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摘要：本文试从对“抢票插件叫停事件”的分析入手，确定行政垄断的认定关键即构成行政垄断的客观要件，并进一步对其涵义和内容进行探究，以期为实际操作中行政垄断的界定提供一些参考和支持。
关键词：行政垄断 客观要件 滥用行政权力
一、事件及其引发的思考
春运买票难一直是每年春节前后最困扰民众的一个大难题。于是“抢票插件”在各路民众的抱怨声中应运而生。一经在各大浏览器中投入使用，抢票插件以其订票的高成功率马上被正为火车票发愁的人们视为“抢票神器”。2013年1月18日，工信部电信管理局市场管理处针对2013年春运期间出现的猎豹、Firefox等浏览器抢票插件现象与金山网络等三家互联网企业进行电话沟通。该行为被视为“行政约谈”，媒体和民众认为抢票插件可能面临被集体叫停 。
工信部出面之后，社会民众对于抢票插件引发的关于社会公平的讨论大有愈演愈烈之势，法律界人士也针对工信部的介入行为提出了自己的观点。北京律师董正伟就发表观点称“浏览器抢票插件叫停涉嫌行政垄断” ，其法律根据是我国《反垄断法》第32条 和第37条 的规定，并且认为工信部此举是“滥用行政权力，排除、限制浏览器产品市场公平竞争行为，损害企业和消费者权益。”
尽管后来工信部出面澄清称18晚与三家互联网企业只是进行电话沟通并未强制叫停，风波最终得以平息，但该次事件所引发的思考却是深远且多方面的。在各种激烈的讨论中，尤其是对该事件定性为“行政垄断”的这一观点，笔者认为理据单薄且不甚妥当。那么究竟行政垄断行为应如何认定？何种情形才符合我国《反垄断法》中所禁止的“滥用行政权力”的行为？这些都是我们在此次事件中我们应该思考和解决的问题，也是对我国尚还年轻的反垄断法未来将如何实施大有裨益的问题。
二、 行政垄断认定的关键
对于凭借行政权力介入市场并损害竞争的行为，我国现行的《反垄断法》中并没有明确使用“行政垄断”一词加以概括，学界对此种行为的称谓也不尽一致，但其表达的含义都是基本一致的：即行政垄断是指行政主体凭借或滥用行政权力，限制、排除市场竞争。关于行政垄断的构成，有“三要件说[1]”和“四要件说[2]”。相较而言，“四要件说”对行政垄断构成要件的分析更详尽合理，也更具实际可操作性。
结合“抢票插件叫停”事件，笔者试从行政垄断构成要件的角度对其进行分析：首先从主体要件上来讲，工信部是具有行政主体资格的行政机关；其次，工信部作为互联网行业的主管机关应当了解相关的法律规定以及预见到电话约谈几家企业的法律后果，因此在主观要件上也是符合的。然而，在客体要件方面，工信部的行为所指向的是否是反垄断法所保护的市场竞争关系？在客观要件方面，工信部的行为符合我国《反垄断法》中规定的“滥用行政权力” 的情形吗？
表面上看，工信部此举是为了维护所属前铁道部的12306购票网站的利益，叫停其他几家互联网企业的浏览器抢票插件便限制了网站之间的竞争，有行政垄断之嫌。但仔细分析就可发现这种观点是站不住脚的。将该行为定性为“排除、限制浏览器产品市场公平竞争行为”也就是将“浏览器产品市场”默认为该案的相关市场。但实际上，12306网站提供的是火车票售卖服务，其他装有抢票插件的网站提供的是帮助消费者更快捷地购买到火车票的服务。这些网站既没有另外开辟市场提供与12306网站售卖不同的火车票的服务与其竞争，也没有使12306网站的流量减少（抢票插件的原理并非插队购票或代理购票，它只是一种模拟用户登录的计算机程序，可以通过自动刷新选择省去用户原本需要多次填写车次、坐席和个人信息的时间，进而用更短的时间购买到车票，最终仍然是到12306网站购票），因此其他网站与12306购票网站之间根本就不存在竞争关系，也就无所谓相关市场的界定，更不用说损害反垄断法所保护的市场竞争关系了。所以就此可以认定，“抢票插件叫停”事件并不属于行政垄断。
那么工信部的电话约谈行为究竟应如何定性？是否属于我国《反垄断法》中第八条6规定的“滥用行政权力”？这些问题都值得我们进一步探究。
三、 行政垄断的客观要件分析
（一）“滥用行政权力”作为客观要件的必要性
相对于一般的经济垄断而言，凭借行政权力排除、限制竞争是行政垄断最显著、最本质的特征。同样是对市场竞争的损害，经济垄断是市场主体利用自身的经济优势操纵或支配市场，以达到最大限度攫取经济利益的目的；而行政垄断则是行政主体凭借宪法和法律赋予的行政权力介入到市场竞争中，并以此谋取不法利益。那么是否只要是行政主体利用行政权力实施损害竞争的行为就可界定为行政垄断呢？笔者认为，只把“利用行政权力”作为客观要件内容是不充分的，必须是行政主体由于对行政权力的滥用而最终导致排除限制竞争的效果才能认定为行政垄断。因为这样才能使其与同样是行政主体利用行政权力实质限制了竞争但却不被认定是违法的行为相区别，比如国家垄断。
也有学者认为，把“滥用”行政权力作为行政垄断的客观要件会给人们对行政垄断违法性的认识造成错误的导向，将其与纯粹的行政违法等同，从而忽略行政垄断对竞争秩序的损害[3]。笔者认为，混淆行政垄断和行政违法这两种行为的错误观念是源于对行政垄断本质的认识不清，而并非因为客观要件中“滥用”这一条件的存在。相反，将“滥用行政权力”作为行政垄断的客观要件之一更有助于人们加深对行政垄断本质的理解。
（二）对“滥用行政权力”涵义的把握
行政垄断同时损害了两种不同性质的社会关系，因此行政垄断是兼具行政违法与经济违法双重属性的竞合违法行为 ，即其本身具有双重违法性质。实际上，“滥用行政权力”这种表述本身是不具有特定部门法属性的，因为它违反的不只是行政法律规范，还涉及其他与经济违法相关的法律规范。因而准确来讲，“滥用行政权力”的行为并非众多行政违法中的一种，它应当属于违法行政。具体应从以下几个方面把握其涵义。 1.从依据的法律规范来看。行政垄断基于其双重属性，在规制过程中所依据的法律规范就不仅只限于行政法律规范。而所谓“行政违法”，是指公民、法人或其他组织故意或过失实施的违反行政法规范，侵犯国家、社会公益或个人、组织的合法权益，危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为[4]。显然，无论是出于行政垄断所处的反垄断法领域的考虑，还是出于对其双重违法性质的考虑，行政垄断中的“滥用行政权力”都应当属于违法行政行为，而非之前所提到的行政违法中的一种。
2.从涉及法律关系的范围来看。相比纯粹的行政违法行为，行政垄断中的“滥用行政权力”行为所涉及的法律关系更广泛。它既侵害了行政法所保护的行政关系，也对我国反垄断法所保护的社会主义市场竞争关系造成损害。尽管这两种社会关系非绝然分开并在某些情况下有所重叠，但也会因社会关系的辐射效应使行政垄断带来的影响扩散开去，甚至影响相关市场以外的其他市场参与者。
3.从行政行为的范围来看。在行政垄断中，使市场竞争一方获得优势地位或使竞争各方形成合谋的行政权力之所以被视为“滥用”，其根源在于其自身作为公权力与生俱来的强制性。这种强制性是指行政垄断实施主体做出的垄断行为在形式上具有不可对抗性。而笔者认为，这里所称的“强制”不只包含行为形式上带有的强制性，还应包括行为实施效果上的强制性。由于行政主体为执行公务所做出的行为具相当大程度的公信力，即使其行为并非强制执行，但所产生的影响力也是不容小觑的。这种影响力之大有时甚至会产生潜在的强制性而促成垄断的出现。
通过对以上问题的把握，我们可以大致了解“滥用行政权力”的涵义：“滥用行政权力”行为是一种涉及宽范围多层次法律关系的违法行政行为，它既包括形式和效果都具有强制性的行政行为，也包括形式上虽不具有强制性但实际效果具有潜在强制性的行政指导、行政合同等“柔性的行政行为方式”。作为行为要件的“滥用行政权力”行为与结果要件一同构成了完整的行政垄断客观要件内容。
四、 对“滥用行政权力”内容的探究
1.主体权限方面。当行政权力的行使没有法律授权时，这种情况当然构成滥用。而在行政主体的权限有法律依据的情况下，若超越了法律的授权范围行使权力，该情形仍应认定为滥用。如被称为“反垄断法第一案”的北京四家方为企业诉国家质检总局案中，国家质检总局的职权本应是负责对产品质量进行监督和管理及检验检疫执法打假等，而强行推广电子监管网的行为显然不在法定职权之列[5]。国家质检总局以监管为名而实施的这种行为已经超越了法律的授权范围，应属“滥用”行政权力。
2.行为内容方面。通常认为，公权力之行使都是出于对公共利益的维护，而行政垄断却常表现为假公共利益之名为本部门或组织谋取不正当利益。如2012年5月武汉发生的地铁广告串通招投标案 一案中，行政主体尽管是在法律的授权范围内行使权力，但其部门人员透露招投标信息的行为是为地铁运营公司自身谋取私利，这显然是有悖于法律授权目的的，应作为滥用行政权力的行为予以规制。
3.程序方面。行政权力行使时对法定程序的违反也会导致损害竞争结果的发生。比如上文提到的某些行政机关在介入市场时所依据的只是自己发布的行政性法规或命令指示的情形。且不说这些所谓“依据”是否合法、是否与上位法相违背，行政机关依据这类法规或指令介入市场，无异于自授权力实施垄断；尤其当其下属的行政性公司也以此为依据参与市场竞争并凭借这种优势获利时，行政机关相当于在“当自己的法官”，明显是对正当程序的违背。因此，对法定程序的违反也应当作为“滥用”行政权力的内容之一。
4.不作为的“滥用”情形。不作为形式的滥用行政权力行为在实践中并不少见，而且形态多样，典型的比如2011年民企状告太原铁路局行政不作为涉嫌垄断案 。除此之外，有的是行政机关对一些违法违规的生产者或经营者采取听之任之的态度，甚至包庇纵容；有的是通过拖延履行其法定职责的方式对本系统以外的经营者给予差别对待，由此而使本系统内的企业获得特殊照顾。
五、 结语
尽管学界大都把行政垄断归结为我国社会转型期体制改革不彻底的产物，认为仅凭一部反垄断法无法解决问题，但利用法律手段对行政垄断进行规制无疑是必要且必须的。如果不从法律规定上对这种行为给予否定评价，那么无论经济发展多么繁荣，都会出现越来越多的政府与民争利的现象，同时因市场的无序竞争损害广大消费者的利益。而通过法律有效遏制行性垄断的前提，就是要能对这种行为进行明确而清晰地认定，尤其是对其构成要件中客观要件的考量，必须从多个方面并结合实践经验加以分析。这不仅有利于反垄断法制度本身的丰富和完善，更有利于竞争文化在我国的倡导和培育；进而在维护保障市场有序竞争的同时，不断深化政治和经济体制改革，推动我国经济持续发展。
参考文献：
[1]王保树.论反垄断法对行政垄断的规制.中国社科院研究生院学报.1998年第5期
[2]郑鹏程.行政垄断的法律控制研究.北京大学出版社，2002年.第43-49页
[3]杨紫烜.经济法.北大高教出版社，2010年.第229-231页
[4]姜明安.行政违法行为与行政处罚.中国法学，1992年第6期
[5] 白贵秀.行政垄断的本质及其救济——由“中国反垄断法第一案”所引发的思考.政法论丛，2008 年第6期
作者简介：
程佳，女，汉族，1988年7月出生。湖南常德人。湖南大学法学院研究生在读，法学专业，经济法方向。
关键词：行政垄断 客观要件 滥用行政权力
一、事件及其引发的思考
春运买票难一直是每年春节前后最困扰民众的一个大难题。于是“抢票插件”在各路民众的抱怨声中应运而生。一经在各大浏览器中投入使用，抢票插件以其订票的高成功率马上被正为火车票发愁的人们视为“抢票神器”。2013年1月18日，工信部电信管理局市场管理处针对2013年春运期间出现的猎豹、Firefox等浏览器抢票插件现象与金山网络等三家互联网企业进行电话沟通。该行为被视为“行政约谈”，媒体和民众认为抢票插件可能面临被集体叫停 。
工信部出面之后，社会民众对于抢票插件引发的关于社会公平的讨论大有愈演愈烈之势，法律界人士也针对工信部的介入行为提出了自己的观点。北京律师董正伟就发表观点称“浏览器抢票插件叫停涉嫌行政垄断” ，其法律根据是我国《反垄断法》第32条 和第37条 的规定，并且认为工信部此举是“滥用行政权力，排除、限制浏览器产品市场公平竞争行为，损害企业和消费者权益。”
尽管后来工信部出面澄清称18晚与三家互联网企业只是进行电话沟通并未强制叫停，风波最终得以平息，但该次事件所引发的思考却是深远且多方面的。在各种激烈的讨论中，尤其是对该事件定性为“行政垄断”的这一观点，笔者认为理据单薄且不甚妥当。那么究竟行政垄断行为应如何认定？何种情形才符合我国《反垄断法》中所禁止的“滥用行政权力”的行为？这些都是我们在此次事件中我们应该思考和解决的问题，也是对我国尚还年轻的反垄断法未来将如何实施大有裨益的问题。
二、 行政垄断认定的关键
对于凭借行政权力介入市场并损害竞争的行为，我国现行的《反垄断法》中并没有明确使用“行政垄断”一词加以概括，学界对此种行为的称谓也不尽一致，但其表达的含义都是基本一致的：即行政垄断是指行政主体凭借或滥用行政权力，限制、排除市场竞争。关于行政垄断的构成，有“三要件说[1]”和“四要件说[2]”。相较而言，“四要件说”对行政垄断构成要件的分析更详尽合理，也更具实际可操作性。
结合“抢票插件叫停”事件，笔者试从行政垄断构成要件的角度对其进行分析：首先从主体要件上来讲，工信部是具有行政主体资格的行政机关；其次，工信部作为互联网行业的主管机关应当了解相关的法律规定以及预见到电话约谈几家企业的法律后果，因此在主观要件上也是符合的。然而，在客体要件方面，工信部的行为所指向的是否是反垄断法所保护的市场竞争关系？在客观要件方面，工信部的行为符合我国《反垄断法》中规定的“滥用行政权力” 的情形吗？
表面上看，工信部此举是为了维护所属前铁道部的12306购票网站的利益，叫停其他几家互联网企业的浏览器抢票插件便限制了网站之间的竞争，有行政垄断之嫌。但仔细分析就可发现这种观点是站不住脚的。将该行为定性为“排除、限制浏览器产品市场公平竞争行为”也就是将“浏览器产品市场”默认为该案的相关市场。但实际上，12306网站提供的是火车票售卖服务，其他装有抢票插件的网站提供的是帮助消费者更快捷地购买到火车票的服务。这些网站既没有另外开辟市场提供与12306网站售卖不同的火车票的服务与其竞争，也没有使12306网站的流量减少（抢票插件的原理并非插队购票或代理购票，它只是一种模拟用户登录的计算机程序，可以通过自动刷新选择省去用户原本需要多次填写车次、坐席和个人信息的时间，进而用更短的时间购买到车票，最终仍然是到12306网站购票），因此其他网站与12306购票网站之间根本就不存在竞争关系，也就无所谓相关市场的界定，更不用说损害反垄断法所保护的市场竞争关系了。所以就此可以认定，“抢票插件叫停”事件并不属于行政垄断。
那么工信部的电话约谈行为究竟应如何定性？是否属于我国《反垄断法》中第八条6规定的“滥用行政权力”？这些问题都值得我们进一步探究。
三、 行政垄断的客观要件分析
（一）“滥用行政权力”作为客观要件的必要性
相对于一般的经济垄断而言，凭借行政权力排除、限制竞争是行政垄断最显著、最本质的特征。同样是对市场竞争的损害，经济垄断是市场主体利用自身的经济优势操纵或支配市场，以达到最大限度攫取经济利益的目的；而行政垄断则是行政主体凭借宪法和法律赋予的行政权力介入到市场竞争中，并以此谋取不法利益。那么是否只要是行政主体利用行政权力实施损害竞争的行为就可界定为行政垄断呢？笔者认为，只把“利用行政权力”作为客观要件内容是不充分的，必须是行政主体由于对行政权力的滥用而最终导致排除限制竞争的效果才能认定为行政垄断。因为这样才能使其与同样是行政主体利用行政权力实质限制了竞争但却不被认定是违法的行为相区别，比如国家垄断。
也有学者认为，把“滥用”行政权力作为行政垄断的客观要件会给人们对行政垄断违法性的认识造成错误的导向，将其与纯粹的行政违法等同，从而忽略行政垄断对竞争秩序的损害[3]。笔者认为，混淆行政垄断和行政违法这两种行为的错误观念是源于对行政垄断本质的认识不清，而并非因为客观要件中“滥用”这一条件的存在。相反，将“滥用行政权力”作为行政垄断的客观要件之一更有助于人们加深对行政垄断本质的理解。
（二）对“滥用行政权力”涵义的把握
行政垄断同时损害了两种不同性质的社会关系，因此行政垄断是兼具行政违法与经济违法双重属性的竞合违法行为 ，即其本身具有双重违法性质。实际上，“滥用行政权力”这种表述本身是不具有特定部门法属性的，因为它违反的不只是行政法律规范，还涉及其他与经济违法相关的法律规范。因而准确来讲，“滥用行政权力”的行为并非众多行政违法中的一种，它应当属于违法行政。具体应从以下几个方面把握其涵义。 1.从依据的法律规范来看。行政垄断基于其双重属性，在规制过程中所依据的法律规范就不仅只限于行政法律规范。而所谓“行政违法”，是指公民、法人或其他组织故意或过失实施的违反行政法规范，侵犯国家、社会公益或个人、组织的合法权益，危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为[4]。显然，无论是出于行政垄断所处的反垄断法领域的考虑，还是出于对其双重违法性质的考虑，行政垄断中的“滥用行政权力”都应当属于违法行政行为，而非之前所提到的行政违法中的一种。
2.从涉及法律关系的范围来看。相比纯粹的行政违法行为，行政垄断中的“滥用行政权力”行为所涉及的法律关系更广泛。它既侵害了行政法所保护的行政关系，也对我国反垄断法所保护的社会主义市场竞争关系造成损害。尽管这两种社会关系非绝然分开并在某些情况下有所重叠，但也会因社会关系的辐射效应使行政垄断带来的影响扩散开去，甚至影响相关市场以外的其他市场参与者。
3.从行政行为的范围来看。在行政垄断中，使市场竞争一方获得优势地位或使竞争各方形成合谋的行政权力之所以被视为“滥用”，其根源在于其自身作为公权力与生俱来的强制性。这种强制性是指行政垄断实施主体做出的垄断行为在形式上具有不可对抗性。而笔者认为，这里所称的“强制”不只包含行为形式上带有的强制性，还应包括行为实施效果上的强制性。由于行政主体为执行公务所做出的行为具相当大程度的公信力，即使其行为并非强制执行，但所产生的影响力也是不容小觑的。这种影响力之大有时甚至会产生潜在的强制性而促成垄断的出现。
通过对以上问题的把握，我们可以大致了解“滥用行政权力”的涵义：“滥用行政权力”行为是一种涉及宽范围多层次法律关系的违法行政行为，它既包括形式和效果都具有强制性的行政行为，也包括形式上虽不具有强制性但实际效果具有潜在强制性的行政指导、行政合同等“柔性的行政行为方式”。作为行为要件的“滥用行政权力”行为与结果要件一同构成了完整的行政垄断客观要件内容。
四、 对“滥用行政权力”内容的探究
1.主体权限方面。当行政权力的行使没有法律授权时，这种情况当然构成滥用。而在行政主体的权限有法律依据的情况下，若超越了法律的授权范围行使权力，该情形仍应认定为滥用。如被称为“反垄断法第一案”的北京四家方为企业诉国家质检总局案中，国家质检总局的职权本应是负责对产品质量进行监督和管理及检验检疫执法打假等，而强行推广电子监管网的行为显然不在法定职权之列[5]。国家质检总局以监管为名而实施的这种行为已经超越了法律的授权范围，应属“滥用”行政权力。
2.行为内容方面。通常认为，公权力之行使都是出于对公共利益的维护，而行政垄断却常表现为假公共利益之名为本部门或组织谋取不正当利益。如2012年5月武汉发生的地铁广告串通招投标案 一案中，行政主体尽管是在法律的授权范围内行使权力，但其部门人员透露招投标信息的行为是为地铁运营公司自身谋取私利，这显然是有悖于法律授权目的的，应作为滥用行政权力的行为予以规制。
3.程序方面。行政权力行使时对法定程序的违反也会导致损害竞争结果的发生。比如上文提到的某些行政机关在介入市场时所依据的只是自己发布的行政性法规或命令指示的情形。且不说这些所谓“依据”是否合法、是否与上位法相违背，行政机关依据这类法规或指令介入市场，无异于自授权力实施垄断；尤其当其下属的行政性公司也以此为依据参与市场竞争并凭借这种优势获利时，行政机关相当于在“当自己的法官”，明显是对正当程序的违背。因此，对法定程序的违反也应当作为“滥用”行政权力的内容之一。
4.不作为的“滥用”情形。不作为形式的滥用行政权力行为在实践中并不少见，而且形态多样，典型的比如2011年民企状告太原铁路局行政不作为涉嫌垄断案 。除此之外，有的是行政机关对一些违法违规的生产者或经营者采取听之任之的态度，甚至包庇纵容；有的是通过拖延履行其法定职责的方式对本系统以外的经营者给予差别对待，由此而使本系统内的企业获得特殊照顾。
五、 结语
尽管学界大都把行政垄断归结为我国社会转型期体制改革不彻底的产物，认为仅凭一部反垄断法无法解决问题，但利用法律手段对行政垄断进行规制无疑是必要且必须的。如果不从法律规定上对这种行为给予否定评价，那么无论经济发展多么繁荣，都会出现越来越多的政府与民争利的现象，同时因市场的无序竞争损害广大消费者的利益。而通过法律有效遏制行性垄断的前提，就是要能对这种行为进行明确而清晰地认定，尤其是对其构成要件中客观要件的考量，必须从多个方面并结合实践经验加以分析。这不仅有利于反垄断法制度本身的丰富和完善，更有利于竞争文化在我国的倡导和培育；进而在维护保障市场有序竞争的同时，不断深化政治和经济体制改革，推动我国经济持续发展。
参考文献：
[1]王保树.论反垄断法对行政垄断的规制.中国社科院研究生院学报.1998年第5期
[2]郑鹏程.行政垄断的法律控制研究.北京大学出版社，2002年.第43-49页
[3]杨紫烜.经济法.北大高教出版社，2010年.第229-231页
[4]姜明安.行政违法行为与行政处罚.中国法学，1992年第6期
[5] 白贵秀.行政垄断的本质及其救济——由“中国反垄断法第一案”所引发的思考.政法论丛，2008 年第6期
作者简介：
程佳，女，汉族，1988年7月出生。湖南常德人。湖南大学法学院研究生在读，法学专业，经济法方向。