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摘要：《民法典》第392条规定的“约定的实现担保物权的情形”与“约定实现债权”应当做区分解释，前一约定内容仅指担保物权，后一约定内容则包含担保权。故混合共同担保中第三人物保与人保并存时，属于约定实现债权情形。约定明确的情形应涵盖责任顺序或份额，约定顺序的内容以当事人所作的确定或赋予债权人选择权意思为准。物的担保合同与保证合同皆约定债权人可“直接受偿”时，产生形式上的顺序冲突并导致各担保人抗辩于后清偿的情形。从解释路径而言，应当遵从《民法典》第392条所确立发展的尊重当事人意思自治优先原则，以及物的担保人与保证人地位相对平等的原则，无论是赋权型约定还是限制型约定，实质上都属于约定明确情形，债权人享有自由选择权。另外，保证合同中连带责任保证的约定仅作用于担保人承担责任后的内部追偿问题，并非债权人自由选择权的基础。
关键词：担保物权;担保权;约定明确;债权人选择权
中图分类号：D913文献标志码：A文章编号：1008-4657（2020）04-0042-07
《民法典》第392条沿袭了《物权法》第176条关于混合共同担保的规定，承袭《物权法》所确立的有约定遵从约定，约定不明时，以债务人提供的物的担保为先，第三人物的担保与保证并存时债权人享有自主选择权的规则。迄至《民法典》实施以前，对《物权法》176条的解释一直是理论研究重点，司法实践当中对担保人约定的解释也未形成统一观点。本研究由一起案例出发，对《民法典》第392条约定的解释提出问题如下：其一，《民法典》第392条第一分句中的两个约定是否作同一解释？其二，约定明确的情形如何判别？其三，若第三人物的担保合同与保证合同都约定“可直接受偿”，造成形式上的冲突当如何解决？围绕这三个问题，下文将结合相关案例予以探讨。
一、案例导入：问题的提出
债权人与不同担保人同时约定了第三人物的担保与人的担保，且两者皆未约定清偿债权的先后顺序，是否符合混合共同担保中规定的当事人约定实现债权的情形？
（一）案情简介
原告某银行与被告孙某、高某先后订立《借款合同》各两份，同时原告与A公司、杨某和孙某平分别签订两份《个人借款最高额抵押合同》，合同中约定了抵押人对抵押权人承担的担保责任不受其他担保情形的影响，即使存在其他担保人提供的担保权，抵押权的实现不受影响，也不因之而免除或减少。当债务人未依约履行债务时，无论是否存在其他担保，抵押人均应承担担保合同项下全部担保责任。此后，原告与杨某、B公司、A公司、孙某平分别签订《个人借款最高额保证合同》，合同中对保证人履行债务的情形作出限制，即当债务人未依约履行债务的情形下，无论债权人是否拥有其他担保，均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。以上合同签订后，被告未依约向原告返还相应欠款。其后，因债务人未依约履行债务，原告提起诉讼，请求被告A公司、B公司、孙某平、杨某就被告孙某、高某上述借款承担连带清偿责任（1）。
（二）争议焦点
案件审理过程中，债权人主张保证合同中约定了连带责任清偿方式，保证人不得再进行顺序利益的抗辩，应在其责任范围内对主债权进行直接清偿。而保证人却抗辩债权人与抵押人的约定属于约定明确的情形，其主张根据《物权法》第176条，债权人应优先实现抵押物权，仅在抵押物不足以清偿范围内承担保证责任。法院在审理中归纳争议焦点，当混合担保中既有第三人提供物的抵押担保，又有人的保证，两者皆约定承担全部的担保责任且不分顺序时，债权人是否有权就保证以及抵押担保在两者的责任范围内同时优先受偿？
此案产生争议的原因在于，当事人对《物权法》第176条第一分句中“约定的实现担保物权的情形”与“按照约定实现债权”的两个“约定”理解产生歧义。尽管案件中债权人与保证人皆承认本案属于约定明确情形，但保证人认为“约定”属于对实现担保物权的约定，不包含保证合同的约定。而债权人则认为“约定”属于实现债权方式的约定，故保证合同的约定理应属于约定明确的范围，债权人因而就物的担保与人的保证享有任意选择权。法院最后判决认为，保证合同约定的“债权人有权直接要求保证人承担全部担保责任，不以其他担保人提出权利主张为前提”，应当视为“当事人对实现担保物权作出了明确约定”，属于《物权法》第176条“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，债权人拥有选择权，保证人应当承担连带清偿责任，其顺序利益的抗辩不予支持。从判决表述中推定，法院显然与债权人意思一致，将此“约定”解释为对实现债权的约定。
二、约定实现债权的解释争议：担保物权还是担保权？
如上文所述，两个约定内涵界定的关键在于如何理解第二个约定，这也是解释混合共同担保约定实现情形的第一个进路。在第三人既提供物的担保又约定保证的情形下，对于“当事人约定的实现担保物权的情形”的理解不存在歧义，即实现担保物权的情形。但对于后者“债权人应当按照约定实现债权”的约定作何解释产生分歧，是遵从前者只包含担保物权的约定，还是将包含保证的约定也视为对债权约定的实现方式？在审判实务中主要区分为两种观点：“担保物权说”认为应当遵照前一分句的约定，按照担保物权的约定實现债权，不包含保证;“担保权说”则认为两个约定的解释不一致，应当按照担保权的约定实现债权，既包含担保物权也包含保证债权。
（一）实现担保物权情形
最高人民法院在指导性案例中认为后一约定应遵从前一约定，即按照担保物权的约定实现债权。该案中，初审法院在判决书中认为后一约定应当包括对保证债权的约定，默认后一约定内容为担保权（2）。而最高人民法院在二审判决中却否定了原审法院的观点，在判决中提出关于《物权法》第176条三个分句的三种解释情形，明确第一分句的后一约定应当是当事人对实现担保物权有明确约定的情形，因此最高人民法院的观点是两个约定应当作同一解释，都属于对担保物权实现情形的约定（3）。在其他类似的案例中，最高人民法院也将《物权法》第176条中“按照约定实现债权”的约定与前一项约定作同一解释（4）。上述案例存在共同之处，保证合同中通常约定当债务人不履行债务时，无论债权人是否存在其他担保权，都有权直接就保证债权进行清偿。而法院在审理中认为债权实现方式的后一约定应当与前一约定情形相一致，都属于“实现担保物权情形”的约定，而保证合同中尽管约定了债权人可以直接要求保证人承担责任，但并不涉及担保物权的实现顺序与方式。相反，若当事人在担保物权合同中约定债权人可直接要求物的担保人承担责任，则为对担保物权实现情形的约定，属于约定明确的情形。 （二）实现担保权情形
最高人民法院也存在支持第二个“约定”解释为“实现担保权”的案例。例如（2017）最高法民终170号案件中，最高人民法院认为，后一“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，包括担保权实现的顺序或担保责任的分担范围的约定（5）。在（2017）最高法民终370号案件中，最高人民法院认为，涉案担保条款中并未对物的担保责任或保证责任约定优先受偿顺序，因此被担保债权约定不明确。尽管此案主要是就约定明确情形的具体解释，但法院也潜在地认为保证债权的约定属于后一约定的情形，即对担保权的约定情形。将后一约定解释为对担保权实现情形的约定，这实际上明确了该规范的任意法属性，秉承了当事人意思自治优先的原则。从现实角度出发，随着社会经济情况的变迁，物的担保相比人的保证并不具有绝对的优势性，因此《物权法》第176条确立了两者的平等性地位，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人应当按照何种顺序实现债权由债权人与保证人、物的担保人自由约定，约定不明确则债权人可自主选择。
（三）小结
若将《民法典》第392条第一分句两个约定作同一解释，那么后一约定属于对担保物权实现情形的约定，根据《民事诉讼法解释》第361条规定的“担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人”，显然保证权并不在担保物权范围内，保证合同的约定不可能归属担保物权约定情形。然而，在立法解释上其被视为对“物的担保和人的担保”的约定[1]，最高人民法院在《物权法》颁布之初认为该约定是“担保人承担责任的顺序”[2]。据此推定《物权法》第176条规定的“按照约定实现债权”属于实现债权方式的约定，即对担保权实现方式的约定。而从目的解释来看，同一债权既有人的担保，又有物的担保的情形，当事人约定保证债权与抵押物权的实现方式视为约定有效，此种约定实际上赋予了债权人行使担保物权时的选择权，这也符合第三人物的担保与人的担保趋于平等的立法趋势。上述最高人民法院指导性案例将第二个约定解释为担保物权实现情形的约定，这固然在形式上符合法规的文义连贯性，但其实质内涵难经推敲。此种解释实际上严格遵照了物保优先的规则，其与《物权法》第176条所确立的在没有约定或约定不明时，债权人在物的担保与人的担保之间享有自主选择权的立法意旨以及当事人之间的意思自治相去甚远。
由此，两个约定应当作区分解释，第二个约定应当视为对担保权的约定。因此本文开端案例中，法院将《保证合同》的约定视为对实现担保物权情形的约定，尽管囿于法律规定的形式表述仍称“担保物权”，但法院实际上默认第二个约定解释为对债权实现情形的约定。
三、约定明确的内容解释：责任顺序或份额的选择
在界定《民法典》第392条第一分句中两个约定的内涵前提下，如何判别约定明确则是解释的第二个进路。对于约定明确的具体内容认定不一，大致可分为三种观点：一是认为仅对担保责任顺序进行约定[3];二是应当同时约定担保责任顺序和份额[4];三是约定涵盖担保责任顺序或份额即可[5]。
第一种将责任顺序视为约定明确的观点，其主要依据《民事诉讼法解释》第365条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定”，该规定内容强调了约定的顺序，应当对担保物权的实现顺序作出限制（6）。因此有学者提出上述担保物权的约定从条文总体解释上应当认定为对担保权的实现顺序约定，理由是数个物保并存才有担保物权顺序，而仅存在物保与人保时则仅限于担保权的顺序约定[6]。然而，该条款也仅是强调应当对担保物权的实现顺序而非担保权的顺序予以明确，并未直接表示是对担保权约定情形的解释。此种观点尽管考虑到对条文的合逻辑解释，但也不能排除立法者本身在于强调担保物权的实现顺序约定，并无明确担保权的约定内容的用意。
第二種将顺序与份额作为约定明确的并列要件的观点，其结合了《担保法解释》第38条第1款与《担保法》第12条关于共同保证的规定，前者更倾向于担保范围的约定，包括“保证担保的范围或物的担保范围”（7），后者则对保证人的份额作出规定（8）。故统合相关法律规定，应当将顺序与份额作为明确约定的并列要件。然而，上述关于担保份额的规定实际上针对担保人之间的相互追偿问题，担保人之间只要没有作出关于份额的约定，那么担保人之间可以相互追偿，无论是物的担保人还是保证人[7]。因此将其直接作为实现债权内容的明确约定之依据实则略显牵强。
第三种观点认为约定只要涵盖顺序或份额即视为约定明确，《担保法解释》第75条第2款明确共同抵押的实现情形包括对份额或者顺序的约定，否则属于没有约定或约定不明情形（9）。因此约定只要存在担保权的顺序或者份额其中之一的约定即属于明确的情形。而反对的观点认为《担保法解释》第75条是对共同抵押的情形规定，本质上仍然属于担保物权，其与担保权的具体情形不同，该条款实际上是针对担保物权的约定情形。另外，共同抵押中，即使约定不明，仅导致抵押人之间承担有限的连带责任，而混合共同担保约定不明可能涉及保证人的连带责任，因此值得商榷。
上述解释尽管各有相关法律依据，但都没有正面回应担保权实现情形的约定这一要点，缺乏具体规定，难以形成统一观点。结合最高人民法院的相关案例，（2017）最高法民终370号案件中，最高人民法院认为，人的担保与物的担保并存时，担保条款中如果未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定，则视为约定不明确（10）。此观点更强调对于担保权责任顺序约定的明确性。而在（2017）最高法民终170号案件中，最高人民法院认为担保权实现情形的约定，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定（5）。后一观点实际上呼应了第三种观点。两个案例都强调了担保权责任顺序的约定，但是对于顺序的约定应当明确至何种程度存在分歧，370号案例认为应当对优先顺位作出约定，170号案例则在此基础上进一步作扩大解释，认为约定债权实现顺序既包括对担保权实现的优先顺位作出约定，也包括任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。 从实践角度而言，实务案例中很少有对于担保物权实现的顺序、分担范围作出具体约定，更鲜少对担保物权明确作出第一顺位、第二顺位的约定。就本文开端所引案例而言，抵押合同与保证合同中并未约定何者优先，只是以债权人有权直接要求担保人承担全部责任的形式，也未对各自承担的责任份额作出明确约定，那么此种类型的约定是否仍属于约定明确的内容？对此，从最高人民法院确立的判断标准出发，是否确定或者赋予债权人选择权应当是内容明确之主旨。进而言之，对于约定的顺序与份额，有约定自然优先遵从当事人约定，但未约定也不影响对担保权实现情形的认定，只要当事人作出了关于确定或赋予债权人选择权意思的约定即可。综上，约定明确的判断包括两层含义，第一层是约定内容的范围包括担保权的责任顺序或者责任份额，第二层则是约定明确的程度以约定是否确定或者限制债权人的选择权为准，即以赋权型约定与限制型约定为认定依据，对此下文一并论述。
四、约定冲突的解释路径：赋权型约定下债权人享有选择权
混合共同担保中，抵押合同与保证合同中都约定可“直接受偿”，使得第三人物的担保合同的约定与保证合同约定产生形式上的冲突，此时债权应当如何实现？约定内容产生形式冲突时如何解释则属于本文解释的第三个进路，对此存在两种解释路径：一是视为对担保权有约定，则遵从实现债权方式的约定，但因保证合同与抵押合同都约定可直接优先受偿，约定有冲突，属于不明确。故进入法律适用的第二环节，即约定不明时，债权人享有自主选择权。另一种解释路径，将抵押合同和保证合同所约定的“直接受偿”，视为赋予债权人选择权，因而仍然属于约定明确情形，债权人按照约定进行选择。尽管两者解释路径都导向同一适用结果，但对“直接受偿”这一约定形式是否明确的理解则截然相反。
（一）冲突的表现
实践中，担保条款大多为格式条款，并约定债权人有权就担保权“直接受偿”，或者是“直接要求担保人承担全部担保责任”。“直接受偿”型的约定使得约定在形式上产生顺序冲突，物的担保人与保证人皆可抗辩于后清偿，就此种类型约定是否属于约定明确情形，实务中主要形成两种观点。
1.人保与物保区分先后顺序。混合共同担保中，第三人物保与保证的约定应确定先后顺序，这意味着“直接受偿”型约定并未确立担保人清偿债权的先后顺序，属于约定不明确的情形。在最高人民法院的相关案例中，同时存在第三人物的担保和保证的，尽管债权人可以任意选择其中之一实现债权，但因涉案担保条款中并未对两者实现的顺序作出约定，属于约定不明确情形（10）。言下之意，约定明确应当区分物保和人保的先后顺序。一般而言，债权人为了尽可能排除不能实现担保权的情形，在直接受偿前列举可能妨碍担保权实现的有关情形，诸如无论是否拥有其他担保、无论债权人是否向其他担保人主张权利等，而在限定情形之后约定债权人有权就担保权直接受偿。有法院以此为依据，认为上述关于担保实现顺序的约定情形，包含不论、是否、或、何时等不可预测信息，尽管有直接受偿的约定，仍属约定不明确情形（11）。
2.人保与物保不区分先后顺序。在上文所涉（2016）最高法民终40号案件中，抵押合同均以直接受偿形式约定债权人对抵押人享有的权利，终审判决认为，该约定为实现担保物权的约定，且属于约定明确的情形。尽管该案中最高人民法院将《物权法》第176条第一句第二个约定解释为“担保物权实现情形”，但不妨碍其对何种情形属于约定明确的理解。此案中，最高人民法院认为就担保物权约定明确这一点而言，只需分辨担保物权中是否作出优先受偿的约定，而无需关注保证债权中的约定。案件中两份抵押合同都以直接受偿的形式进行了约定，但判决仍认为属于约定明确的情形，这实际上默示了约定明确的内容不必然确立何者优先的限制情形，直接受偿仍属于约定明确的内容。又例如上文所涉（2018）闽04民终668号案件中，法院对约定明确作出解释，其认为《保证合同》中约定的“直接受偿”权利是赋予债权人行使担保权时的选择权，属于约定明确情形（12）。对这一约定形式，也有人提出当属于对债权人权利的限制。故而，在第三人物的担保合同与保证合同皆约定债权人享有直接受偿的权利，究竟是赋予债权人选择权還是限制其权利？若为赋予债权人选择权，则权利来源为何？
（二）解释的展开
实践中当事人的约定形式多样，大致可分为以下几类：其一为债权人在担保权中享有任意选择权的约定;其二为保证人放弃顺位抗辩的约定;其三为排除物保优先的约定;其四为担保人均放弃先后顺序的约定。对于上述约定内容的性质理解存在争议。
1.约定类型的区分。赋权型约定主要体现为直接赋予当事人选择权，典型的是约定债权人任意选择或者担保人均放弃顺位抗辩的情形[6]。在赋权型约定中，当数份担保合同中都约定了可以、直接、有权等文句，事实上是赋予了债权人自主选择的权利，并未限制债权人选择顺序，只要债权人进行选择，清偿债权的顺序自然得以明确。而限制型约定，是指债权人与担保人之间明确设定担保权何者优先实现的顺序。债权人行使担保顺序之约定，也即在《物权法》规定的适用规则之外，另行明确约定何者担保权优先。限制型约定在实践中较为少见，主要体现为保证人放弃顺位抗辩或者约定排除物保优先的情形。比如保证合同约定保证债权优先物的担保实现债权。对此，只要不违反法律规定并且明确了担保权的实现顺序，且无损于他人合法利益，则属于有效约定。
无论是赋权型约定还是限制型约定，实质上都属于约定明确的情形。部分案例中，法院根据可以、有权、不论、是否等词语而认定属于约定不明的做法，从《民法典》第392条的立法本意来看，存在不妥之处。《民法典》第392条强调尊重当事人意思自治优先，并倾向于保护债权人的利益。在混合共同担保中，若当事人约定发生冲突，不管保证的性质、担保物的提供主体以及物的担保人与保证人是否同一，都应赋予债权人自由选择权[8]。
2.“直接受偿”属于赋权型约定的形式。确定或者赋予债权人选择权的约定，是另一种明确约定的表现形式。“直接受偿”的约定事实上进一步赋予了债权人自主选择权。从对约定实现情形涵盖顺序的解释来看，对实现债权方式的约定，并不局限于第三人物保与人保何者优先，还包括了债权人可以直接就任意担保权选择清偿的情形。实践中，担保合同的表述基本上是银行或其他金融机构、担保公司等强势担保权人对混合担保的格式合同约定，大多约定了担保人放弃先后顺序抗辩权，因而造成物保人与保证人均应就主债权“直接受偿”这一形式上的冲突。最高人民法院也在相关案例中认为，后一债权实现方式的约定，既包括对物保和人保的实现顺序作出先后约定，也包括在任何情形下担保人都应当承担担保责任的约定情形（5）。 （三）冲突的消弭
综上，对《民法典》第392条第一句的两个约定，应当作区分解释，前一个约定属于“担保物权的实现情形”，后一约定属于对“实现债权方式”的约定，即将保证债权的也约定纳入约定范围内。而约定旨在于确认或限制混合共同担保中债权人的选择权，故其约定内容涵盖顺序或范围，对于顺序之约定不必明确顺位次序，其当然囊括赋予债权人选择权的情形。因而本文开端案例中，两份抵押合同以及若干保证合同的约定，同属于对债权实现方式的约定。而在两个抵押担保与数个保证并存时，无论保证合同还是抵押合同皆约定债权人实现权利不以其他担保的存在为前提，债权人有权就担保权“直接受偿”的约定，属于约定明确的情形，赋予了债权人自由选择的权利，故依约定债权人可就抵押担保与保证自主选择实现债权。
另外，本文开端案例中争议焦点提及保证合同约定的连带责任，债权人主张连带责任保证的约定意味着保证人放弃顺序利益的抗辩，因而债权人可以自主选择保证以实现债权。就此，也有学者提出，连带责任保证并非保证人放弃顺位利益抗辩的基础，从物的担保与保证平等的地位来看，连带责任保证事实上是赋予债权人自主选择权[9]。那么连带责任保证是否构成债权人在混合共同担保中享有自由选择权的基础？案例中法院认为债权人拥有自主选择权的基础并非连带责任的约定，而在于保证合同中约定了债权人有权直接要求保证人承担责任。再例如，在江苏省高级人民法院审理的一起债务重组协议纠纷案件中，债务人与第三人同时提供物的担保，并且保证人约定连带责任保证的情形下，涉案保证协议及质押协议对担保权的约定皆属于“直接受偿”的形式，法院认为根据“直接受偿”的约定可确定质押人和保证人已自愿放弃了对债权人在实现担保时先后顺序的抗辩，关于担保权利实现的先后顺序约定不明确，法院据此认为债权人享有自主选择权（13）。上述案件在对债权人具有自主选择权这一结论进行判断的过程中，并未牵涉连带责任保证的约定，担保合同约定的“直接受偿”才是债权人选择权利的基础。
连帶责任保证实际上仅约束当事人之间的内部追偿问题，但是对追偿的主体范围存在分歧。有学者提出，共同保证之间具有特殊性与内在联系性，共同保证人之间享有追偿权[10]。也有学者更进一步提出，连带责任保证的约定不仅约束保证人之间的求偿权，物的担保人也可据此向保证人追偿，这是基于物的担保人与保证人具有平等性质这一特点而言的[11]。连带责任的约定意味着保证人放弃先诉抗辩，第三人提供物的担保并就债务先行承担责任的，可依据连带责任而选择向债务人或者保证人追偿，要求他们承担应当分担的份额。若并未约定连带责任，则各担保合同应当相互独立，物的担保人与保证人就各自范围内承担责任。反对的观点则认为，在约定不明的情形下，由于担保人之间不存在相应的法律关系，担保人承担责任后不能向其他担保人进行内部追偿，担保人在担保时即应当预知风险并承担相应责任，内部追偿只是一种形式上的公平[12]。
《担保法》第12条对连带责任保证人之间的内部追偿作出了规定，从连带责任保证制度设置初衷出发，连带责任保证人与债务人地位平等，应共同对其他已经履行责任的保证人承担相应责任。《担保法司法解释》第38条第1款规定担保人之间在清偿债务后，向其他担保人追偿债务的，以其约定的份额为限。然而，《民法典》第392条的立法原理实则摒弃了原先肯定保证人之间内部追偿的观点，仅对承担担保责任的第三人对债务人追偿予以明确规定，并未指出可向其他担保人追偿。《民法典》第700条也只对保证人向债务人追偿作出规定，至于保证人向其他保证人的追偿则并未予以明确（14）。由此可见，《民法典》对保证人的追偿权也承袭了《物权法》第176条倾向于保护保证人的目的。对于连带责任保证与担保人之间内部追偿问题的观点争议颇多，本文在此不予详述，但毋庸置疑的是，连带责任保证是支撑担保人之间相互追偿的重要基础。
五、结语
《民法典》第392条承袭《物权法》第176条的立法原意，确立了尊重当事人意思自治优先原则，以及提供物保的第三人与保证人地位相对平等的原则。法院在审理混合共同担保案件时，应当摒弃物保优先的观点，否则与立法背道而驰。本文从一起案例引申，围绕《民法典》第392条第一分句关于约定的解释展开。第一，对“约定的实现担保物权”与“约定实现债权”前后两个约定的内涵应当作区别解释：前一约定遵从文义解释，属于对担保物权的约定;后一约定实现债权的方式不仅包括对担保物权的约定，也包括对保证债权的约定。第二，约定内容的明确涵盖顺序或份额，由于实践中债权人为确保债权的实现，并不明确约定债权实现顺序的第一顺位、第二顺位，因而对于顺序约定的内容不必然以明确的顺序与位次为准，只要当事人作出确定或赋予债权人选择权的意思即可。第三，多份担保合同中均约定债权人有权就担保合同“直接受偿”，导致各担保人提出于后清偿债权的抗辩，由此产生实现债权顺序的形式冲突。冲突的消弭应当从赋权型约定与限制型约定两种类型切入，首先明确“直接受偿”属于赋权型约定的情形，在遵从立法原意的基础上，进而确立债权人的自由选择权。另外，就案例中所涉连带责任保证的约定，实践中法院认为这属于保证人放弃顺位抗辩，债权人获得自主选择权的来源，此种观点难以自洽，连带责任保证实则只影响担保人的内部追偿。
注释：
（1） 参见宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初1769号民事判决书。
（2） “《保证合同》关于‘当债务人松原天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，原告有权直接要求保证人承担担保责任’的约定应视为各方对实现债权行使担保有明确约定。”参见吉林省高级人民法院（2015）吉民二初字第9号民事判决书。
（3） 参见最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决书。
（4） 参见最高人民法院（2016）最高法民申2612号民事裁定书。 （5） 参见最高人民法院（2017）最高法民终170号民事判决书。
（6） 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第365条规定：“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。”
（7） 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”
（8） 《中华人民共和国担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《中华人民共和国民法典》也对保证人的保证份额作出规定，第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任;没有約定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
（9） 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”
（10） 参见最高人民法院（2017）最高法民终370号民事判决书。
（11） 参见最高人民法院（2015）最高法民二终字第280号民事判决书。
（12） 参见福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民终668号民事判决书。
（13） 参见江苏省高级人民法院（2014）苏商初字第00026号民事判决书。
（14） 《中华人民共和国民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有规定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
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[责任编辑：王妍]
关键词：担保物权;担保权;约定明确;债权人选择权
中图分类号：D913文献标志码：A文章编号：1008-4657（2020）04-0042-07
《民法典》第392条沿袭了《物权法》第176条关于混合共同担保的规定，承袭《物权法》所确立的有约定遵从约定，约定不明时，以债务人提供的物的担保为先，第三人物的担保与保证并存时债权人享有自主选择权的规则。迄至《民法典》实施以前，对《物权法》176条的解释一直是理论研究重点，司法实践当中对担保人约定的解释也未形成统一观点。本研究由一起案例出发，对《民法典》第392条约定的解释提出问题如下：其一，《民法典》第392条第一分句中的两个约定是否作同一解释？其二，约定明确的情形如何判别？其三，若第三人物的担保合同与保证合同都约定“可直接受偿”，造成形式上的冲突当如何解决？围绕这三个问题，下文将结合相关案例予以探讨。
一、案例导入：问题的提出
债权人与不同担保人同时约定了第三人物的担保与人的担保，且两者皆未约定清偿债权的先后顺序，是否符合混合共同担保中规定的当事人约定实现债权的情形？
（一）案情简介
原告某银行与被告孙某、高某先后订立《借款合同》各两份，同时原告与A公司、杨某和孙某平分别签订两份《个人借款最高额抵押合同》，合同中约定了抵押人对抵押权人承担的担保责任不受其他担保情形的影响，即使存在其他担保人提供的担保权，抵押权的实现不受影响，也不因之而免除或减少。当债务人未依约履行债务时，无论是否存在其他担保，抵押人均应承担担保合同项下全部担保责任。此后，原告与杨某、B公司、A公司、孙某平分别签订《个人借款最高额保证合同》，合同中对保证人履行债务的情形作出限制，即当债务人未依约履行债务的情形下，无论债权人是否拥有其他担保，均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。以上合同签订后，被告未依约向原告返还相应欠款。其后，因债务人未依约履行债务，原告提起诉讼，请求被告A公司、B公司、孙某平、杨某就被告孙某、高某上述借款承担连带清偿责任（1）。
（二）争议焦点
案件审理过程中，债权人主张保证合同中约定了连带责任清偿方式，保证人不得再进行顺序利益的抗辩，应在其责任范围内对主债权进行直接清偿。而保证人却抗辩债权人与抵押人的约定属于约定明确的情形，其主张根据《物权法》第176条，债权人应优先实现抵押物权，仅在抵押物不足以清偿范围内承担保证责任。法院在审理中归纳争议焦点，当混合担保中既有第三人提供物的抵押担保，又有人的保证，两者皆约定承担全部的担保责任且不分顺序时，债权人是否有权就保证以及抵押担保在两者的责任范围内同时优先受偿？
此案产生争议的原因在于，当事人对《物权法》第176条第一分句中“约定的实现担保物权的情形”与“按照约定实现债权”的两个“约定”理解产生歧义。尽管案件中债权人与保证人皆承认本案属于约定明确情形，但保证人认为“约定”属于对实现担保物权的约定，不包含保证合同的约定。而债权人则认为“约定”属于实现债权方式的约定，故保证合同的约定理应属于约定明确的范围，债权人因而就物的担保与人的保证享有任意选择权。法院最后判决认为，保证合同约定的“债权人有权直接要求保证人承担全部担保责任，不以其他担保人提出权利主张为前提”，应当视为“当事人对实现担保物权作出了明确约定”，属于《物权法》第176条“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，债权人拥有选择权，保证人应当承担连带清偿责任，其顺序利益的抗辩不予支持。从判决表述中推定，法院显然与债权人意思一致，将此“约定”解释为对实现债权的约定。
二、约定实现债权的解释争议：担保物权还是担保权？
如上文所述，两个约定内涵界定的关键在于如何理解第二个约定，这也是解释混合共同担保约定实现情形的第一个进路。在第三人既提供物的担保又约定保证的情形下，对于“当事人约定的实现担保物权的情形”的理解不存在歧义，即实现担保物权的情形。但对于后者“债权人应当按照约定实现债权”的约定作何解释产生分歧，是遵从前者只包含担保物权的约定，还是将包含保证的约定也视为对债权约定的实现方式？在审判实务中主要区分为两种观点：“担保物权说”认为应当遵照前一分句的约定，按照担保物权的约定實现债权，不包含保证;“担保权说”则认为两个约定的解释不一致，应当按照担保权的约定实现债权，既包含担保物权也包含保证债权。
（一）实现担保物权情形
最高人民法院在指导性案例中认为后一约定应遵从前一约定，即按照担保物权的约定实现债权。该案中，初审法院在判决书中认为后一约定应当包括对保证债权的约定，默认后一约定内容为担保权（2）。而最高人民法院在二审判决中却否定了原审法院的观点，在判决中提出关于《物权法》第176条三个分句的三种解释情形，明确第一分句的后一约定应当是当事人对实现担保物权有明确约定的情形，因此最高人民法院的观点是两个约定应当作同一解释，都属于对担保物权实现情形的约定（3）。在其他类似的案例中，最高人民法院也将《物权法》第176条中“按照约定实现债权”的约定与前一项约定作同一解释（4）。上述案例存在共同之处，保证合同中通常约定当债务人不履行债务时，无论债权人是否存在其他担保权，都有权直接就保证债权进行清偿。而法院在审理中认为债权实现方式的后一约定应当与前一约定情形相一致，都属于“实现担保物权情形”的约定，而保证合同中尽管约定了债权人可以直接要求保证人承担责任，但并不涉及担保物权的实现顺序与方式。相反，若当事人在担保物权合同中约定债权人可直接要求物的担保人承担责任，则为对担保物权实现情形的约定，属于约定明确的情形。 （二）实现担保权情形
最高人民法院也存在支持第二个“约定”解释为“实现担保权”的案例。例如（2017）最高法民终170号案件中，最高人民法院认为，后一“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，包括担保权实现的顺序或担保责任的分担范围的约定（5）。在（2017）最高法民终370号案件中，最高人民法院认为，涉案担保条款中并未对物的担保责任或保证责任约定优先受偿顺序，因此被担保债权约定不明确。尽管此案主要是就约定明确情形的具体解释，但法院也潜在地认为保证债权的约定属于后一约定的情形，即对担保权的约定情形。将后一约定解释为对担保权实现情形的约定，这实际上明确了该规范的任意法属性，秉承了当事人意思自治优先的原则。从现实角度出发，随着社会经济情况的变迁，物的担保相比人的保证并不具有绝对的优势性，因此《物权法》第176条确立了两者的平等性地位，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人应当按照何种顺序实现债权由债权人与保证人、物的担保人自由约定，约定不明确则债权人可自主选择。
（三）小结
若将《民法典》第392条第一分句两个约定作同一解释，那么后一约定属于对担保物权实现情形的约定，根据《民事诉讼法解释》第361条规定的“担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人”，显然保证权并不在担保物权范围内，保证合同的约定不可能归属担保物权约定情形。然而，在立法解释上其被视为对“物的担保和人的担保”的约定[1]，最高人民法院在《物权法》颁布之初认为该约定是“担保人承担责任的顺序”[2]。据此推定《物权法》第176条规定的“按照约定实现债权”属于实现债权方式的约定，即对担保权实现方式的约定。而从目的解释来看，同一债权既有人的担保，又有物的担保的情形，当事人约定保证债权与抵押物权的实现方式视为约定有效，此种约定实际上赋予了债权人行使担保物权时的选择权，这也符合第三人物的担保与人的担保趋于平等的立法趋势。上述最高人民法院指导性案例将第二个约定解释为担保物权实现情形的约定，这固然在形式上符合法规的文义连贯性，但其实质内涵难经推敲。此种解释实际上严格遵照了物保优先的规则，其与《物权法》第176条所确立的在没有约定或约定不明时，债权人在物的担保与人的担保之间享有自主选择权的立法意旨以及当事人之间的意思自治相去甚远。
由此，两个约定应当作区分解释，第二个约定应当视为对担保权的约定。因此本文开端案例中，法院将《保证合同》的约定视为对实现担保物权情形的约定，尽管囿于法律规定的形式表述仍称“担保物权”，但法院实际上默认第二个约定解释为对债权实现情形的约定。
三、约定明确的内容解释：责任顺序或份额的选择
在界定《民法典》第392条第一分句中两个约定的内涵前提下，如何判别约定明确则是解释的第二个进路。对于约定明确的具体内容认定不一，大致可分为三种观点：一是认为仅对担保责任顺序进行约定[3];二是应当同时约定担保责任顺序和份额[4];三是约定涵盖担保责任顺序或份额即可[5]。
第一种将责任顺序视为约定明确的观点，其主要依据《民事诉讼法解释》第365条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定”，该规定内容强调了约定的顺序，应当对担保物权的实现顺序作出限制（6）。因此有学者提出上述担保物权的约定从条文总体解释上应当认定为对担保权的实现顺序约定，理由是数个物保并存才有担保物权顺序，而仅存在物保与人保时则仅限于担保权的顺序约定[6]。然而，该条款也仅是强调应当对担保物权的实现顺序而非担保权的顺序予以明确，并未直接表示是对担保权约定情形的解释。此种观点尽管考虑到对条文的合逻辑解释，但也不能排除立法者本身在于强调担保物权的实现顺序约定，并无明确担保权的约定内容的用意。
第二種将顺序与份额作为约定明确的并列要件的观点，其结合了《担保法解释》第38条第1款与《担保法》第12条关于共同保证的规定，前者更倾向于担保范围的约定，包括“保证担保的范围或物的担保范围”（7），后者则对保证人的份额作出规定（8）。故统合相关法律规定，应当将顺序与份额作为明确约定的并列要件。然而，上述关于担保份额的规定实际上针对担保人之间的相互追偿问题，担保人之间只要没有作出关于份额的约定，那么担保人之间可以相互追偿，无论是物的担保人还是保证人[7]。因此将其直接作为实现债权内容的明确约定之依据实则略显牵强。
第三种观点认为约定只要涵盖顺序或份额即视为约定明确，《担保法解释》第75条第2款明确共同抵押的实现情形包括对份额或者顺序的约定，否则属于没有约定或约定不明情形（9）。因此约定只要存在担保权的顺序或者份额其中之一的约定即属于明确的情形。而反对的观点认为《担保法解释》第75条是对共同抵押的情形规定，本质上仍然属于担保物权，其与担保权的具体情形不同，该条款实际上是针对担保物权的约定情形。另外，共同抵押中，即使约定不明，仅导致抵押人之间承担有限的连带责任，而混合共同担保约定不明可能涉及保证人的连带责任，因此值得商榷。
上述解释尽管各有相关法律依据，但都没有正面回应担保权实现情形的约定这一要点，缺乏具体规定，难以形成统一观点。结合最高人民法院的相关案例，（2017）最高法民终370号案件中，最高人民法院认为，人的担保与物的担保并存时，担保条款中如果未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定，则视为约定不明确（10）。此观点更强调对于担保权责任顺序约定的明确性。而在（2017）最高法民终170号案件中，最高人民法院认为担保权实现情形的约定，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定（5）。后一观点实际上呼应了第三种观点。两个案例都强调了担保权责任顺序的约定，但是对于顺序的约定应当明确至何种程度存在分歧，370号案例认为应当对优先顺位作出约定，170号案例则在此基础上进一步作扩大解释，认为约定债权实现顺序既包括对担保权实现的优先顺位作出约定，也包括任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。 从实践角度而言，实务案例中很少有对于担保物权实现的顺序、分担范围作出具体约定，更鲜少对担保物权明确作出第一顺位、第二顺位的约定。就本文开端所引案例而言，抵押合同与保证合同中并未约定何者优先，只是以债权人有权直接要求担保人承担全部责任的形式，也未对各自承担的责任份额作出明确约定，那么此种类型的约定是否仍属于约定明确的内容？对此，从最高人民法院确立的判断标准出发，是否确定或者赋予债权人选择权应当是内容明确之主旨。进而言之，对于约定的顺序与份额，有约定自然优先遵从当事人约定，但未约定也不影响对担保权实现情形的认定，只要当事人作出了关于确定或赋予债权人选择权意思的约定即可。综上，约定明确的判断包括两层含义，第一层是约定内容的范围包括担保权的责任顺序或者责任份额，第二层则是约定明确的程度以约定是否确定或者限制债权人的选择权为准，即以赋权型约定与限制型约定为认定依据，对此下文一并论述。
四、约定冲突的解释路径：赋权型约定下债权人享有选择权
混合共同担保中，抵押合同与保证合同中都约定可“直接受偿”，使得第三人物的担保合同的约定与保证合同约定产生形式上的冲突，此时债权应当如何实现？约定内容产生形式冲突时如何解释则属于本文解释的第三个进路，对此存在两种解释路径：一是视为对担保权有约定，则遵从实现债权方式的约定，但因保证合同与抵押合同都约定可直接优先受偿，约定有冲突，属于不明确。故进入法律适用的第二环节，即约定不明时，债权人享有自主选择权。另一种解释路径，将抵押合同和保证合同所约定的“直接受偿”，视为赋予债权人选择权，因而仍然属于约定明确情形，债权人按照约定进行选择。尽管两者解释路径都导向同一适用结果，但对“直接受偿”这一约定形式是否明确的理解则截然相反。
（一）冲突的表现
实践中，担保条款大多为格式条款，并约定债权人有权就担保权“直接受偿”，或者是“直接要求担保人承担全部担保责任”。“直接受偿”型的约定使得约定在形式上产生顺序冲突，物的担保人与保证人皆可抗辩于后清偿，就此种类型约定是否属于约定明确情形，实务中主要形成两种观点。
1.人保与物保区分先后顺序。混合共同担保中，第三人物保与保证的约定应确定先后顺序，这意味着“直接受偿”型约定并未确立担保人清偿债权的先后顺序，属于约定不明确的情形。在最高人民法院的相关案例中，同时存在第三人物的担保和保证的，尽管债权人可以任意选择其中之一实现债权，但因涉案担保条款中并未对两者实现的顺序作出约定，属于约定不明确情形（10）。言下之意，约定明确应当区分物保和人保的先后顺序。一般而言，债权人为了尽可能排除不能实现担保权的情形，在直接受偿前列举可能妨碍担保权实现的有关情形，诸如无论是否拥有其他担保、无论债权人是否向其他担保人主张权利等，而在限定情形之后约定债权人有权就担保权直接受偿。有法院以此为依据，认为上述关于担保实现顺序的约定情形，包含不论、是否、或、何时等不可预测信息，尽管有直接受偿的约定，仍属约定不明确情形（11）。
2.人保与物保不区分先后顺序。在上文所涉（2016）最高法民终40号案件中，抵押合同均以直接受偿形式约定债权人对抵押人享有的权利，终审判决认为，该约定为实现担保物权的约定，且属于约定明确的情形。尽管该案中最高人民法院将《物权法》第176条第一句第二个约定解释为“担保物权实现情形”，但不妨碍其对何种情形属于约定明确的理解。此案中，最高人民法院认为就担保物权约定明确这一点而言，只需分辨担保物权中是否作出优先受偿的约定，而无需关注保证债权中的约定。案件中两份抵押合同都以直接受偿的形式进行了约定，但判决仍认为属于约定明确的情形，这实际上默示了约定明确的内容不必然确立何者优先的限制情形，直接受偿仍属于约定明确的内容。又例如上文所涉（2018）闽04民终668号案件中，法院对约定明确作出解释，其认为《保证合同》中约定的“直接受偿”权利是赋予债权人行使担保权时的选择权，属于约定明确情形（12）。对这一约定形式，也有人提出当属于对债权人权利的限制。故而，在第三人物的担保合同与保证合同皆约定债权人享有直接受偿的权利，究竟是赋予债权人选择权還是限制其权利？若为赋予债权人选择权，则权利来源为何？
（二）解释的展开
实践中当事人的约定形式多样，大致可分为以下几类：其一为债权人在担保权中享有任意选择权的约定;其二为保证人放弃顺位抗辩的约定;其三为排除物保优先的约定;其四为担保人均放弃先后顺序的约定。对于上述约定内容的性质理解存在争议。
1.约定类型的区分。赋权型约定主要体现为直接赋予当事人选择权，典型的是约定债权人任意选择或者担保人均放弃顺位抗辩的情形[6]。在赋权型约定中，当数份担保合同中都约定了可以、直接、有权等文句，事实上是赋予了债权人自主选择的权利，并未限制债权人选择顺序，只要债权人进行选择，清偿债权的顺序自然得以明确。而限制型约定，是指债权人与担保人之间明确设定担保权何者优先实现的顺序。债权人行使担保顺序之约定，也即在《物权法》规定的适用规则之外，另行明确约定何者担保权优先。限制型约定在实践中较为少见，主要体现为保证人放弃顺位抗辩或者约定排除物保优先的情形。比如保证合同约定保证债权优先物的担保实现债权。对此，只要不违反法律规定并且明确了担保权的实现顺序，且无损于他人合法利益，则属于有效约定。
无论是赋权型约定还是限制型约定，实质上都属于约定明确的情形。部分案例中，法院根据可以、有权、不论、是否等词语而认定属于约定不明的做法，从《民法典》第392条的立法本意来看，存在不妥之处。《民法典》第392条强调尊重当事人意思自治优先，并倾向于保护债权人的利益。在混合共同担保中，若当事人约定发生冲突，不管保证的性质、担保物的提供主体以及物的担保人与保证人是否同一，都应赋予债权人自由选择权[8]。
2.“直接受偿”属于赋权型约定的形式。确定或者赋予债权人选择权的约定，是另一种明确约定的表现形式。“直接受偿”的约定事实上进一步赋予了债权人自主选择权。从对约定实现情形涵盖顺序的解释来看，对实现债权方式的约定，并不局限于第三人物保与人保何者优先，还包括了债权人可以直接就任意担保权选择清偿的情形。实践中，担保合同的表述基本上是银行或其他金融机构、担保公司等强势担保权人对混合担保的格式合同约定，大多约定了担保人放弃先后顺序抗辩权，因而造成物保人与保证人均应就主债权“直接受偿”这一形式上的冲突。最高人民法院也在相关案例中认为，后一债权实现方式的约定，既包括对物保和人保的实现顺序作出先后约定，也包括在任何情形下担保人都应当承担担保责任的约定情形（5）。 （三）冲突的消弭
综上，对《民法典》第392条第一句的两个约定，应当作区分解释，前一个约定属于“担保物权的实现情形”，后一约定属于对“实现债权方式”的约定，即将保证债权的也约定纳入约定范围内。而约定旨在于确认或限制混合共同担保中债权人的选择权，故其约定内容涵盖顺序或范围，对于顺序之约定不必明确顺位次序，其当然囊括赋予债权人选择权的情形。因而本文开端案例中，两份抵押合同以及若干保证合同的约定，同属于对债权实现方式的约定。而在两个抵押担保与数个保证并存时，无论保证合同还是抵押合同皆约定债权人实现权利不以其他担保的存在为前提，债权人有权就担保权“直接受偿”的约定，属于约定明确的情形，赋予了债权人自由选择的权利，故依约定债权人可就抵押担保与保证自主选择实现债权。
另外，本文开端案例中争议焦点提及保证合同约定的连带责任，债权人主张连带责任保证的约定意味着保证人放弃顺序利益的抗辩，因而债权人可以自主选择保证以实现债权。就此，也有学者提出，连带责任保证并非保证人放弃顺位利益抗辩的基础，从物的担保与保证平等的地位来看，连带责任保证事实上是赋予债权人自主选择权[9]。那么连带责任保证是否构成债权人在混合共同担保中享有自由选择权的基础？案例中法院认为债权人拥有自主选择权的基础并非连带责任的约定，而在于保证合同中约定了债权人有权直接要求保证人承担责任。再例如，在江苏省高级人民法院审理的一起债务重组协议纠纷案件中，债务人与第三人同时提供物的担保，并且保证人约定连带责任保证的情形下，涉案保证协议及质押协议对担保权的约定皆属于“直接受偿”的形式，法院认为根据“直接受偿”的约定可确定质押人和保证人已自愿放弃了对债权人在实现担保时先后顺序的抗辩，关于担保权利实现的先后顺序约定不明确，法院据此认为债权人享有自主选择权（13）。上述案件在对债权人具有自主选择权这一结论进行判断的过程中，并未牵涉连带责任保证的约定，担保合同约定的“直接受偿”才是债权人选择权利的基础。
连帶责任保证实际上仅约束当事人之间的内部追偿问题，但是对追偿的主体范围存在分歧。有学者提出，共同保证之间具有特殊性与内在联系性，共同保证人之间享有追偿权[10]。也有学者更进一步提出，连带责任保证的约定不仅约束保证人之间的求偿权，物的担保人也可据此向保证人追偿，这是基于物的担保人与保证人具有平等性质这一特点而言的[11]。连带责任的约定意味着保证人放弃先诉抗辩，第三人提供物的担保并就债务先行承担责任的，可依据连带责任而选择向债务人或者保证人追偿，要求他们承担应当分担的份额。若并未约定连带责任，则各担保合同应当相互独立，物的担保人与保证人就各自范围内承担责任。反对的观点则认为，在约定不明的情形下，由于担保人之间不存在相应的法律关系，担保人承担责任后不能向其他担保人进行内部追偿，担保人在担保时即应当预知风险并承担相应责任，内部追偿只是一种形式上的公平[12]。
《担保法》第12条对连带责任保证人之间的内部追偿作出了规定，从连带责任保证制度设置初衷出发，连带责任保证人与债务人地位平等，应共同对其他已经履行责任的保证人承担相应责任。《担保法司法解释》第38条第1款规定担保人之间在清偿债务后，向其他担保人追偿债务的，以其约定的份额为限。然而，《民法典》第392条的立法原理实则摒弃了原先肯定保证人之间内部追偿的观点，仅对承担担保责任的第三人对债务人追偿予以明确规定，并未指出可向其他担保人追偿。《民法典》第700条也只对保证人向债务人追偿作出规定，至于保证人向其他保证人的追偿则并未予以明确（14）。由此可见，《民法典》对保证人的追偿权也承袭了《物权法》第176条倾向于保护保证人的目的。对于连带责任保证与担保人之间内部追偿问题的观点争议颇多，本文在此不予详述，但毋庸置疑的是，连带责任保证是支撑担保人之间相互追偿的重要基础。
五、结语
《民法典》第392条承袭《物权法》第176条的立法原意，确立了尊重当事人意思自治优先原则，以及提供物保的第三人与保证人地位相对平等的原则。法院在审理混合共同担保案件时，应当摒弃物保优先的观点，否则与立法背道而驰。本文从一起案例引申，围绕《民法典》第392条第一分句关于约定的解释展开。第一，对“约定的实现担保物权”与“约定实现债权”前后两个约定的内涵应当作区别解释：前一约定遵从文义解释，属于对担保物权的约定;后一约定实现债权的方式不仅包括对担保物权的约定，也包括对保证债权的约定。第二，约定内容的明确涵盖顺序或份额，由于实践中债权人为确保债权的实现，并不明确约定债权实现顺序的第一顺位、第二顺位，因而对于顺序约定的内容不必然以明确的顺序与位次为准，只要当事人作出确定或赋予债权人选择权的意思即可。第三，多份担保合同中均约定债权人有权就担保合同“直接受偿”，导致各担保人提出于后清偿债权的抗辩，由此产生实现债权顺序的形式冲突。冲突的消弭应当从赋权型约定与限制型约定两种类型切入，首先明确“直接受偿”属于赋权型约定的情形，在遵从立法原意的基础上，进而确立债权人的自由选择权。另外，就案例中所涉连带责任保证的约定，实践中法院认为这属于保证人放弃顺位抗辩，债权人获得自主选择权的来源，此种观点难以自洽，连带责任保证实则只影响担保人的内部追偿。
注释：
（1） 参见宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初1769号民事判决书。
（2） “《保证合同》关于‘当债务人松原天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，原告有权直接要求保证人承担担保责任’的约定应视为各方对实现债权行使担保有明确约定。”参见吉林省高级人民法院（2015）吉民二初字第9号民事判决书。
（3） 参见最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决书。
（4） 参见最高人民法院（2016）最高法民申2612号民事裁定书。 （5） 参见最高人民法院（2017）最高法民终170号民事判决书。
（6） 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第365条规定：“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。”
（7） 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”
（8） 《中华人民共和国担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《中华人民共和国民法典》也对保证人的保证份额作出规定，第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任;没有約定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
（9） 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”
（10） 参见最高人民法院（2017）最高法民终370号民事判决书。
（11） 参见最高人民法院（2015）最高法民二终字第280号民事判决书。
（12） 参见福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民终668号民事判决书。
（13） 参见江苏省高级人民法院（2014）苏商初字第00026号民事判决书。
（14） 《中华人民共和国民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有规定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
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[责任编辑：王妍]