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[摘 要]现代刑法抛弃诸多古代儒家法律尊老孝悌传统原则和制度，追求极致的西方倡导的“法律面前人人平等”，加剧了现代刑法对解决家庭矛盾违法行为的缺陷和面对此种行为的无力。“服制定罪”是瞿同祖先生对“准五服以制罪”的解读，是儒家法中一种关于亲情人伦的立法，对于我国古代维护家庭的和睦、社会的长治久安发挥了重要作用。唐代在提高母亲服制等方面进行了三次改革，并在杀伤罪、奸非罪、盗窃罪三种最具代表性的罪名上体现了这一原则。通过研究唐代“准五服以制罪”制度的历史轨迹，从中寻找其存在的法理依据，对我国现代刑法典的修订和社会矛盾缓和有一定启示。
[关键词]五服；准五服以制罪；孝悌；奸非罪
[中图分类号]D920 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2017）03-0114-07
The balance between ethics and justice
—an analysis on the development and the value of “criminate according to the five costumes” in Tang Code
LI Bo， ZHANG Liang
（School of law， Qingdao University of Science and Technology， Qingdao 266061， China）
Abstract：Modern criminal law abandons the ancient Confucian traditional principle and system of respecting the old， filial piety and fraternal duty， pursuing the extreme of “equality before the law” that is advocated by the Western， which aggravates the shortcomings and weakness of modern criminal law to solve the illegal behavior of family conflicts. “Suit for sin” is the interpretation of Mr. Qu Tongzu on the “criminate according to the five costumes”， and it is a kind of family ethical legislation in the Confucian law， which plays an important role in maintaining the harmony of family and the social stability of ancient China. In the Tang Dynasty， three reforms were carried out in terms of improving the maternal clothing， and this principle is embodied in the three most representative crimes of killing， rape， and theft. By means of studying the history of “criminate according to the five costumes” in the Tang Dynasty to find the legal basis for its existence， which has profound implications for the revision of modern criminal code and the alleviation of social conflict.
Key words：five costumes； criminate according to the five costumes； filial piety； crime of adultery
“服制定罪”是法史大家瞿同祖先生對古代《晉律》中最早出现的一项儒家法律制度“准五服以制罪”的称谓。他指出《晋律》尊崇儒家思想，“最为重要的一点为‘峻礼教之防，准五服以制罪’。开后代依服制定罪之先河”[1]。1986年，法史名家张警先生在《晋书刑法志注释》中也认为，“这是晋朝创立的新制……以后历代沿用，一直到清末”[2]。“服制定罪”体现了我国古代法律“礼法合一”的特征，在治国安邦方面的经验对我国当今司法审判和社会治理仍有一定的借鉴价值。
一、“五服”与“服制定罪”的内涵
“服制定罪”即“准五服以制罪”制度，是古代儒家法律中以“斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻”五服制度为依据，而确立的有亲属血缘关系的家庭成员之间的互相犯罪适用的法律原则。亦即根据服制所表示的亲属关系、亲属成员之间的亲疏远近、身份尊卑的不同来定罪量刑。基本原则是：服制愈近，即血缘关系越亲，以尊犯卑者，处刑愈轻；相反，处刑愈重。服制愈远，即血缘关系疏远者，以尊犯卑，处刑相对加重；以卑犯尊，相对减轻。“这一罪行适用原则的确立，遵循的是儒家三纲五常的伦理道德标准，体现的是父为子纲、夫为妻纲的父权与夫权思想，旨在维护上下、尊卑、贵贱、亲疏的社会等级秩序”[3]。
“服制定罪”所依据的“五服”，即古代出殡的五种丧服。在古人的礼仪传统中，倘若亲属间家族中有人去世，所有近支亲属都得为其服丧。由于不同的哀悼者与死者均有不同的亲属关系，并且有的血缘关系近而有的血缘关系远，为了能让前来观看或吊唁的外人能够一眼分辨出服丧者与死者的血缘远近，五种质地不同，粗劣亦不同的丧服便随之而产生。在我国法制史上，西晋《泰始律·刑名》最早规定了血缘关系亲疏不同的亲属间，依服丧的服制不同把亲属分为五等，由亲至疏依次是：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。 斩衰，《仪礼·丧服》中说到斩衰①。斩衰的亲等之名实际是由常说的服丧所穿的丧服—斩衰服演化而成的。对于“斩”的释义，一是指裁割，斩断，斩断布条。斩，亦有痛甚之意，斩字方显痛之深。二是不缉，即是指丧服不着边幅，不严谨，即不缝边。斩衰之中的“衰”字，发音为“崔”，指的是“衰的衣裳”。斩衰丧服可因字解释，所以有布曰衰而得名，长六寸，宽四寸的布名为衰布。子为父，妻为夫，臣为君，父为长子等这些最为亲近的人，都应该穿斩衰服。所以看见穿这种布做成的衣服的人，都是有此种亲人去世。斩衰有三年的持续期间，是西汉时期董仲舒提出的三纲五常的基础。
齐衰，《仪礼·丧服》中所说的齐衰服②，说明了齐衰和斩衰的不同之处是布的周边上是否有缝边。制作齐衰用的的麻布材料，与斩衰也有所不同。齐衰要更细密一些。齐衰之中的“齐”字，发音为“资”；衰，音“崔”；齐衰是亲近的亲属所穿的衣服，类似于我国法律规定的第二顺位继承人，齐衰之前有四种不同的等级。在唐代服制改革之后，有了五种不同的等级，分别是：齐衰三年、杖期、不杖期、五月、三月。
大功③，就是指稍微在里面加以人工，对制作成丧服的布加以人工的锻冶，在里面加入工序。这种布感觉起来比较柔软，取名大功服。在古代的礼节中，大功服通常分为三级，其中包括九月殇服、七月殇服、大功九月服。在秦汉之后，因汉后期的削藩政策，导致一直以来的世袭贵族体制崩溃，殇服渐渐被人们所遗忘，原本穿殇服的亲属降服，即小功。
小功，是指此件丧服里面的人工相对大功来说更多，衣服的材质来说也更加细密，布匹的触摸手感也更加柔软舒适。五月殇服和小功五月服是小功的两种分类。
缌麻④。缌通丝，是指制作此件丧服所使用的布料是属于麻丝极为细的一类，质地与材料也是上上之选，所以麻丝才会如同丝一般。缌麻亦有两种等级，缌麻三月和殇服三月。缌麻是五服的最后一等，也是血缘亲属范围的最外围的边界。在第五服缌麻之外的人，就表示与死者没有血缘亲属关系了。
“准五服以制罪”制度，把五服作为处理血缘亲属关系之间互相犯罪的刑事案件的定罪量刑依据。对家庭来说，对内，可以确立对家族关系的调整规范；对外，即对于国家而言，亦可以维护封建政权的稳定。由于中国古代对家族伦理纲常观念的极大重视，因此可以适用“五服”的亲属范围广泛。又因封建社会本身存在的严格的宗法等级制度，这种宗法等级制度建立在农业文明之上，重血缘重伦理，所以“引礼入律、融礼于法”的“准五服以制罪”制度自西晋时期确立以来，一直作为重要的儒家法律原则沿用至清末司法改革。
二、唐代“服制定罪”原则和制度的发展演变
（一）唐代“服制定罪”制度的三次变革
唐太宗于贞观十四年（公元641年）提出质疑：在传统服制中“亲重而服轻”的情况是否完全合理？这种质疑是中华历史上第一次由皇帝公开向服制问题提出的质疑，这使得“情理胜于礼制”的传统观念发生了根本动摇。皇权的加强使得中央集权高度发达，进而对儒家传统礼制的根深蒂固产生了动摇。唐太宗提出自己的三点改革：（1）叔嫂无服不合理，应提高服制等级，无服应提升为小功五月。（2）仅姨小功、而舅缌麻不合理，舅理应与姨服制相同，因同家而平等，故舅应提升服制等级为小功五月。（3）余服制等级中但若凡是有不合理的地方，都应请教各处厘正。
至武则天年间，因其为女性，所以其变革也向男尊女卑发出了挑战。故其认为“父在为母”应与“父卒为母”同为“齐衰三年”，原因为：其一，因母对子女“慈爱特深”“恩斯极矣”，故而子女“理宜崇報”；二是虽然父母之尊卑有别，但斩衰、齐衰的等级区分已经很细微，无须再细分父在、父卒之别，否则“恐伤人子之志”。此次服制改革是古代服制制度的大变革，是“母尊”向“父尊”的一次成功挑战。武则天的变革对唐代及后世带来了深刻的影响，被后人称为“此五服所最重，古今变更之尤大者。”
唐玄宗执政年间，朝中百臣对“父在为母服”这一事件进行了一次重大的讨论。此事过去十年之久，唐玄宗方在《开元礼》一书中确定了“父在为母齐衰三年”的制度，开男女平等的先河，是我国法制史上的一次重大革新，也是对我国传统礼制的一次改变。《开元礼》肯定了唐太宗、武则天的服制改革，并进行了几处增补：（1）为女子在室之服。在礼经中，女子的服制只有殇服和已嫁之服，而无“在室”（未出嫁的女孩）之服。《开元礼》增加了这一条，和她的兄弟们同穿丧服。（2）为嫁母之服。（3）同父异母兄弟姊妹互服小功。
礼经忌讳女子改嫁而产生异姓亲属关系后代，不能明确其在原家族或新家族中的双重地位而未曾有服制，《开元礼》为其增补为小功服制，也是对女子恋爱自由的肯定，为后期沿用。
（二）唐律“服制定罪”在原则上的新发展
1.亲等拔高
其一，在服制上有所改变。照唐代以前规定，为父者应斩衰，为母者应齐衰，但在唐律上父母平等。其二，照之前规定，为祖父母者应服制齐衰，但在唐律中往往体现为祖父母与父母处于平等的地位。如“诸詈骂祖父母、父母者，绞；殴者，斩。”[4]232其三，照之前规定，应为曾祖父母、高祖父母服齐衰之丧，并以至守孝五月、三月，但在唐律的规定与期亲（齐衰）尊长同，即不止五月、三月。其四，照之前规定，为曾孙、玄孙服丧，服制仅需缌麻，但在唐律中服制应与孙同。其五，照之前规定，为外祖父母者应为服制小功，夫之兄弟以及兄弟妻亦应服制小功，外孙、孙妇理应服制缌麻，但在唐律中通常与大功相同。例如条中所述：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”[4]235其六，照之前规定，处在本服制上男子，如果出继给同宗的亲属，应该降服，女子出嫁给本宗的亲属，应该降服。但依唐律规定，如果因过继或者出家给同宗亲属而发生相冲相犯，应该各依本服，不得因为按照之前降服依轻服受罚。
2.亲等降低
首先，在服制上有所不同。具体体现在：其一，长子不应与众子相同。唐代以前规定，其父应为长子服斩衰之服制，其母应为长子服齐衰之服制三年，但在唐律中，所有长子应皆与所有众子共为期亲（齐衰），唐律中称之为“子之处”，也就是包括长子在内，所有的子都处于期亲（齐衰）。其次，唐代以前规定，在服制上相同的继父，如若和其同居的，为其继父应服齐衰不杖期之服制；如若和其不同居的，为其继父应服齐衰三月之服制。但在唐律之中，与其同居的继父应视为小功服制的尊亲，不与其同居的继父应视为同缌麻服制的尊亲。唐律之中重要的基本准则之一，便是继父在法律之中親等的降低由齐衰不杖期、齐衰三月降为小功、缌麻。 3.宗法原则补救
其一，在法律上属于旁系亲属的人也会因为尊卑的不同而产生量刑不同的后果。唐朝之前在服制上，只有直系血缘亲属关系的人之间尊卑的服制不相等。如其孙为其祖父母应服齐衰不杖期之服制，而其祖父母为其孙仅为服大功之服制。但是对于旁系亲属来说，尊卑之间的关系则是服制对等的关系。比如说其侄为其伯叔父母应服不杖期之服制，且其伯叔父母为其侄服同服不杖期之服制。唐律对此进行了改革，不仅对直系尊卑有所区分，也对旁系尊卑加以区分，产生量刑不同的情况。通说而论，对于亲属关系之间互相犯罪而言，与一般人之间相互犯罪相比，但凡以卑幼犯尊长的，都应加重处罚，但凡以尊长犯卑幼的，则皆应减轻处罚。
其二，在唐律中，即使辈分相同的亲属也会因为其长幼的不同而量刑不同，此为唐律对准五服制度的重大补充。从唐朝之前的服制上看来，除未加冠者（未成年人）为殇服降低服制之外，相同的血缘亲属关系，同辈成年亲属关系之间服制理应相等。但在唐律中，同辈亲属也因为年龄不同，长幼有别，其量刑也有所不同，并且不论是否加冠（成年人），也不会因为殇服而降低服制。因此依唐律规定的服制分类的同辈的长者与幼者，如若幼者对长者的犯罪，定罪量刑应比一般人更加严重，长者对幼者的犯罪，定罪量刑就应该比一般人能更轻。
（三）“服制定罪”在《唐律疏议》中的具体表现
“准五服以制罪”制度在唐代的法律体系中始终贯穿其中，是礼法结合的最重要方面，也是《唐律疏议》这部律法的核心原则之一。因其应用广泛，所以选取杀伤罪、奸非罪、盗窃罪三种最具代表性的罪名具体分析。
1.杀伤罪
《唐律疏议》规定，但凡妻妾有殴打丈夫的行为，即应受一年有期徒刑。致丈夫重伤的，比一般人要罪加三等；致丈夫死亡的，受斩首之刑。但是，对于丈夫殴打妻子或妾的行为，处罚就较轻。但凡丈夫殴打妻子致其重伤的，比殴打一般人减罪二等，殴打妻子致死的，按照一般人犯罪进行处罚。对于殴打妾而言，如若没有达到残疾的程度，丈夫是无罪的。妻子殴打妾致其受伤的，与丈夫打死妾为同罪。由此可以看来，无论妻子还是妾，但凡有殴打丈夫的行为的，都要加重处罚。另外，丈夫的家暴行为，如果妻妾不主动去告官的，丈夫的行为是不以犯罪论处的①。所谓民不告官不究。即使受罚也比一般人轻很多，这是男尊女卑的思想在封建社会的服制等级制度的鲜明体现。
《唐律疏议》规定，一般人相骂的行为是不构成犯罪的。但是，子孙有咒骂祖父母、父母行为的，应当受到绞刑的处罚；殴打祖父母、父母的受斩首之刑。祖父母、父母将违反教诲、不听话的子孙殴打致死的，处徒刑一年半，致其受伤的不受刑罚②。从这看来，凡是以下犯上，以卑犯尊的都要追究刑事责任，甚至处以极刑。但是以上犯下，以尊犯卑的，刑罚很轻，甚至不受刑罚。妻妾殴打或咒骂前任丈夫的祖父母、父母的，比殴打、咒骂其现在的丈夫的祖父母、父母的，要减罪二等。殴打丈夫祖父母、父母致其重伤的，处以流刑。造成他们死亡的，斩首示众。而祖父母、父母将子孙之妻殴打致重伤的，处以一百杖刑。致其死亡的，处以三年有期徒刑，而殴打其妾的刑罚，要比其妻的刑罚罪减二等。由此看来虽然尊卑有别，上下有差，但男女有别的现象依然也是封建社会法制区别的主流。以上可以看出对于杀伤罪而言，服制越近，以下犯上处罚越重；服制越远，以下犯上则处罚越轻。服制越近，以上犯下处罚越轻；服制越远，以上犯下则处罚越重。
对于其他亲属之间的相伤来说，《唐律疏议》规定，殴打兄姐的，根据缌麻最轻一百杖刑为基础，以后依次递增。服制越近，罪加一等。若殴打长期一起生活的兄姐，再罪加一等。殴打致其重伤的，继续罪加一等；殴打致其死亡的，处以斩刑。与之相反，殴打弟妹的，根据缌麻最轻一百杖刑为基础，以后依次递减。殴打致其死亡的，处以绞刑③。同样也说明了，服制越近，以卑犯尊处罚越重；服制越远，以卑犯尊则处罚越轻。服制越近，以尊犯卑处罚越轻；服制越远，以尊犯卑则处罚越重。
2.奸非罪
奸非罪，并非是常说的强奸罪，而是通奸罪。唐律对通奸罪进行了严格的限制，对家族内部的不正当男女关系更是进行了严厉限制，将亲属相奸列入十恶重罪中的内乱一条。所说的十恶不赦，说明十恶重罪是严惩的罪行。《唐律疏议》规定，与在五服之内的亲，或其妻子、妻子前夫之女、同母异父的姊妹通奸的，男女双方皆是三年有期徒刑。若通奸者为妾的，则罪减一等①。唐律之所以对通奸罪规定的如此严厉，原因有二：其一，这种行为违背了封建社会的纲常礼教，违背了封建社會的风俗道德；其二，也是最重要的一点，这种因不正当男女关系而诞生的孩子很可能扰乱社会的纲常伦理，通常也会扰乱嫡长子继承制度，不利于维护封建社会的统治，所以以重罪示之。
3.盗窃罪
对于盗窃罪而言，唐律将其分成了两种情况：一是盗取非同居亲属的财物，二是盗取同居亲属的财物。
盗取非同居亲属财物的，根据唐律规定，盗取缌麻、小功等不在一起居住的亲属财物的照一般人犯罪减罪一等，大功再减一等，近亲再减一等。所以说，对于盗窃罪而言，偷盗者与被偷盗者服制越近，所受刑罚也就越轻。盗窃同居亲属财物的，根据唐律规定，幼者应为卑，以卑窃尊财物的，不能作为盗窃罪而定为犯罪行为，只能处以轻罚，最重为杖刑一百。如若其伙同外人盗窃自家财物的，其所受刑罚比其单独施行盗窃罪加二等，且不能定性为盗窃罪，其同伙要比一般盗窃犯罪减罪一等处罚②。
三、“服制定罪”的思想价值评析
纵观《唐律疏议》一书，“服制定罪”占据了重要的地位。这个制度是礼法结合的成果，对于我国古代礼刑同体的法律发展是一大进步。“服制定罪”同样也是《唐律疏议》的中心原则之一。在十二篇唐律之中，以“五服”为代表的家族主义法的原则近乎随处可见。除卫禁、擅兴、诈伪三篇没有涉及外，其他九篇皆有其影子。其中，名例、户婚、贼盗、斗讼之中，这项制度占了大量的篇幅。
张国华在《中国法律思想史新编》中说：“秦汉以后，儒家正统法律思想的一项重要任务就是重新确立周礼的“尊卑长幼之序”，体现在亲属关系上就是普遍推行根据服制的尊卑来定罪行的轻重。”[5]“五服”制度正是确立了亲属之间孝悌、父慈子孝、兄友弟恭、互尊互爱等家族伦理原则。它的存在，对于我国古代维护家庭的和睦、社会的稳定发展起到了重要作用。它不应随着西方法律的引進而被抛弃，而且对于我国现在的法制改革仍有借鉴意义。 （一）“服制定罪”原则符合中国传统儒家孝道文化
古人讲求“百善孝为先”“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。伴随着中国社会的发展，我国的老龄化现象日益加重，越来越多的人意识到，年轻一代创造的价值甚至比不上老一代的消耗。所以，社会养老问题进一步突出，特别是农村养老问题越来越紧迫。无钱养老，更无钱生子，越来越催生老龄化的现象。更何况，我国现在的社会养老制度并不完善，一个家庭通常要负担四个老人的生活起居和日常消费，这也导致很多人“尊老”远不及“爱幼”现象的发生。“尊老”无论是规范力度还是标准，都没有得到足够的重视。人们更多的是用社会道德谴责不尊敬、不孝顺老人的行为，虽有亲朋四邻、政府组织机构的援助，但在“民不举、官不究”的民事诉讼基本原则和家庭矛盾羞于出口的民风之下，不“尊老”不“敬老”甚至“杀老”事件屡有发生。通过对唐律的研究我们可以看出，早在唐朝时，人们就已经意识到，赡养老人，不仅仅是身体上的赡养，同样也包括精神上的赡养，更重要的是要敬老。唐律仍延续将“孝”从礼中上升到法律层面的基本原则，使得“孝”不仅仅成为士族们的事情，也成为平民百姓的事情。唐律加重了对忤逆老人的以卑犯尊的处罚力度。从“准五服以制罪”制度我们可以看到：以卑犯尊，服制越近，处罚越重。这就在当时加大了遗弃、虐待、打骂、羞辱老人行为的犯罪成本，并对那些有着不孝思想的人进行了震慑，体现了法律对老人这一弱势群体的保护和关怀。当今法律应该向儒家法律的代表—唐律借鉴。建议我国在制定爱护老人的措施时，虽不能继续沿用像封建社会一样的礼制，但也应当给予保护老人的相关政策和标准，使需要帮助的老人能得到帮助，当然也要使得某些心怀恶意的老人得到管制。
基佐在《欧洲文明史》上所说的：“不论武力产生什么作用，主宰社会、决定其命运的不是武力，而是思想和精神力量在非本质的武力掩盖下操纵着社会的进程。”[6]所以改造人们的思想、普及儒家文化比生硬地强制地引进儒家法律制度更为重要。当然，缺乏儒家文化根基的刑法典本身就有缺陷，尤其在我国现今物质生活丰富、追求精神文化生活的情况下呼唤儒家法律文化引进刑法典更为必要。当今社会，传统的伦理规范的家庭文化正遭受西方绝对平等自由理论的重创，而新的有儒家文化基础的平等的互敬互爱的家庭文化又未形成，越来越多的家庭矛盾以及与家庭有关的刑事案件就会发生。比如“北大学子弑母案”“山东岳父杀女杀婿案”等恶性案件的发生就是明显表现。所以复兴“准五服以制罪”的原则和制度既有可能，又有必要。
（二）刑法典理論增加“亲属相犯异罚”作为“服制定罪”原则的变通规定
我国古代刑法的重要特征为对于亲属关系等级远近不同的人之间发生的民事、刑事纠纷，比一般人的规定有所不同。这种制度虽然与现代法律追求的“法律面前人人平等”、公正等原则背道而驰，但却符合了传统儒家法律的内在精神，这是中国传统法律和现代法律的重大不同之一。现代法治社会倡导平等主义，家族身份伦理观念早已淡化，我国刑法也将犯罪主体家庭身份影响犯罪责任的条文删除，以与实现平等精神的国外法治原则相符合。但是，“亲属相犯异罚肯定了亲属之间存在着不同于常人的权利义务，是对亲属之间特殊的亲伦情感的正视和尊重，应该是刑法关注的人伦精神。”[7]陈鹏飞在《“服制定罪”创制探原》中也说：“不强迫近亲属作证不只是西方近代法治的亮点，我国汉代的亲亲得相首匿就在立法及司法中广泛运用。还有亲属违礼、相殴的轻微刑事案件，以及由家庭养老和家庭财产纠纷引起的民事案件，若单纯追求‘公平正义’的自由法治而机械用法，就会导致父母子女、兄弟姊妹间的亲情永久撕裂，为家庭和社会埋下不稳定的新种子。”[8]的确，因为亲属相犯与常人相犯的社会危害性不同，尤其是一些轻微刑事犯罪案件，当事人碍于情面一般会低调处理，一般不会诉诸法律解决，即使报案，法官在定罪量刑时也会有所考虑。《唐律疏议》中对亲属相犯的法律规定背后有其深厚的伦理基础，这都是我国特有的法制文化背景决定的。
我国在司法实践中已经对此予以关注并有相关规定：以盗窃罪为例，在我国最高人民法院的司法解释中对亲属之间盗窃行为的认定有过特殊规定，如1998年，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（四）规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所分别。2015年，最高人民法院公布《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（二）规定：为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。这些司法解释都体现了“服制定罪”的原则。这类规定也应体现在前文提到的奸非罪和杀伤罪，即目前刑法典规定的强奸罪和故意杀人、故意伤害案件中。如直系亲属、三代以内的旁系亲属之间发生的上述案件，应和普通人之间发生的案件有所区别。
对近亲属间某些犯罪从宽处罚是对中国传统法律文化的理性传承，也体现了司法解释对儒家重视人伦常情的有条件的认同。但是因司法解释的法律效力和社会影响力远不及刑法典，此解释适用的罪名又仅限于盗窃罪，所以有必要在刑法典的高度上规定此类原则。近亲属间某些犯罪的从宽处理会彰显法治进步，但同时，近亲属间以卑犯尊的恶性犯罪也应加大处罚力度，对此类行为加以震慑，在全社会形成敬老尊老、长幼有序、恭顺孝悌、互尊互爱的良好风尚。
贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中说：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类情感为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种情感的法律总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。”[9]法律应以普遍适用的道德作为指引和最终目标，背离人情的法律制度即使制定出来，适用也有一定的难度。总之，唐律继承并发展的“服制定罪”制度对子女虐待、遗弃、打骂、杀死父母及其他长辈的行为予以非常严厉的刑罚，对法律面前人人平等加以限制，在中国社会是有生存土壤的，这是儒家法律文化一个非常重要的精髓。作为一项重要的中国本土儒家法律原则、中国古人智慧和生活经验的凝结，“准五服以制罪”原则在新时期法治环境背景下有复活的契机和必要。法律的生命在于经验不在逻辑，相信“准五服以制罪”制度会引起法学界乃至全社会的重视。
[参考文献]
瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，1981：337.
张警.《晋书·刑法志》注释[M]成都：成都科技大学出版社，1994：79.
张晋藩.中国法制通史[M].北京：法律出版社，2007：115.
岳纯之（点校）.唐律疏议[M].上海：上海古籍出版社，2013.
张国华.中国法律思想史新编[M].北京：北京大学出版社，1998：65.
基佐.欧洲文明史[M].北京：商务印书馆，2005：167.
谢淑芬，曹旅宁.从《唐律疏议》看中国古代的亲屬相犯异罚[J].鲁东大学学报（哲学社会科学版），2014（3）：11.
陈鹏飞.“服制定罪”创制探原[J].现代法学，2015（5）：33.
贝卡利亚.犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：67.
[关键词]五服；准五服以制罪；孝悌；奸非罪
[中图分类号]D920 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2017）03-0114-07
The balance between ethics and justice
—an analysis on the development and the value of “criminate according to the five costumes” in Tang Code
LI Bo， ZHANG Liang
（School of law， Qingdao University of Science and Technology， Qingdao 266061， China）
Abstract：Modern criminal law abandons the ancient Confucian traditional principle and system of respecting the old， filial piety and fraternal duty， pursuing the extreme of “equality before the law” that is advocated by the Western， which aggravates the shortcomings and weakness of modern criminal law to solve the illegal behavior of family conflicts. “Suit for sin” is the interpretation of Mr. Qu Tongzu on the “criminate according to the five costumes”， and it is a kind of family ethical legislation in the Confucian law， which plays an important role in maintaining the harmony of family and the social stability of ancient China. In the Tang Dynasty， three reforms were carried out in terms of improving the maternal clothing， and this principle is embodied in the three most representative crimes of killing， rape， and theft. By means of studying the history of “criminate according to the five costumes” in the Tang Dynasty to find the legal basis for its existence， which has profound implications for the revision of modern criminal code and the alleviation of social conflict.
Key words：five costumes； criminate according to the five costumes； filial piety； crime of adultery
“服制定罪”是法史大家瞿同祖先生對古代《晉律》中最早出现的一项儒家法律制度“准五服以制罪”的称谓。他指出《晋律》尊崇儒家思想，“最为重要的一点为‘峻礼教之防，准五服以制罪’。开后代依服制定罪之先河”[1]。1986年，法史名家张警先生在《晋书刑法志注释》中也认为，“这是晋朝创立的新制……以后历代沿用，一直到清末”[2]。“服制定罪”体现了我国古代法律“礼法合一”的特征，在治国安邦方面的经验对我国当今司法审判和社会治理仍有一定的借鉴价值。
一、“五服”与“服制定罪”的内涵
“服制定罪”即“准五服以制罪”制度，是古代儒家法律中以“斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻”五服制度为依据，而确立的有亲属血缘关系的家庭成员之间的互相犯罪适用的法律原则。亦即根据服制所表示的亲属关系、亲属成员之间的亲疏远近、身份尊卑的不同来定罪量刑。基本原则是：服制愈近，即血缘关系越亲，以尊犯卑者，处刑愈轻；相反，处刑愈重。服制愈远，即血缘关系疏远者，以尊犯卑，处刑相对加重；以卑犯尊，相对减轻。“这一罪行适用原则的确立，遵循的是儒家三纲五常的伦理道德标准，体现的是父为子纲、夫为妻纲的父权与夫权思想，旨在维护上下、尊卑、贵贱、亲疏的社会等级秩序”[3]。
“服制定罪”所依据的“五服”，即古代出殡的五种丧服。在古人的礼仪传统中，倘若亲属间家族中有人去世，所有近支亲属都得为其服丧。由于不同的哀悼者与死者均有不同的亲属关系，并且有的血缘关系近而有的血缘关系远，为了能让前来观看或吊唁的外人能够一眼分辨出服丧者与死者的血缘远近，五种质地不同，粗劣亦不同的丧服便随之而产生。在我国法制史上，西晋《泰始律·刑名》最早规定了血缘关系亲疏不同的亲属间，依服丧的服制不同把亲属分为五等，由亲至疏依次是：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。 斩衰，《仪礼·丧服》中说到斩衰①。斩衰的亲等之名实际是由常说的服丧所穿的丧服—斩衰服演化而成的。对于“斩”的释义，一是指裁割，斩断，斩断布条。斩，亦有痛甚之意，斩字方显痛之深。二是不缉，即是指丧服不着边幅，不严谨，即不缝边。斩衰之中的“衰”字，发音为“崔”，指的是“衰的衣裳”。斩衰丧服可因字解释，所以有布曰衰而得名，长六寸，宽四寸的布名为衰布。子为父，妻为夫，臣为君，父为长子等这些最为亲近的人，都应该穿斩衰服。所以看见穿这种布做成的衣服的人，都是有此种亲人去世。斩衰有三年的持续期间，是西汉时期董仲舒提出的三纲五常的基础。
齐衰，《仪礼·丧服》中所说的齐衰服②，说明了齐衰和斩衰的不同之处是布的周边上是否有缝边。制作齐衰用的的麻布材料，与斩衰也有所不同。齐衰要更细密一些。齐衰之中的“齐”字，发音为“资”；衰，音“崔”；齐衰是亲近的亲属所穿的衣服，类似于我国法律规定的第二顺位继承人，齐衰之前有四种不同的等级。在唐代服制改革之后，有了五种不同的等级，分别是：齐衰三年、杖期、不杖期、五月、三月。
大功③，就是指稍微在里面加以人工，对制作成丧服的布加以人工的锻冶，在里面加入工序。这种布感觉起来比较柔软，取名大功服。在古代的礼节中，大功服通常分为三级，其中包括九月殇服、七月殇服、大功九月服。在秦汉之后，因汉后期的削藩政策，导致一直以来的世袭贵族体制崩溃，殇服渐渐被人们所遗忘，原本穿殇服的亲属降服，即小功。
小功，是指此件丧服里面的人工相对大功来说更多，衣服的材质来说也更加细密，布匹的触摸手感也更加柔软舒适。五月殇服和小功五月服是小功的两种分类。
缌麻④。缌通丝，是指制作此件丧服所使用的布料是属于麻丝极为细的一类，质地与材料也是上上之选，所以麻丝才会如同丝一般。缌麻亦有两种等级，缌麻三月和殇服三月。缌麻是五服的最后一等，也是血缘亲属范围的最外围的边界。在第五服缌麻之外的人，就表示与死者没有血缘亲属关系了。
“准五服以制罪”制度，把五服作为处理血缘亲属关系之间互相犯罪的刑事案件的定罪量刑依据。对家庭来说，对内，可以确立对家族关系的调整规范；对外，即对于国家而言，亦可以维护封建政权的稳定。由于中国古代对家族伦理纲常观念的极大重视，因此可以适用“五服”的亲属范围广泛。又因封建社会本身存在的严格的宗法等级制度，这种宗法等级制度建立在农业文明之上，重血缘重伦理，所以“引礼入律、融礼于法”的“准五服以制罪”制度自西晋时期确立以来，一直作为重要的儒家法律原则沿用至清末司法改革。
二、唐代“服制定罪”原则和制度的发展演变
（一）唐代“服制定罪”制度的三次变革
唐太宗于贞观十四年（公元641年）提出质疑：在传统服制中“亲重而服轻”的情况是否完全合理？这种质疑是中华历史上第一次由皇帝公开向服制问题提出的质疑，这使得“情理胜于礼制”的传统观念发生了根本动摇。皇权的加强使得中央集权高度发达，进而对儒家传统礼制的根深蒂固产生了动摇。唐太宗提出自己的三点改革：（1）叔嫂无服不合理，应提高服制等级，无服应提升为小功五月。（2）仅姨小功、而舅缌麻不合理，舅理应与姨服制相同，因同家而平等，故舅应提升服制等级为小功五月。（3）余服制等级中但若凡是有不合理的地方，都应请教各处厘正。
至武则天年间，因其为女性，所以其变革也向男尊女卑发出了挑战。故其认为“父在为母”应与“父卒为母”同为“齐衰三年”，原因为：其一，因母对子女“慈爱特深”“恩斯极矣”，故而子女“理宜崇報”；二是虽然父母之尊卑有别，但斩衰、齐衰的等级区分已经很细微，无须再细分父在、父卒之别，否则“恐伤人子之志”。此次服制改革是古代服制制度的大变革，是“母尊”向“父尊”的一次成功挑战。武则天的变革对唐代及后世带来了深刻的影响，被后人称为“此五服所最重，古今变更之尤大者。”
唐玄宗执政年间，朝中百臣对“父在为母服”这一事件进行了一次重大的讨论。此事过去十年之久，唐玄宗方在《开元礼》一书中确定了“父在为母齐衰三年”的制度，开男女平等的先河，是我国法制史上的一次重大革新，也是对我国传统礼制的一次改变。《开元礼》肯定了唐太宗、武则天的服制改革，并进行了几处增补：（1）为女子在室之服。在礼经中，女子的服制只有殇服和已嫁之服，而无“在室”（未出嫁的女孩）之服。《开元礼》增加了这一条，和她的兄弟们同穿丧服。（2）为嫁母之服。（3）同父异母兄弟姊妹互服小功。
礼经忌讳女子改嫁而产生异姓亲属关系后代，不能明确其在原家族或新家族中的双重地位而未曾有服制，《开元礼》为其增补为小功服制，也是对女子恋爱自由的肯定，为后期沿用。
（二）唐律“服制定罪”在原则上的新发展
1.亲等拔高
其一，在服制上有所改变。照唐代以前规定，为父者应斩衰，为母者应齐衰，但在唐律上父母平等。其二，照之前规定，为祖父母者应服制齐衰，但在唐律中往往体现为祖父母与父母处于平等的地位。如“诸詈骂祖父母、父母者，绞；殴者，斩。”[4]232其三，照之前规定，应为曾祖父母、高祖父母服齐衰之丧，并以至守孝五月、三月，但在唐律的规定与期亲（齐衰）尊长同，即不止五月、三月。其四，照之前规定，为曾孙、玄孙服丧，服制仅需缌麻，但在唐律中服制应与孙同。其五，照之前规定，为外祖父母者应为服制小功，夫之兄弟以及兄弟妻亦应服制小功，外孙、孙妇理应服制缌麻，但在唐律中通常与大功相同。例如条中所述：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”[4]235其六，照之前规定，处在本服制上男子，如果出继给同宗的亲属，应该降服，女子出嫁给本宗的亲属，应该降服。但依唐律规定，如果因过继或者出家给同宗亲属而发生相冲相犯，应该各依本服，不得因为按照之前降服依轻服受罚。
2.亲等降低
首先，在服制上有所不同。具体体现在：其一，长子不应与众子相同。唐代以前规定，其父应为长子服斩衰之服制，其母应为长子服齐衰之服制三年，但在唐律中，所有长子应皆与所有众子共为期亲（齐衰），唐律中称之为“子之处”，也就是包括长子在内，所有的子都处于期亲（齐衰）。其次，唐代以前规定，在服制上相同的继父，如若和其同居的，为其继父应服齐衰不杖期之服制；如若和其不同居的，为其继父应服齐衰三月之服制。但在唐律之中，与其同居的继父应视为小功服制的尊亲，不与其同居的继父应视为同缌麻服制的尊亲。唐律之中重要的基本准则之一，便是继父在法律之中親等的降低由齐衰不杖期、齐衰三月降为小功、缌麻。 3.宗法原则补救
其一，在法律上属于旁系亲属的人也会因为尊卑的不同而产生量刑不同的后果。唐朝之前在服制上，只有直系血缘亲属关系的人之间尊卑的服制不相等。如其孙为其祖父母应服齐衰不杖期之服制，而其祖父母为其孙仅为服大功之服制。但是对于旁系亲属来说，尊卑之间的关系则是服制对等的关系。比如说其侄为其伯叔父母应服不杖期之服制，且其伯叔父母为其侄服同服不杖期之服制。唐律对此进行了改革，不仅对直系尊卑有所区分，也对旁系尊卑加以区分，产生量刑不同的情况。通说而论，对于亲属关系之间互相犯罪而言，与一般人之间相互犯罪相比，但凡以卑幼犯尊长的，都应加重处罚，但凡以尊长犯卑幼的，则皆应减轻处罚。
其二，在唐律中，即使辈分相同的亲属也会因为其长幼的不同而量刑不同，此为唐律对准五服制度的重大补充。从唐朝之前的服制上看来，除未加冠者（未成年人）为殇服降低服制之外，相同的血缘亲属关系，同辈成年亲属关系之间服制理应相等。但在唐律中，同辈亲属也因为年龄不同，长幼有别，其量刑也有所不同，并且不论是否加冠（成年人），也不会因为殇服而降低服制。因此依唐律规定的服制分类的同辈的长者与幼者，如若幼者对长者的犯罪，定罪量刑应比一般人更加严重，长者对幼者的犯罪，定罪量刑就应该比一般人能更轻。
（三）“服制定罪”在《唐律疏议》中的具体表现
“准五服以制罪”制度在唐代的法律体系中始终贯穿其中，是礼法结合的最重要方面，也是《唐律疏议》这部律法的核心原则之一。因其应用广泛，所以选取杀伤罪、奸非罪、盗窃罪三种最具代表性的罪名具体分析。
1.杀伤罪
《唐律疏议》规定，但凡妻妾有殴打丈夫的行为，即应受一年有期徒刑。致丈夫重伤的，比一般人要罪加三等；致丈夫死亡的，受斩首之刑。但是，对于丈夫殴打妻子或妾的行为，处罚就较轻。但凡丈夫殴打妻子致其重伤的，比殴打一般人减罪二等，殴打妻子致死的，按照一般人犯罪进行处罚。对于殴打妾而言，如若没有达到残疾的程度，丈夫是无罪的。妻子殴打妾致其受伤的，与丈夫打死妾为同罪。由此可以看来，无论妻子还是妾，但凡有殴打丈夫的行为的，都要加重处罚。另外，丈夫的家暴行为，如果妻妾不主动去告官的，丈夫的行为是不以犯罪论处的①。所谓民不告官不究。即使受罚也比一般人轻很多，这是男尊女卑的思想在封建社会的服制等级制度的鲜明体现。
《唐律疏议》规定，一般人相骂的行为是不构成犯罪的。但是，子孙有咒骂祖父母、父母行为的，应当受到绞刑的处罚；殴打祖父母、父母的受斩首之刑。祖父母、父母将违反教诲、不听话的子孙殴打致死的，处徒刑一年半，致其受伤的不受刑罚②。从这看来，凡是以下犯上，以卑犯尊的都要追究刑事责任，甚至处以极刑。但是以上犯下，以尊犯卑的，刑罚很轻，甚至不受刑罚。妻妾殴打或咒骂前任丈夫的祖父母、父母的，比殴打、咒骂其现在的丈夫的祖父母、父母的，要减罪二等。殴打丈夫祖父母、父母致其重伤的，处以流刑。造成他们死亡的，斩首示众。而祖父母、父母将子孙之妻殴打致重伤的，处以一百杖刑。致其死亡的，处以三年有期徒刑，而殴打其妾的刑罚，要比其妻的刑罚罪减二等。由此看来虽然尊卑有别，上下有差，但男女有别的现象依然也是封建社会法制区别的主流。以上可以看出对于杀伤罪而言，服制越近，以下犯上处罚越重；服制越远，以下犯上则处罚越轻。服制越近，以上犯下处罚越轻；服制越远，以上犯下则处罚越重。
对于其他亲属之间的相伤来说，《唐律疏议》规定，殴打兄姐的，根据缌麻最轻一百杖刑为基础，以后依次递增。服制越近，罪加一等。若殴打长期一起生活的兄姐，再罪加一等。殴打致其重伤的，继续罪加一等；殴打致其死亡的，处以斩刑。与之相反，殴打弟妹的，根据缌麻最轻一百杖刑为基础，以后依次递减。殴打致其死亡的，处以绞刑③。同样也说明了，服制越近，以卑犯尊处罚越重；服制越远，以卑犯尊则处罚越轻。服制越近，以尊犯卑处罚越轻；服制越远，以尊犯卑则处罚越重。
2.奸非罪
奸非罪，并非是常说的强奸罪，而是通奸罪。唐律对通奸罪进行了严格的限制，对家族内部的不正当男女关系更是进行了严厉限制，将亲属相奸列入十恶重罪中的内乱一条。所说的十恶不赦，说明十恶重罪是严惩的罪行。《唐律疏议》规定，与在五服之内的亲，或其妻子、妻子前夫之女、同母异父的姊妹通奸的，男女双方皆是三年有期徒刑。若通奸者为妾的，则罪减一等①。唐律之所以对通奸罪规定的如此严厉，原因有二：其一，这种行为违背了封建社会的纲常礼教，违背了封建社會的风俗道德；其二，也是最重要的一点，这种因不正当男女关系而诞生的孩子很可能扰乱社会的纲常伦理，通常也会扰乱嫡长子继承制度，不利于维护封建社会的统治，所以以重罪示之。
3.盗窃罪
对于盗窃罪而言，唐律将其分成了两种情况：一是盗取非同居亲属的财物，二是盗取同居亲属的财物。
盗取非同居亲属财物的，根据唐律规定，盗取缌麻、小功等不在一起居住的亲属财物的照一般人犯罪减罪一等，大功再减一等，近亲再减一等。所以说，对于盗窃罪而言，偷盗者与被偷盗者服制越近，所受刑罚也就越轻。盗窃同居亲属财物的，根据唐律规定，幼者应为卑，以卑窃尊财物的，不能作为盗窃罪而定为犯罪行为，只能处以轻罚，最重为杖刑一百。如若其伙同外人盗窃自家财物的，其所受刑罚比其单独施行盗窃罪加二等，且不能定性为盗窃罪，其同伙要比一般盗窃犯罪减罪一等处罚②。
三、“服制定罪”的思想价值评析
纵观《唐律疏议》一书，“服制定罪”占据了重要的地位。这个制度是礼法结合的成果，对于我国古代礼刑同体的法律发展是一大进步。“服制定罪”同样也是《唐律疏议》的中心原则之一。在十二篇唐律之中，以“五服”为代表的家族主义法的原则近乎随处可见。除卫禁、擅兴、诈伪三篇没有涉及外，其他九篇皆有其影子。其中，名例、户婚、贼盗、斗讼之中，这项制度占了大量的篇幅。
张国华在《中国法律思想史新编》中说：“秦汉以后，儒家正统法律思想的一项重要任务就是重新确立周礼的“尊卑长幼之序”，体现在亲属关系上就是普遍推行根据服制的尊卑来定罪行的轻重。”[5]“五服”制度正是确立了亲属之间孝悌、父慈子孝、兄友弟恭、互尊互爱等家族伦理原则。它的存在，对于我国古代维护家庭的和睦、社会的稳定发展起到了重要作用。它不应随着西方法律的引進而被抛弃，而且对于我国现在的法制改革仍有借鉴意义。 （一）“服制定罪”原则符合中国传统儒家孝道文化
古人讲求“百善孝为先”“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。伴随着中国社会的发展，我国的老龄化现象日益加重，越来越多的人意识到，年轻一代创造的价值甚至比不上老一代的消耗。所以，社会养老问题进一步突出，特别是农村养老问题越来越紧迫。无钱养老，更无钱生子，越来越催生老龄化的现象。更何况，我国现在的社会养老制度并不完善，一个家庭通常要负担四个老人的生活起居和日常消费，这也导致很多人“尊老”远不及“爱幼”现象的发生。“尊老”无论是规范力度还是标准，都没有得到足够的重视。人们更多的是用社会道德谴责不尊敬、不孝顺老人的行为，虽有亲朋四邻、政府组织机构的援助，但在“民不举、官不究”的民事诉讼基本原则和家庭矛盾羞于出口的民风之下，不“尊老”不“敬老”甚至“杀老”事件屡有发生。通过对唐律的研究我们可以看出，早在唐朝时，人们就已经意识到，赡养老人，不仅仅是身体上的赡养，同样也包括精神上的赡养，更重要的是要敬老。唐律仍延续将“孝”从礼中上升到法律层面的基本原则，使得“孝”不仅仅成为士族们的事情，也成为平民百姓的事情。唐律加重了对忤逆老人的以卑犯尊的处罚力度。从“准五服以制罪”制度我们可以看到：以卑犯尊，服制越近，处罚越重。这就在当时加大了遗弃、虐待、打骂、羞辱老人行为的犯罪成本，并对那些有着不孝思想的人进行了震慑，体现了法律对老人这一弱势群体的保护和关怀。当今法律应该向儒家法律的代表—唐律借鉴。建议我国在制定爱护老人的措施时，虽不能继续沿用像封建社会一样的礼制，但也应当给予保护老人的相关政策和标准，使需要帮助的老人能得到帮助，当然也要使得某些心怀恶意的老人得到管制。
基佐在《欧洲文明史》上所说的：“不论武力产生什么作用，主宰社会、决定其命运的不是武力，而是思想和精神力量在非本质的武力掩盖下操纵着社会的进程。”[6]所以改造人们的思想、普及儒家文化比生硬地强制地引进儒家法律制度更为重要。当然，缺乏儒家文化根基的刑法典本身就有缺陷，尤其在我国现今物质生活丰富、追求精神文化生活的情况下呼唤儒家法律文化引进刑法典更为必要。当今社会，传统的伦理规范的家庭文化正遭受西方绝对平等自由理论的重创，而新的有儒家文化基础的平等的互敬互爱的家庭文化又未形成，越来越多的家庭矛盾以及与家庭有关的刑事案件就会发生。比如“北大学子弑母案”“山东岳父杀女杀婿案”等恶性案件的发生就是明显表现。所以复兴“准五服以制罪”的原则和制度既有可能，又有必要。
（二）刑法典理論增加“亲属相犯异罚”作为“服制定罪”原则的变通规定
我国古代刑法的重要特征为对于亲属关系等级远近不同的人之间发生的民事、刑事纠纷，比一般人的规定有所不同。这种制度虽然与现代法律追求的“法律面前人人平等”、公正等原则背道而驰，但却符合了传统儒家法律的内在精神，这是中国传统法律和现代法律的重大不同之一。现代法治社会倡导平等主义，家族身份伦理观念早已淡化，我国刑法也将犯罪主体家庭身份影响犯罪责任的条文删除，以与实现平等精神的国外法治原则相符合。但是，“亲属相犯异罚肯定了亲属之间存在着不同于常人的权利义务，是对亲属之间特殊的亲伦情感的正视和尊重，应该是刑法关注的人伦精神。”[7]陈鹏飞在《“服制定罪”创制探原》中也说：“不强迫近亲属作证不只是西方近代法治的亮点，我国汉代的亲亲得相首匿就在立法及司法中广泛运用。还有亲属违礼、相殴的轻微刑事案件，以及由家庭养老和家庭财产纠纷引起的民事案件，若单纯追求‘公平正义’的自由法治而机械用法，就会导致父母子女、兄弟姊妹间的亲情永久撕裂，为家庭和社会埋下不稳定的新种子。”[8]的确，因为亲属相犯与常人相犯的社会危害性不同，尤其是一些轻微刑事犯罪案件，当事人碍于情面一般会低调处理，一般不会诉诸法律解决，即使报案，法官在定罪量刑时也会有所考虑。《唐律疏议》中对亲属相犯的法律规定背后有其深厚的伦理基础，这都是我国特有的法制文化背景决定的。
我国在司法实践中已经对此予以关注并有相关规定：以盗窃罪为例，在我国最高人民法院的司法解释中对亲属之间盗窃行为的认定有过特殊规定，如1998年，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（四）规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所分别。2015年，最高人民法院公布《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（二）规定：为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。这些司法解释都体现了“服制定罪”的原则。这类规定也应体现在前文提到的奸非罪和杀伤罪，即目前刑法典规定的强奸罪和故意杀人、故意伤害案件中。如直系亲属、三代以内的旁系亲属之间发生的上述案件，应和普通人之间发生的案件有所区别。
对近亲属间某些犯罪从宽处罚是对中国传统法律文化的理性传承，也体现了司法解释对儒家重视人伦常情的有条件的认同。但是因司法解释的法律效力和社会影响力远不及刑法典，此解释适用的罪名又仅限于盗窃罪，所以有必要在刑法典的高度上规定此类原则。近亲属间某些犯罪的从宽处理会彰显法治进步，但同时，近亲属间以卑犯尊的恶性犯罪也应加大处罚力度，对此类行为加以震慑，在全社会形成敬老尊老、长幼有序、恭顺孝悌、互尊互爱的良好风尚。
贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中说：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类情感为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种情感的法律总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。”[9]法律应以普遍适用的道德作为指引和最终目标，背离人情的法律制度即使制定出来，适用也有一定的难度。总之，唐律继承并发展的“服制定罪”制度对子女虐待、遗弃、打骂、杀死父母及其他长辈的行为予以非常严厉的刑罚，对法律面前人人平等加以限制，在中国社会是有生存土壤的，这是儒家法律文化一个非常重要的精髓。作为一项重要的中国本土儒家法律原则、中国古人智慧和生活经验的凝结，“准五服以制罪”原则在新时期法治环境背景下有复活的契机和必要。法律的生命在于经验不在逻辑，相信“准五服以制罪”制度会引起法学界乃至全社会的重视。
[参考文献]
瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，1981：337.
张警.《晋书·刑法志》注释[M]成都：成都科技大学出版社，1994：79.
张晋藩.中国法制通史[M].北京：法律出版社，2007：115.
岳纯之（点校）.唐律疏议[M].上海：上海古籍出版社，2013.
张国华.中国法律思想史新编[M].北京：北京大学出版社，1998：65.
基佐.欧洲文明史[M].北京：商务印书馆，2005：167.
谢淑芬，曹旅宁.从《唐律疏议》看中国古代的亲屬相犯异罚[J].鲁东大学学报（哲学社会科学版），2014（3）：11.
陈鹏飞.“服制定罪”创制探原[J].现代法学，2015（5）：33.
贝卡利亚.犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：67.