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行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力。行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。灵活掌握处罚是当代的进步，因为它把每个具体案件作为具体问题对待，给其以适当的处罚。 行政机关在行使行政处罚权时要根据违法的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，实施处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授予了它行政处罚的自由裁量权。在控制行政处罚自由裁量权方面，通过健全行政处罚自由裁量权运作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制工商行政处罚自由裁量权作一探讨。
一、自由裁量权存在的负效应
有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人、因时、因地、因事作出卓有成效的行政管理。行政处罚自由裁量权，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权。滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋予的行政处罚自由裁量权有关。
二、自由裁量权在工商行政管理处罚中的体现
自由裁量权在我国的工商行政管理行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，违反工商行政管理法规的违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，工商行政管理的专业性、广泛性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的工商法规尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。因此，工商行政法律、法规应当授予工商部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，维护国家权益，确保市场秩序稳定繁荣目标的实现。根据我国工商法律、法规、规章的规定，在具体的工商行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：
１．对事实要件认定的自由裁量。
工商行政管理部门对当事人的行为性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反工商行政管理法规。并经过调查决定是否作出行政处罚。
２．判定情节轻重的自由裁量。
市场违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施行政处罚时，工商行政管理部门必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
在工商行政管理涉及的法律法规中，有不少法条规定的是酌情处理。即在量罚时，需由工商执法部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。如《反不正当竞争法》第二十五条：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”法条跨度很大，执法人员必须灵活地自由裁量。关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
三、行政程序在工商行政处罚自由裁量权运行中的价值意义
为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。自由裁量权不以他们的个人意愿和私人感情为转移。 自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。在制约行政权力，防止专断中起重要作用。
１．行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规范行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，作为权利主体的行政相对人，有权要求行政主体合理行使自由裁量权。以防止行政主体滥用行政处罚自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。
２．行政程序是保障相对人权利的关键。在行政处罚自由裁量权运作的程序中，赋予相对人必要的程序权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们告知和申请听证等程序权利，不但可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无限的权利，规范自由裁量权的合法、正当的拓展，而且还是保证行政处罚自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。
四、控制工商行政管理行政处罚自由裁量权的程序机制。
在工商行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制订的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大。对告知的方式与内容的关系上不明确。如在方式上，条款只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。在行政处罚的一般程序的规定中，也无立案程序的规定。程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步完善、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。
１．情报公开制度。是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制自由裁量权的滥用。
２．告知并说明理由制度。该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。
第一、表明身份程序。表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向相对一方当事人出示执法证明或授权令，使相对人免受不法侵犯，防止他超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定基础。
第二、行政告示制度。行政告示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之后、之中对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。
第三、行政行为说明理由制度。行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势等因素。
３．回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为的过程的制度。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。
４．听证制度。听政制度作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权具有重要意义。在听证过程中，通过控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，促进行政处罚决定的相对合理性。
５．时效制度。时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。《行政处罚法》共６４条，其中关于时效、时限的规定有７条，可见，时效制度在行政活动中的重要性。
６．工商行政机关内部监督制度。规范工商行政处罚自由裁量权，可在内部建立一定的惯例作法，以一定规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的一些因素以及这些因素的具体标准。这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现本单位行政的统一。上述各种制度将从不同的角度、在不同的环节上对控制工商行政处罚自由裁量权发挥作用。增强了行政主体的自律意识，促使其合理行使行政处罚自由裁量权。
（作者单位：青岛市工商局保税区分局）
编辑／杨同玉
一、自由裁量权存在的负效应
有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人、因时、因地、因事作出卓有成效的行政管理。行政处罚自由裁量权，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权。滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋予的行政处罚自由裁量权有关。
二、自由裁量权在工商行政管理处罚中的体现
自由裁量权在我国的工商行政管理行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，违反工商行政管理法规的违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，工商行政管理的专业性、广泛性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的工商法规尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。因此，工商行政法律、法规应当授予工商部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，维护国家权益，确保市场秩序稳定繁荣目标的实现。根据我国工商法律、法规、规章的规定，在具体的工商行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：
１．对事实要件认定的自由裁量。
工商行政管理部门对当事人的行为性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反工商行政管理法规。并经过调查决定是否作出行政处罚。
２．判定情节轻重的自由裁量。
市场违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施行政处罚时，工商行政管理部门必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
在工商行政管理涉及的法律法规中，有不少法条规定的是酌情处理。即在量罚时，需由工商执法部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。如《反不正当竞争法》第二十五条：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”法条跨度很大，执法人员必须灵活地自由裁量。关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
三、行政程序在工商行政处罚自由裁量权运行中的价值意义
为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。自由裁量权不以他们的个人意愿和私人感情为转移。 自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。在制约行政权力，防止专断中起重要作用。
１．行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规范行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，作为权利主体的行政相对人，有权要求行政主体合理行使自由裁量权。以防止行政主体滥用行政处罚自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。
２．行政程序是保障相对人权利的关键。在行政处罚自由裁量权运作的程序中，赋予相对人必要的程序权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们告知和申请听证等程序权利，不但可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无限的权利，规范自由裁量权的合法、正当的拓展，而且还是保证行政处罚自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。
四、控制工商行政管理行政处罚自由裁量权的程序机制。
在工商行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制订的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大。对告知的方式与内容的关系上不明确。如在方式上，条款只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。在行政处罚的一般程序的规定中，也无立案程序的规定。程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步完善、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。
１．情报公开制度。是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制自由裁量权的滥用。
２．告知并说明理由制度。该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。
第一、表明身份程序。表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向相对一方当事人出示执法证明或授权令，使相对人免受不法侵犯，防止他超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定基础。
第二、行政告示制度。行政告示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之后、之中对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。
第三、行政行为说明理由制度。行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势等因素。
３．回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为的过程的制度。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。
４．听证制度。听政制度作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权具有重要意义。在听证过程中，通过控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，促进行政处罚决定的相对合理性。
５．时效制度。时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。《行政处罚法》共６４条，其中关于时效、时限的规定有７条，可见，时效制度在行政活动中的重要性。
６．工商行政机关内部监督制度。规范工商行政处罚自由裁量权，可在内部建立一定的惯例作法，以一定规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的一些因素以及这些因素的具体标准。这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现本单位行政的统一。上述各种制度将从不同的角度、在不同的环节上对控制工商行政处罚自由裁量权发挥作用。增强了行政主体的自律意识，促使其合理行使行政处罚自由裁量权。
（作者单位：青岛市工商局保税区分局）
编辑／杨同玉