。对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关可以通过进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法的不足，统一规范和指导司法实务，具有重要意义。但是，进行司法解释不能超越其应有的权限，无论扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释取代刑事立法。否则，就会背离法律保留原则。但是，在我国的司法实践中，司法解释违反法律保留原则，以解释取代立法的现象数不胜数。如2013年7月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，任意扩充了寻衅滋事罪的外延范围；2013年9月14日，“两高”发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网路实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将众多新型网络行为纳入到诽谤罪的外延之中。纵然，这种现象与全国人大常委会的不作为有很大关联，但是司法理性的缺失也是其中一个很重要的原因。因此，在以后的司法实践中，司法机关在进行司法解释时应当严格践行法律保留原则。具体而言，对于空白罪状，司法机关应当主动进行司法审查；对于兜底条款，司法机关应当严格遵循同类解释规则；而对于不确定概念，司法机关则应当谨慎贯彻文义解释规则。
总之，寻衅滋事罪作为传统“流氓罪”的历史遗留，其立法上的“口袋性”特征是立法者在面对诸多现实困境时的无奈之举，其司法上的“口袋化”趋势也有其一定的客观必然性。因此，如何使寻衅滋事罪摆脱“口袋罪”的宿命，是一个循序渐进的过程，不是一蹴而就的，其需要在立法和司法两个方面上予以综合推进。首先，在司法上，司法适用者要尽量保持克制，当可能涉及到寻衅滋事罪的法条时，优先选择非犯罪化处理，动用刑罚时，也需优先采用其他罪名；然后，在立法上，立法者要对寻衅滋事罪予以逐步分解、吸收和弱化，并最终达到彻底废止寻衅滋事罪的目的。
参考文献：
[1]张 训.口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究[J].政治与法律，2013（3）：36-44.
[2]高翼飞.从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命[J].政治与法律，2012（3）：37-46.
[3]韩忠谟.刑法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002：46.
[4]伍巧芳.模糊法律用语的成因与积极作用[N].光明日报，2011-02-19（007）.
[5]游 伟.“寻衅滋事”不应成为“口袋罪”[N].东方早报，2010-10-13（A23）.
[6]刘仁文.解决“口袋罪”立法司法须并进[N].检察日报，2008-5-10（001）.
[7]赵秉志，陈志军.论越权刑法解释[J].法学家，2004（2）：69-81.
[8]刘树德.“口袋罪”的司法命运——非法经营罪的罪与罚[M].北京：北京大学出版社，2011：8.
[9]李 川.公法哲学视野下的刑事问题初探—以口袋罪和刑法谦抑性为例[J].理论与改革，2010（6）：140-142.
[10]王良顺.寻衅滋事罪废止论[J].法商研究，2005（4）：110-115.
[11]高铭暄，马克昌.刑法学（第5版）[M].北京：高等教育出版社，2011：27.
[12]张 榕.我国最高法院能动司法的路径选择[J].厦门大学学报：哲学社会科学版，2011（1）：38-45.
责任编辑 陆 莹