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摘要：近年来，建筑实践中减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和巨额损失的案例时有发生，在建筑实践中如何减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和损失是每一个从事建筑管理工作人员必须时刻注意和研究的问题。《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规对合同无效的认定只有一般性的规定，可以借鉴的历年来的各种判例和有关评析也需要依据最新法律法规进行认真甄别，系统分析，归纳概括。本文从无效合同一般特征、分类、法定情形和确认合同效力的一般原则出发，对建筑工程合同无效情形、处理原则和责任承担进行了研究，目的是为建筑实践中减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和损失提供帮助。
关键词：建筑工程，无效合同，认定，处理
1.绪论
1.1研究背景
建筑工程无效合同就是虽然成立但不具有法律约束力和不发生履行效力的建筑工程合同。
近年来，建筑实践中减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和巨额损失的案例时有发生，有的是因为承包人未取得法定资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程的，有的是因为违反规定以被挂靠企业名义签订的建设工程的，有的是因为建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，有的是因为合同内容不符合法律规定和产业政策以及违反国家利益和社会公共利益的，形式多种多样，损失都很大。在建筑实践中如何减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和损失是每一个从事建筑管理工作人员必须时刻注意和研究的问题。
1.2文献综述
建筑工程无效合同涉及的法律关系很复杂,工程领域、法学界和司法实践部门对于建筑工程的效力认定的许多问题都存在着不同的看法。比如，对于建筑市场垫资条款的处理，最高人民法院审理上诉人贵州黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司、中国航空港建设总公司工程施工合同纠纷一案，认为黔民水泥厂在与衡阳公司订立《建设工程施工合同》时尚未取得用地规划许可证和建设工程规划许可证，并在合同中设立垫资条款，合同无效，判决黔民水泥厂支付衡阳公司的工程款中扣除了定额利润。笔者根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及何红锋《建设工程施工合同纠纷案例评析：最新司法解释下的分析与思考》相关论述认为：按《最新司法解释》第6条确立垫资合同或垫资条款的有效处理原则是正确的，因为建筑市场垫资比较普通，如果认定垫资无效，不利于保护承包人的利益。如果认定垫资条款无效，违反国际惯例。过去一些案例以原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》为依据，认定垫资条款无效是不妥当的，因为该通知不属行政法规，不能作为认定垫资无效的法律依据。另外，从建设工程合同的特殊性出发，即使合同无效但建设工程合格的，也可参照合同约定结算工程价款。
1.3研究方法
经过查阅，笔者发现《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规对合同无效的认定只有一般性的规定，可以借鉴的历年来的各种判例和有关评析也需要依据最新法律法规进行认真甄别，系统分析，归纳概括。在此基础上，笔者从无效合同一般特征、分类、法定情形和确认合同效力的一般原则出发，对建筑工程合同無效情形、处理原则和责任承担进行了研究，目的是为建筑实践中减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和损失提供帮助。
2.无效合同概说
合同成立是事实判断,有效是法律判断,而生效既是事实判断也是法律判断。所谓无效合同就是虽然成立但不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。建设工程合同无效的原因、表现形式多样,如何确认建筑工程合同无效，在处理无效建设工程合同时遵循的原则以及如何划分和责任承担，这是建筑从业人员必须准确把握的。
2.1无效合同的一般特征
无效合同具有违法性，对此类合同国家就应当实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。无效合同是自始无效的，就是合同从订立时起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。
2.2无效合同的一般分类
无效合同一般分为部分无效的合同和全部无效的合同。部分无效的合同就是指有些合同条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款效力的合同。合同的部分无效可以是量上的部分无效，也可以是质上的部分无效。所谓量上的部分无效是指合同有一部分是在法律许可的范围之内的，可以将范围之外的部分确认为无效。所谓合同质上的部分无效是指合同的内容是由各种不同的条款组成的，而可以将其中的一个条款或者数个条款确认为无效。如果认定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，合同的无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分合同内容又保持其效力。 如果合同的目的是违法的，或者根据交易习惯或者诚实信用和公平原则，剩余部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理的，合同应全部确认为无效。 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
2.3法律规定合同无效的情形
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。（3）以合法形式掩盖非法目的而订立合同。（4）损害社会公共利益的合同。（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。
应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。这里的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，如当事人订立的合同违反了刑事法律或者行政管理法律；行政法规是指由国务院颁布的法规，如我国税收征管、外汇管理的法规。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认定为无效是不妥当的。
2.4确认合同效力的一般原则
合同主体合格；合同内容合法；当事人的意思表示真实；合同履行了法定的审批手续。同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。[1]
3.建筑工程无效合同的认定
建筑工程合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。所谓建筑工程合同无效就是虽然建筑工程合同成立但不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。根据最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)、民法通则》、《合同法》等法律的规定，建筑工程合同无效有四种情形。
3.1因承包人资质导致合同无效
承包人未取得法定资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程一律认定合同无效。
我国的《建筑法》规定，签定建设工程的承包方，必须具备法人资格和建筑企业资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签定的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。1989年6月28日的《施工企业资质管理规定》第18条规定：等级施工企业必须按照《资质等级证书》规定的工程承包范围进行承包活动，不得越级承包工程。建设部于2001年颁布了新的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》。
对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。[3]
对少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。
承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。[2]
3.2因挂靠关系导致合同无效
以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效情形
3.2.1不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
3.2.2资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
3.2.3不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3.3因招标违法导致合同无效
任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。
所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。具体分为：
（1）中标通知书发出后，招标人改变中标结果；（2）招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，根据《民法通则》和《合同法》，自然无效。（3）招标人泄露应当保密的情况的行为。根据《招标投标法》第52条规定，在属于必须进行招标的项目中，如果招标人向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称，数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况或泄露标底，且影响中标结果的，中标无效。（4）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标：投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为；招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
3.4因合同内容导致合同无效
合同内容不符合法律规定和产业政策以及违反国家利益和社会公共利益的合同无效情形。
（1）合同规定的工程项目不符合政府批文；（2）合同规定的项目不符合国家产业政策；（3）合同内容违反地方性、专门性规定的合同，如果该地方性、专门性规定与法律法规的禁止性或義务性规定相一致的。（4）转包合同；违反《建筑法》第29条的强制性规定将部分主体工程分包的无效。（5）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（6）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（7）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（8）分包单位将其承包的工程再分包或转包。（9）发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。（10）建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。（11）属国家投资建设的重大建设工程合同，对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议的无效。（12）承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。（13）无主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，就象不存在的“无源之水”。
4.建筑工程无效合同的处理
4.1对无效建筑工程承包合同处理的原则
4.1.1尚未履行的判决不再履行；
4.1.2正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；
4.1.3合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。
4.1.4按过错大小承担责任。合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。
4.1.5一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。
4.1.6应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。
4.1.7要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。
4.1.8无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。[3]
4.2合同无效后工程价款的确定
施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。[4]对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
4.2.1关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。
按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。[5]
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
4.2.2关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。
可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
4.2.3关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。
此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
4.2.4施工合同无效但工程质量合格的工程价款确定。
建设工程质量合格但施工合同无效工程价款如何确定，一直是司法实践中颇有争议的问题。对此，司法实践中主要有四种处理方式：一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价款；二是参照合同约定结算工程价款；三是按实际完成的工程量套用国家定额标准计算工程直接费；四是套用工程定额扣除计划利润。2004年10月25日最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称法释[2004]14号司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这一规定，解决了施工合同无效时工程价款的确定问题。[4]
施工合同无效但工程质量合格的工程价款确定应遵循的补偿成本加过错赔偿的原则。工程建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格或依法视为合格的，发包人应当参照合同约定向承包人或者实际施工人计付工程价款；承包人或者实际施工人举证证明参照合同约定计取的工程价款低于工程成本，发包人应当补偿承包人或者实际施工人工程成本；对承包人或者实际施工人在工程成本之外的其他损失，由双方当事人按过错承担责任。[5]
4.2.4.1补偿成本
如前所述，能够确保工程质量并且平衡发、承包双方利益关系的是工程成本。施工合同无效或者被撤销后，由于承包人在施工过程中已将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动和建筑材料价值，这一价值即施工成本。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条的规定，施工成本应为工程直接费、间接费，其数额的确定可以根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，按照工程定额和相应的取费标准计取。
4.2.4.2赔偿损失
合同无效或者被撤销，有过错的当事人应当承担缔约过失责任，赔偿对方的信赖利益损失。信赖利益损失的赔偿范围包括三个方面：①缔约费用。如为订约而赴实地考察的费用，为订约而支付的往来函电的费用；②履行费用。这又包括准备履行支出的费用和实际履行支出的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的费用。③合理的间接损失。如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。需要指出的是：缔约过失的赔偿范围不同于违约损害赔偿的范围。缔约过失赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效和对方将履行而支付的费用和代价；违约赔偿的是期待利益的损失，即当事人通过合同履行所获得的利益（如履行利益和利润收入）。也就是说，在合同被确认无效或者被撤销以后，当事人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应超过有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益.如果双方都有过错，应适用过错相抵原则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。
就工程施工合同而言，如果合同无效但工程质量合格，则承包人的信赖利益损失的赔偿范围应包括：①签订合同的费用；②工程施工的费用。其中应包括承包人收取工程款后向国家缴纳的税金；③间接损失。经鉴定确定合同约定的价款高于工程成本，即工程承包产生利润的情形下，该利润可视为承包人的信赖利益所得，由发包方赔偿。但根据无效合同的信赖利益赔偿范围不应超过有效合同期待利益赔偿范围的法理，承包人的间接损失仅限于工程成本和合同约定之间的差价；如果合同约定低于工程成本的，则不赔偿其利润损失。
4.2.4.3适用规则
实务操作中，对“补偿成本+过错赔偿”的适用规则可由承包人通过诉讼请求确定，并进行选择：①如果承包人认为合同约定的价款高于工程成本和信赖利益损失，则可以直接请求发包人按照合同约定的数额或者计价方式支付工程价款，该价款直接视为成本补偿和过错赔偿数额；②如果承包人认为合同约定的价款低于工程成本和其信赖利益损失数额，则可以既请求补偿成本，又请求赔偿其信赖利益损失，但应当举证证明工程成本和信赖利益损失数额。[6]
4.3建筑工程承包合同无效后“半截子”工程的处理。
按無效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
5.结论
本文经过对于工程建设中承包合同无效案例进行认真甄别，系统分析，归纳概括，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及国内研究成果，从无效合同一般特征、分类、法定情形和确认合同效力的一般原则出发，对建筑工程合同无效情形、处理原则和责任承担进行了研究，目的是为建筑实践中减少因签订无效合同而产生纠纷和损失提供帮助，对建筑企业的实践提供参考。
参考文献：
[1]王利明，《合同法研究》（第一卷、第二卷） 中国人民大学出版社 2002年、2003年版
[2]黄松有，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》 人民法院出版社 2004年11月第一版
[3]王建东，《建设工程合同法律制度研究》 中国法制出版社 2004年6月第一版
[4]参见孙小光，《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，最高人民法院研究室等编：《公检法办案指南》，2004年第12辑（总第60辑）。
[5]王元翔编着，《建筑法案例精析》，人民法院出版社2003年7月第2版第1次印刷。
[6]郝建新，《工程造价管理的国际惯例》，天津大学出版社2005年1月第1版。
作者简介：郭涛，呼和浩特铁路局恒诺集团公司临河公司，巴彦淖尔铁路建业房地产开发公司经理、工程师
关键词：建筑工程，无效合同，认定，处理
1.绪论
1.1研究背景
建筑工程无效合同就是虽然成立但不具有法律约束力和不发生履行效力的建筑工程合同。
近年来，建筑实践中减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和巨额损失的案例时有发生，有的是因为承包人未取得法定资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程的，有的是因为违反规定以被挂靠企业名义签订的建设工程的，有的是因为建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，有的是因为合同内容不符合法律规定和产业政策以及违反国家利益和社会公共利益的，形式多种多样，损失都很大。在建筑实践中如何减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和损失是每一个从事建筑管理工作人员必须时刻注意和研究的问题。
1.2文献综述
建筑工程无效合同涉及的法律关系很复杂,工程领域、法学界和司法实践部门对于建筑工程的效力认定的许多问题都存在着不同的看法。比如，对于建筑市场垫资条款的处理，最高人民法院审理上诉人贵州黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司、中国航空港建设总公司工程施工合同纠纷一案，认为黔民水泥厂在与衡阳公司订立《建设工程施工合同》时尚未取得用地规划许可证和建设工程规划许可证，并在合同中设立垫资条款，合同无效，判决黔民水泥厂支付衡阳公司的工程款中扣除了定额利润。笔者根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及何红锋《建设工程施工合同纠纷案例评析：最新司法解释下的分析与思考》相关论述认为：按《最新司法解释》第6条确立垫资合同或垫资条款的有效处理原则是正确的，因为建筑市场垫资比较普通，如果认定垫资无效，不利于保护承包人的利益。如果认定垫资条款无效，违反国际惯例。过去一些案例以原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》为依据，认定垫资条款无效是不妥当的，因为该通知不属行政法规，不能作为认定垫资无效的法律依据。另外，从建设工程合同的特殊性出发，即使合同无效但建设工程合格的，也可参照合同约定结算工程价款。
1.3研究方法
经过查阅，笔者发现《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规对合同无效的认定只有一般性的规定，可以借鉴的历年来的各种判例和有关评析也需要依据最新法律法规进行认真甄别，系统分析，归纳概括。在此基础上，笔者从无效合同一般特征、分类、法定情形和确认合同效力的一般原则出发，对建筑工程合同無效情形、处理原则和责任承担进行了研究，目的是为建筑实践中减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和损失提供帮助。
2.无效合同概说
合同成立是事实判断,有效是法律判断,而生效既是事实判断也是法律判断。所谓无效合同就是虽然成立但不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。建设工程合同无效的原因、表现形式多样,如何确认建筑工程合同无效，在处理无效建设工程合同时遵循的原则以及如何划分和责任承担，这是建筑从业人员必须准确把握的。
2.1无效合同的一般特征
无效合同具有违法性，对此类合同国家就应当实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。无效合同是自始无效的，就是合同从订立时起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。
2.2无效合同的一般分类
无效合同一般分为部分无效的合同和全部无效的合同。部分无效的合同就是指有些合同条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款效力的合同。合同的部分无效可以是量上的部分无效，也可以是质上的部分无效。所谓量上的部分无效是指合同有一部分是在法律许可的范围之内的，可以将范围之外的部分确认为无效。所谓合同质上的部分无效是指合同的内容是由各种不同的条款组成的，而可以将其中的一个条款或者数个条款确认为无效。如果认定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，合同的无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分合同内容又保持其效力。 如果合同的目的是违法的，或者根据交易习惯或者诚实信用和公平原则，剩余部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理的，合同应全部确认为无效。 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
2.3法律规定合同无效的情形
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。（3）以合法形式掩盖非法目的而订立合同。（4）损害社会公共利益的合同。（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。
应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。这里的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，如当事人订立的合同违反了刑事法律或者行政管理法律；行政法规是指由国务院颁布的法规，如我国税收征管、外汇管理的法规。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认定为无效是不妥当的。
2.4确认合同效力的一般原则
合同主体合格；合同内容合法；当事人的意思表示真实；合同履行了法定的审批手续。同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。[1]
3.建筑工程无效合同的认定
建筑工程合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。所谓建筑工程合同无效就是虽然建筑工程合同成立但不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。根据最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)、民法通则》、《合同法》等法律的规定，建筑工程合同无效有四种情形。
3.1因承包人资质导致合同无效
承包人未取得法定资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程一律认定合同无效。
我国的《建筑法》规定，签定建设工程的承包方，必须具备法人资格和建筑企业资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签定的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。1989年6月28日的《施工企业资质管理规定》第18条规定：等级施工企业必须按照《资质等级证书》规定的工程承包范围进行承包活动，不得越级承包工程。建设部于2001年颁布了新的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》。
对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。[3]
对少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。
承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。[2]
3.2因挂靠关系导致合同无效
以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效情形
3.2.1不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
3.2.2资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
3.2.3不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3.3因招标违法导致合同无效
任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。
所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。具体分为：
（1）中标通知书发出后，招标人改变中标结果；（2）招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，根据《民法通则》和《合同法》，自然无效。（3）招标人泄露应当保密的情况的行为。根据《招标投标法》第52条规定，在属于必须进行招标的项目中，如果招标人向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称，数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况或泄露标底，且影响中标结果的，中标无效。（4）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标：投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为；招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
3.4因合同内容导致合同无效
合同内容不符合法律规定和产业政策以及违反国家利益和社会公共利益的合同无效情形。
（1）合同规定的工程项目不符合政府批文；（2）合同规定的项目不符合国家产业政策；（3）合同内容违反地方性、专门性规定的合同，如果该地方性、专门性规定与法律法规的禁止性或義务性规定相一致的。（4）转包合同；违反《建筑法》第29条的强制性规定将部分主体工程分包的无效。（5）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（6）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（7）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（8）分包单位将其承包的工程再分包或转包。（9）发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。（10）建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。（11）属国家投资建设的重大建设工程合同，对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议的无效。（12）承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。（13）无主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，就象不存在的“无源之水”。
4.建筑工程无效合同的处理
4.1对无效建筑工程承包合同处理的原则
4.1.1尚未履行的判决不再履行；
4.1.2正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；
4.1.3合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。
4.1.4按过错大小承担责任。合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。
4.1.5一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。
4.1.6应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。
4.1.7要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。
4.1.8无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。[3]
4.2合同无效后工程价款的确定
施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。[4]对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
4.2.1关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。
按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。[5]
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
4.2.2关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。
可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
4.2.3关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。
此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
4.2.4施工合同无效但工程质量合格的工程价款确定。
建设工程质量合格但施工合同无效工程价款如何确定，一直是司法实践中颇有争议的问题。对此，司法实践中主要有四种处理方式：一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价款；二是参照合同约定结算工程价款；三是按实际完成的工程量套用国家定额标准计算工程直接费；四是套用工程定额扣除计划利润。2004年10月25日最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称法释[2004]14号司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这一规定，解决了施工合同无效时工程价款的确定问题。[4]
施工合同无效但工程质量合格的工程价款确定应遵循的补偿成本加过错赔偿的原则。工程建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格或依法视为合格的，发包人应当参照合同约定向承包人或者实际施工人计付工程价款；承包人或者实际施工人举证证明参照合同约定计取的工程价款低于工程成本，发包人应当补偿承包人或者实际施工人工程成本；对承包人或者实际施工人在工程成本之外的其他损失，由双方当事人按过错承担责任。[5]
4.2.4.1补偿成本
如前所述，能够确保工程质量并且平衡发、承包双方利益关系的是工程成本。施工合同无效或者被撤销后，由于承包人在施工过程中已将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动和建筑材料价值，这一价值即施工成本。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条的规定，施工成本应为工程直接费、间接费，其数额的确定可以根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，按照工程定额和相应的取费标准计取。
4.2.4.2赔偿损失
合同无效或者被撤销，有过错的当事人应当承担缔约过失责任，赔偿对方的信赖利益损失。信赖利益损失的赔偿范围包括三个方面：①缔约费用。如为订约而赴实地考察的费用，为订约而支付的往来函电的费用；②履行费用。这又包括准备履行支出的费用和实际履行支出的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的费用。③合理的间接损失。如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。需要指出的是：缔约过失的赔偿范围不同于违约损害赔偿的范围。缔约过失赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效和对方将履行而支付的费用和代价；违约赔偿的是期待利益的损失，即当事人通过合同履行所获得的利益（如履行利益和利润收入）。也就是说，在合同被确认无效或者被撤销以后，当事人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应超过有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益.如果双方都有过错，应适用过错相抵原则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。
就工程施工合同而言，如果合同无效但工程质量合格，则承包人的信赖利益损失的赔偿范围应包括：①签订合同的费用；②工程施工的费用。其中应包括承包人收取工程款后向国家缴纳的税金；③间接损失。经鉴定确定合同约定的价款高于工程成本，即工程承包产生利润的情形下，该利润可视为承包人的信赖利益所得，由发包方赔偿。但根据无效合同的信赖利益赔偿范围不应超过有效合同期待利益赔偿范围的法理，承包人的间接损失仅限于工程成本和合同约定之间的差价；如果合同约定低于工程成本的，则不赔偿其利润损失。
4.2.4.3适用规则
实务操作中，对“补偿成本+过错赔偿”的适用规则可由承包人通过诉讼请求确定，并进行选择：①如果承包人认为合同约定的价款高于工程成本和信赖利益损失，则可以直接请求发包人按照合同约定的数额或者计价方式支付工程价款，该价款直接视为成本补偿和过错赔偿数额；②如果承包人认为合同约定的价款低于工程成本和其信赖利益损失数额，则可以既请求补偿成本，又请求赔偿其信赖利益损失，但应当举证证明工程成本和信赖利益损失数额。[6]
4.3建筑工程承包合同无效后“半截子”工程的处理。
按無效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
5.结论
本文经过对于工程建设中承包合同无效案例进行认真甄别，系统分析，归纳概括，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及国内研究成果，从无效合同一般特征、分类、法定情形和确认合同效力的一般原则出发，对建筑工程合同无效情形、处理原则和责任承担进行了研究，目的是为建筑实践中减少因签订无效合同而产生纠纷和损失提供帮助，对建筑企业的实践提供参考。
参考文献：
[1]王利明，《合同法研究》（第一卷、第二卷） 中国人民大学出版社 2002年、2003年版
[2]黄松有，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》 人民法院出版社 2004年11月第一版
[3]王建东，《建设工程合同法律制度研究》 中国法制出版社 2004年6月第一版
[4]参见孙小光，《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，最高人民法院研究室等编：《公检法办案指南》，2004年第12辑（总第60辑）。
[5]王元翔编着，《建筑法案例精析》，人民法院出版社2003年7月第2版第1次印刷。
[6]郝建新，《工程造价管理的国际惯例》，天津大学出版社2005年1月第1版。
作者简介：郭涛，呼和浩特铁路局恒诺集团公司临河公司，巴彦淖尔铁路建业房地产开发公司经理、工程师