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摘要：
中国目前对外缔结的BIT中，已有六份文本包含了“联合解释”条款，即授权缔约双方通过联合解释处理争议中的法律问题。联合解释在国际投资争议中已有实践，但也因投资者“正当期待”、溯及力等问题，引发了是否符合国际法治理念的质疑。从国际法律渊源的角度讲，条约联合解释属于缔约国固有权力的延伸，也是国际法治的基本推动力量。联合解释必然服务于某种政治目的，但只要对其进行法治化规范，就无损于国际法治的基本精神。中国目前缔约文本已经日趋完善，但仍须注意明确设定解释时限，并对各类解释的法律约束力进行更加严谨的措辞。
关键词：联合解释；国际法治；正当期待；溯及力；最惠国待遇
中图分类号：
DF964
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.10
一、缘起：“联合解释”条款频繁出现于中国缔约文本
2015年6月17日，《中国—澳大利亚FTA》于堪培拉正式签订，且于2015年底生效。该协定的一大特色内容在于，协定第9章“投资”部分纳入了完备的“联合解释”条款，即对于条约产生的法律问题，缔约双方有权通过联合声明的方式进行解释，此解释将具有法律效力。具体来讲，第9章的“联合解释”机制共包括三方面内容：
第一，对投资相关条款的内涵进行进一步阐释。根据该章第18条第1款规定，由双方政府代表组成的投资委员会有权对本FTA中与投资相关的任何条款进行联合解释。此解释将对正在进行的以及未来的投资争议仲裁庭具有约束力。
第二，对“公共利益例外”进行演绎解释。根据该章第11条第4款、第5款以及第18条规定，非歧视且为公共利益目的采取的措施不得被投资者诉诸投资争议仲裁，确定某项措施是否属于“公共利益措施”的权力则在于缔约双方。具体来讲，被诉方在涉诉30日内，有权要求仲裁庭中止审理，且与另一缔约国就涉案措施的性质进行磋商，磋商的期限为90日。若双方共同认定涉案措施属于上述“公共利益措施”，则仲裁庭必须终止审理。这就意味着，缔约双方有权针对何为“公共利益措施”进行联合解释。
第三，对协定附件中的保留事项进行解释。根据该章第19条，在投资争议仲裁中，被诉方如果认为涉案措施属于FTA附件中的某些保留事项，则仲裁庭同样有权要求缔约双方在90日内对此进行判断。如判断结果是肯定的，则仲裁庭同样应当终止审理。
上述三方面内容意味着，《中国—澳大利亚FTA》一方面变相承认了当前文本的不完善性，另一方面，也为缔约双方保留了更多的权力空间，允许双方根据国际投资法的发展，不断对条约内容进行修正。《中国—澳大利亚FTA》是“中国与其他国家迄今已商签的贸易投资自由化整体水平最高的自贸协定之一”
关于《中国—澳大利亚FTA》，请参见：中华人民共和国商务部.《中国—澳大利亚自由贸易协定》重点问题释疑[EB/OL]. （2015-08-10）[2017-01-26]. http：//www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/l/201508/20150801075472.shtml.。其中的“联合解释”条款虽然并非我国所签投资协定
需说明的是，本文中所称的“投资协定”，既包括狭义的双边投资协定，又包括自由贸易协定中与投资相关的内容，二者的“联合解释”机制在制度设计上并无显著差异。事实上，下文所援引的全部自由贸易协定中，即便出现了“联合解释”条款，也仅仅是针对FTA中与投资相关的事宜。这些自由贸易协定均未授权成员国对投资以外的事项进行联合解释。中的首例，却是内容最为完善的。事实上，近十年来，在我国对外签订的投资协定文本中，有相当一部分包含了“联合解释”条款，这些条款的设计方式与详略程度却不尽相同。具体来讲：
赵海乐：国际法治视角下的BIT“联合解释”问题研究——以中国缔约文本为切入点
第一，中国缔约文本中的“联合解释”条款并不必然针对上述三方面内容。某些协定仅允许缔约双方就其中一方面或两方面进行联合解释。例如，《中国—加拿大BIT》第30条就并未特别允许缔约双方就例外条款进行解释，仅包括另外两方面内容；《中国—坦桑尼亚BIT》第17条、《中国—乌兹别克斯坦BIT》第16条、《中国—古巴BIT》
中国与古巴的双边投资协定最初缔结于1995年，并于2007年进行修订。如无特别说明，本文随后所引用的《中国—古巴BIT》均指2007年修订后的《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于促进和相互保护投资协定的修订》，其中第9条、第10条是对条约“联合解释”的规定。与《中国—新西兰FTA》第155条中则仅有笼统的“对投资相关条款进行解释”的规定。
第二，对于进行解释的时限问题，各条约规定也并不相同。《中国—澳大利亚FTA》对条款内涵解释并未规定期限，也并未要求仲裁庭必须中止审理以待双方达成一致，但对“公共利益例外”与“附件保留内容”均规定了90日的期限，而《中国—加拿大BIT》对于条款内涵解释同样未划定期限，给予“附件保留内容”的解释期限则是60日
参见：《中国—加拿大BIT》第30条第2款。；《中国—乌兹别克斯坦BIT》、《中国—坦桑尼亚BIT》分别要求在70日和60日内作出条约内涵的解释
参见：《中国—乌兹别克斯坦BIT》第16条。；《中国—古巴BIT》则并未界定任何解释期限
参见：《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于促进和相互保护投资协定的修订》第9条。。
第三，对于聯合解释的效力问题，一部分投资协定明确规定，联合解释对“根据本协定成立的仲裁庭均有约束力”
参见：《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于促进和相互保护投资协定的修订》第10条第6款（2）；《中国—乌兹别克斯坦BIT》第16条第2款。；也有协定仅规定，联合解释对“仲裁庭具有约束力” 参见：《中国—加拿大BIT》第30条第2款；《中国—新西兰FTA》第155条第2款；《中国—坦桑尼亚BIT》第17条第2款。，但并未写明此处的“仲裁庭”是否仅限于“本庭”，根据上下文也难以对此进行推断。比较而言，《中国—澳大利亚FTA》对此的规定则最为详尽：对于投资相关条款，联合解释的效力及于“正在进行的或后续争端的仲裁庭”（a tribunal of any ongoing or subsequent dispute）。对于“公共利益例外”，只规定了联合解释对仲裁庭（a tribunal）生效，而对于“附件保留例外”的联合解释，只有在认定某种措施符合某项保留的情况下，才会“对该共同决定之日后任何争端的仲裁庭具有约束力”。
上述三方面区别，看似仅为文字上的微小差异，但是，考虑到任何投资条约均为缔约国字斟句酌的结果，此种差异未来对我国可能产生的影响值得推敲。事实上，此种联合解释条款在其发源地——北美，早已引发了相当的讨论与质疑。其雏形最早出现于NAFTA文本，随后分别写入了美国、加拿大BIT范本并随其缔约行为而被推广，且随着投资争议的爆发引发了仲裁庭、投资者、主权国家与学者对其合法性、法律效力、溯及力的讨论。中国在新签订的投资条约中纳入这一条款，也很有可能是涟漪效应之下的产物。对此最为典型的证明，就是上述与中国签订了联合解释条款的六个国家中，除古巴与乌兹别克斯坦尚不能确定之外，另外四个国家均在与中国缔约前后，与别国签订了具有联合解释条款的投资协定。
因此，对于已经出现在我国投资协定中的联合解释条款，有必要对其任何细节问题均进行细致的研究。这不仅有利于在未来的投资争议解决中有备无患、更好地维护国家与投资者利益，同时，更有利于未来缔约过程中的谈判。这是因为，继美国将此条款写入TPP之后，《加拿大—欧盟自由贸易协定》也同样写入了这一条款，且欧盟推出的TTIP建議稿中同样存在类似的规定
参见：TPP Final Text， Chapter 9， Article 9.25；
EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement， Article 8.31；
EU Proposal for Institutional， General and Final Provisions （July 2016 version） Article X.4[EB/OL]. [2017-01-26]. http：//trade.ec.europa.eu/doclib/html/154802.htm.。这就意味着，美欧当前均倾向于将此条款进一步推广，而未来将要进行的中美、中欧自贸谈判也无法回避这一问题。因此，综合回顾联合解释条款的意义、价值与风险，并在此基础上拟定符合我国核心利益的条款文本，将对我国未来缔约具有积极的指导意义。
二、“联合解释”条款可能引发的争议综述
目前，关于
“联合解释”条款对投资争议解决带来的法律影响，除一部分美、加学者撰文表示关注外，最主要的质疑之声仍然来自于投资争议仲裁。具体来讲，投资者首先会对“联合解释”的具体内容进行分析，如发现联合解释内容较之于原条约文本更不利于己方，就必然会对联合解释的效力本身提出质疑。与此同时，由于联合解释实际上限制了仲裁庭的部分权力，仲裁庭也同样乐于讨论联合解释的效力。
由于“联合解释”条款尚不普及，目前可供参考的判例共包括两大来源：第一类，是NAFTA项下自由贸易委员会（FTC）于2001年发布的条约解释文本所引发的质疑。该解释出台之时恰逢一系列投资争议尚未结案，因此不可避免地在仲裁裁决中就此解释的约束力进行了讨论。第二类，严格来讲并不产生于对投资协定的书面解释，而是源于“缔约方合意能否优先于条约文本”这一法律问题。具体来讲，在一系列根据《美国—阿根廷双边投资协定》展开的投资争议仲裁中，阿根廷主张，其与美国均认为协定中的“关键安全利益例外”属于自裁决条款，因此仲裁庭应当遵从缔约双方的合意，而投资者则对此种“合意”的存在以及效力进行了激烈的反对。两类案件虽然起因不同，但均针对缔约方合意与条约文本的互动关系展开。其中，对“联合解释”机制的质疑表现为如下几个方面：
（一）“联合解释”是否规避了投资条约的修订条款
在绝大多数包含了“联合解释”条款的投资条约中，均会同时提及另一个概念——条约的修订（amendment），且后者的程序与生效方式较之于前者明显更为严格。因此，在一些案件中，投资者会主张，此案中的“联合解释”实际上是对条约的修订，因此联合解释本身属于越权行为。不过，仲裁庭并不热衷于对此进行裁决。例如，在ADF公司诉美国案中，仲裁庭就表示，本案无须回应这一质疑，因为NAFTA三个成员国均认可此“解释”属于“解释”而非“修订”。“对此的定性，缔约国的意见才是最为真实（authentic）与权威（authoritative）的”，仲裁庭并不享有审理这一问题的权威
参见：ADF Group Inc. v. United States of America， ICSID Case No. ARB （AF）/00/1， Award， para. 177.。这就意味着，尽管NAFTA条约中的确安排了对条约的解释与修订两种不同的程序，但是，此种安排更大程度上是为各缔约国完成国内法程序提供合法性支持，而非强制缔约方对二者进行区分以及进行立法技术层面的监督，这无疑体现了仲裁庭对缔约国合意的充分尊重。
（二）“联合解释”文本能否因最惠国待遇条款而名存实亡
从理论上讲，“联合解释”文本必将在某些方面对投资者更加不利，这是因为，联合解释的发起者通常是投资争议中的被诉方，即东道国一方。由东道国发起的联合解释动议，在内容上必然更加倾向于对投资条约中的投资者待遇条款进行更为严苛的解释。投资者对此进行反制的惯用手段，则是依赖投资条约中不可或缺的最惠国待遇条款，主张此案在审理过程中应当适用其他投资协定中更宽松的条款。帮助投资者获得更加有利的条约待遇，正是最惠国待遇条款的题中之意。事实上，投资争议仲裁庭也在相当一部分案例中支持了此种应用方式。例如，在ADF公司诉美国案中，仲裁庭就明确认可了投资者有权提出的此种主张 参见：ADF Group Inc. v. United States of America， ICSID Case No. ARB （AF）/00/1， Award， para. 76. 需说明的是，此案仲裁庭同时表示，由于本案涉案措施属于政府采购措施，而NAFTA条约中明确排除了政府采购问题适用最惠国待遇条款，因此，投资者最终未能成功援引其他条约。。在Pope & Talbot公司诉加拿大案中，仲裁庭也同样认为，如果能够证明NAFTA项下自由贸易委员会作出的解释文本对投资者待遇施加了额外限制，那么，投资者将有权根据NAFTA第1103条“最惠国待遇”条款获得不加额外限制的待遇。仲裁庭还特别表示，此种认定方式也符合NAFTA各国的真实意愿。毕竟，缔约国发布2001年解释文本的初衷，不可能是消减彼此的投资者权益，使彼此的投资者待遇反而低于自贸区之外的国家
参见：Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada， Award in Respect of Damages， para. 9.。这两起案件的裁决也共同意味着，即使联合解释条款可能对条约进行查漏补缺，但由于最惠国待遇条款的存在，查漏补缺也可能由于某国对外缔约整体的缺陷而功亏一篑。
（三）“联合解释”是否妨害了投资者的正当期待
所谓“正当期待”（legitimate expectation）
需說明的是，对于“legitimate expectation”一词，目前国内的翻译包括“正当期待”、“合法期待”与“合理期待”，且在多数情况下并未对三者进行区别。，严格来讲并非投资条约所规定的一项投资者权益，而是在一系列判例中逐渐累积起来的法律原则。其含义与国内行政法中的同一概念几无分别，即投资者有权期待为其投资提供法律保障的投资条约与东道国国内法不会发生突然、意料之外的变化。从这一角度来讲，投资条约的修订，无疑代表着法律环境的变化，这也因此成了投资者提出异议的原因。
此种异议与质疑，主要出现在阿根廷涉诉的系列案件中。对此，仲裁庭在数起案件中的态度并无差异：一方面，仲裁庭并不承认阿根廷与美国之间存在“关键安全利益条款属于自裁决条款”的合意，另一方面也表示，即便美阿双方在今天的确存在合意，此合意也不应该用于解释条约文本的真实含义。只有缔约时各方的真实意愿才是确定条约含义的关键依据，否则，就无法保护投资者的正当期待
参见：Enron Corporation and Ponderosa Assets， L.P. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3， Award， para. 337.。仲裁庭同时还表示，主权国家当然有权通过缔结新文本对既存条约进行修订（amend），但这同样不应影响投资者在条约项下的既得权益
参见：Sempra Energy International v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/16. Award， para. 386；Enron Corporation and Ponderosa Assets， L.P. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3， Award， para. 337.。
上述论断，实际上包含了两个层面的内容：第一，超越对条约文本本身通常含义的所谓“解释”将侵害投资者的正当期待，而确定正当期待的标准则是条约文本本身。第二，为防止此种侵害，主权国家对条约进行任何改动，都不得溯及既往。这就意味着，在阿根廷政府所涉系列案件中，仲裁庭并不支持缔约国之间通过合意的方式更新原条约文本，不论此种更新属于解释还是修订。此种态度与ADF公司诉美国、Pope & Talbot诉加拿大两起案件中仲裁庭的态度可谓大相径庭。后两起案件的仲裁庭不仅对主权国家合意改变条约内容的行为更为宽容，也在更大程度上承认了此种改变的溯及力。在Pope & Talbot案中，FTC2001年条约修订文本发布之时，此案已完成了全部实体问题的审理且发布了仲裁报告，仅遗留损害赔偿计算问题未经处理。但即便在此种情况下，仲裁庭仍然表示，尊重此解释的法律效力，并愿意就先前的实体问题进行重新评判。这就表明，两类案件中对条约解释的溯及力认定是不同的。考虑到法律的溯及力问题是正当期待保护的重要环节，两类案件中对投资者是否存在正当期待的理解与保护方式认定也存在着相当大的差异。
（四）小结
以上三方面内容，表面上看是投资者或东道国为维护己方权益所提出的种种理由；从国际法治的视角来看，这些理由背后却涉及了对于国际投资法本质问题的两方面质疑：第一方面，涉及对国际法律渊源这一基础问题的讨论，即主权国家缔约后的后续行为，究竟能否成为正式的国际法律渊源？第二方面，涉及国际投资法项下对投资者权益的认定，即在国际投资法中，投资者是否拥有充足的法律依据，主张投资条约的变化不得侵害其权益？
对于第一方面问题，NAFTA项下系列仲裁案与阿根廷相关仲裁案的回复，可谓大相径庭。前者在坚持维护FTC修正案法律效力的同时纷纷表示，主权国家有权控制条约的内容，且仲裁庭无权就条约的内容变动属于“解释”还是“修订”提出质疑。后者则坚持认为，能够约束主权国家与投资者关系的，仅仅是“凝固”在两国缔约之初的条约，而不包含任何嗣后合意，此种合意是“解释”还是“修订”自然也毫无分别。针对第二方面问题，仲裁庭在阿根廷相关仲裁案中的态度较为强硬，均支持了投资者的主张，认为对条约文本的任何变动均会有损投资者的正当期待；与之相反，NAFTA项下仲裁案中，投资者并未以“正当期待”或“溯及力”为由提出对FTC修正案的任何质疑，仲裁庭也认为，即便对于在审的案件，FTC修正案也同样具有约束力。仲裁庭仅支持投资者依据最惠国待遇条款降低修正案对己方实体权益的影响。 上述分析意味着，对于缔约国联合解释条约的法律效力，目前的讨论仅仅是开始而非终结。主权国家能否不受限制地进行条约解释、何时进行条约解释、条约解释是否具有溯及力、是否会影响投资者权益等问题均未得到回答。因此，我国将“联合解释”条款加入投资条约之后，一旦在诉讼中援引这一条款，也很有可能遭到投资者的质疑以至于缠讼。本文第一部分所提及的、在制度设计上的种种差异也可能为之增加变数。因此，本文随后将从国际法制度构建的视角，结合既有研究成果，对此进行逐一分析。
三、法理分析：“联合解释”条款是否有违国际法治理念
鉴于上述对条约联合解释的种种质疑已经涉及了对于国际投资法本质问题的讨论，因此，对该条款的理解，也应当在当前国际法背景之下，分析其与既存国际制度的相容性，并进而探讨其引发质疑的原因所在。
（一）条约联合解释是否具有国际法上的合法性
对于这一问题，国际法给出的答案是肯定的。一方面，按照最古老的国际法理论——“主权国家才是条约的主人”（states are masters of treaties），缔约国无论对条约进行何种程度的改动，均具有造法的效力。另一方面，根据《维也纳条约法公约》第31条，“当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定”，足以作为条约解释的考虑因素存在。因此，如果仅从国际法渊源的角度来讲，阿根廷系列仲裁案中，仲裁庭拒绝将国家间合意纳入考虑，这显然是错误的。更严格来讲，缔约国甚至是对条约进行解释的唯一有权主体，其权力甚至高于仲裁庭。毕竟，根据《国际法院规约》第38条，司法判例仅仅是确立法律原则的补充资料而非国际法本身。从这一角度来讲，仲裁庭仅仅有权依据缔约国的指示进行裁判，而无权就缔约国的合意进行任何形式的合法性判断[1]。
（二）条约联合解釋是否侵犯了投资者的合法权益
对于这一问题的回答，实际又可细分为两个层面的内容：首先，投资条约是否赋予了投资者独立的实体权利以及附随的请求权？如果投资者并无独立的权利可供主张，那么，所谓的“侵权”就无从谈起。其次，如果投资者的确拥有独立的权利，那么，条约联合解释是否必然侵犯此种权利？或者说，投资者是否有权要求其权利在任何情况下不受侵犯？
第一个层面的问题——投资条约项下投资者权利的性质，目前在国际上并未形成一致的答案，主流观点共分为三个流派：第一种观点认为，投资条约仅仅规定了缔约方的义务，但这并不意味着授予了投资者独立的实体权利；而投资者的诉权，也仅仅是在缔约国不愿出面时才能行使的一种代位诉权。第二种观点认为，投资者虽不拥有独立的实体权利，但在条约项下拥有独立的诉权。第三种观点则支持投资者拥有完全独立于缔约国的实体权利与诉权
关于
学术观点的相关争议，请参见：Susan D. Franck.The Nature and Enforcement of Investor Rights under Investment Treaties： Do Investment Treaties Have a Bright Future[J].UC Davis Journal of International Law and Policy， 2005（12）：47-99； Martins Paparinskis. Investment Treaty Arbitration and the （New） Law of State Responsibility[J]. European Journal of International Law， 2013， 24 （2）： 617-647.。如果按照前两种观点，既然投资者并无独立的实体权利，那么，不论条约如何变动，投资者都无权利可被侵犯。第三种观点的最大问题则在于，投资条约中通常不具有明确的“投资者权利”条款，此种主张未免先天不足。
不过，也有学者表示，即便按照第三种观点，承认投资者享有独立的权利，对条约的解释以至于修订也并不必然侵犯投资者的权利。投资者所依赖的法律环境，既包含东道国的国内法律，又包含投资条约所提供的国际法保护。大量投资争议实践已然表明，投资者无权要求东道国国内法律保持不变；同理，投资者同样无权要求国际法“凝固”在其投资的一刻。国际投资法中积累的、用于判断东道国法律变动合法性的判例与规则，也同样能够被用于处理国际条约变动对投资者带来的影响问题[2]。此种观点至少在逻辑上是无懈可击的，因此在国际法学界鲜少遭到质疑[3]。
（三）“联合解释”是否导致争端解决重归政治化
在国际法治的大背景下，条约的联合解释最为令人担忧之处，或许体现在其政治化的表现形式。毕竟，在国际经济法中，独立于主权国家的争端解决机构的设立，向来是某一领域走向法治化的标志。例如，WTO项下DSB的出现，就被誉为以“规则导向”取代“权力导向”的创举。ICSID的成立，同样被誉为投资争议非政治化解决的重要进展。从这一角度来讲，对条约的联合解释，在表象上的确体现为缔约国从仲裁庭手中回收部分权力；然而，此种“回收”是否必然意味着争端解决将脱离法治化渠道，还将取决于对联合解释法律意义的进一步分析。
一方面，“联合解释”的确属于政治手段，但本质上并未违反国际法治精神。法治本身是全球治理的方式而非目的，且法治所欲实现的目标仍然由政治决定。“联合解释”所针对的内容，往往是投资条约未尽之处。这不仅是因为投资条约本身制度设计的抽象性，也是因为条约设计无法就国际投资法的最新进展进行预判[4]。仅就法律标准问题而言，公平公正待遇的具体含义如何确定、最惠国待遇条款能否适用于程序法等，也仍然在国际投资法中悬而未决。因此，若主权国家发现其缔结的投资条约脱离其控制且长期无法通过权威的国际法渠道加以解决，不堪其扰的缔约国更有可能以国家间合意的方式，至少达成个案的解决方案，同时保留未来进一步造法的可能性。例如，《中国—澳大利亚FTA》中颇具特色的“公共利益例外”条款，就极有可能源自于延宕数年的“平装香烟法案”争议。从这一角度来讲，条约联合解释所体现的方向是由政治家所确定的，但其本质仍然是对法治的维护而非阻碍[5]。 另一方面，条约联合解释可能起源于政治上的初衷，但这并不排斥法治作为规范手段而存在。任何一份国际条约的订立，其根本原因均为发起国的政治考虑；但为实现这一目标，对各方权利义务的细致安排是必不可少的。条约联合解释这一制度创新固然存在不完备之处，但问题并不在于其服务于缔约国的何种政治考虑，而在于其是否能够对缔约国与投资者利益作出相对平衡的安排[6]。例如，联合解释是否会导致争议解决遭到不必要的拖延、联合解释本身是否会起到“间接征收”的效果、联合解释是否会违反东道国曾作出的明确承诺等。即便联合解释的最终目标是形成良法，也仍需善治加以配合方能见成效。什么是“良法”或许取决于缔约方的共同利益，但什么是“善治”，却必须通过法治手段加以维护。
综上，从法理角度看，条约联合解释属于缔约国固有权力的延伸，也是国际法治的基本推动力量。联合解释必然服务于某种政治目的，但只要对其进行法治化规范，就无损于国际法治的基本精神，而如何进行法治化规范，也因此有了研究的必要。
四、对联合解释的法治化规范
（一）对“联合解释”条款本身的完善
上文曾经提及，“联合解释”条款本身的制度设计，遭到投资者质疑的主要理由在于其具有溯及力，因此可能侵犯投资者的正当期待，这也是此条款与法治精神最大的冲突之处。对此的完善，同样应从“正当期待”着手，以避免对投资者利益造成侵害。
第一，对于投资条款的一般性解释，即法律标准本身的解释问题，可以引入当前国际投资法律实践中已经确立的“正当期待”标准，以判断联合解释本身的合法性。目前，对此的法律标准已经比较完善，例如，“期待”是否源于东道国明示或默示的承诺；投资者能否预见东道国的法律可能发生改变；“期待”是否为投资的基础；投资利益减损与法律变动是否具有法律上的因果关系等。这些标准可以用于判断国内法律变动的合法性，当然也可以用于判断“联合解释”的合法性[7]。
第二，对于例外条款和条约保留事项的联合解释，较之于一般性条款的解释更为具体，也更加具有个案裁决的色彩。因此，出于保护投资者权益的考虑，一方面应当对可供联合解释的事项进行穷尽性列举，以便投资者具有充分的预期。《中国—澳大利亚FTA》中“公共利益例外”条款的设计就具有这一特性；美国2012年BIT范本也较为谨慎地对金融服务和税收措施两项内容的联合解释进行了特别说明。另一方面，考虑正当期待问题时，尤其应当将“禁反言”原则重点考虑，即如果东道国已经向投资者颁发了经营许可证或承诺其可以合法从事某种行为，则不得通过嗣后联合解释否定此种承诺
参见：Gold Reserve Inc. v Venezuela，ICSID Case No. ARB/04/01， Award.在此案中，委内瑞拉政府已向投资者颁发采矿许可证，因此，仲裁庭裁定，其随后不得再以本国矿业法中的限制为由撤销投资者的开采权。。
当然，此处必须说明的是，不论上述何种情形，引入“正当期待”标准，并不代表着允许仲裁庭在联合解释发布后对其合法性进行审查。前文已经论及，缔约国合意才是国际法的正式渊源，仲裁庭无权对此种合意进行“违宪审查”。因此，“正当期待”标准的实施，更大程度上需要投资者母国在面对东道国提出“联合解释”请求时加以考虑。
第三，对于联合解释的溯及力问题应当区别对待，而不应笼统地规定其对“仲裁庭”具有约束力，从而使其一概具有溯及力。如根据上述“正当期待”标准认定某一联合解释文本并不违反投资者的正当期待，那么，此文本所阐述的就应当是法律“本该具有的含义”，因此完全可以回溯适用至法律生效之初。然而，对于某些创新性法律解释，发布联合解释的国家应当注意尽可能使其效力仅向未来延伸，或者至少不及于未审结的案件。
第四，联合解释文本对未来的效力，也同样应当在投资条约中明示。联合解释的对象，可能是对于法律标准本身的內涵阐释（如对公平公正待遇内涵的阐释）或对法律标准的演绎性适用（如“平装香烟法是否符合公共利益例外”）。前者由于本身具有造法性质，因此具有普遍适用的效力并无不当。后者的个案指导性质更强，因此，能否一概适用于后续争议尚不能一概而论。正如国际投资法中并无明确的“遵循先例”原则，此种演绎性适用的效力以本案为限更为妥当。
第五，联合解释本身应当成为争议解决的助力而非阻碍，因此，应当明确规定联合解释的时限。在当前的投资条约中，东道国若要求针对例外条款和保留事项进行联合解释，将意味着仲裁会中止进行。为了不至于引发仲裁的过分延误，联合解释条款通常为此设置了明确的时限。然而，针对法律标准本身的一般性条款解释，通常不具有此种时限。这可能是由于此种一般性解释往往不以争议爆发为前提，但是，投资条约往往没有规定的是：在仲裁进行中，缔约国突然提出需对某一法律标准进行联合解释，仲裁是否应当因此中止并等待缔约国达成结论？因此，比较理想的状况，是不论何种联合解释，只要在仲裁中提出请求，均应具有明确的时间限制。
（二）联合解释应当伴随投资条约的整体更新同步进行
上文的分析主要针对投资者权益保护，与此同时，缔约国通过联合解释对国际法的推进，同样应防范投资者的规避。前文已经论及，最惠国待遇条款足以授权投资者选择适用更加宽松的投资者待遇条款。虽然从结果上讲，这未必导致联合解释名存实亡，但仍然会为缔约国带来法律障碍。因此，一国在对条约进行联合解释的同时，还应注重对其签订的投资条约进行整体更新。如联合解释的内容是对法律标准的澄清，那么，此种澄清应当努力获得更多缔约方的认可。举例来讲，NAFTA项下的自由贸易委员会发布的2001年“解释”，核心内容在于对“公平公正待遇”标准的解释；此标准随后被写入美国2004版BIT范本中，在TPP文本中也有体现。如联合解释的内容是对法律标准的演绎适用，那么，该国也应当致力于对解释内容的广泛宣传，甚至尽早将其加入国内立法，以确保不致损伤投资者的正当期待。 （三）对我国缔约现状的评述与展望
在以上论述的基础之上回顾我国对外缔约中的“联合解释”条款，值得肯定的是，我国目前已经区分了三种情况下的联合解释；《中国—澳大利亚FTA》中特别提及“公共利益例外”并对其进行了较为详尽的列举，且对条约演绎解释设定了时限。不过，本文第一部分提及的我国缔约实践差异，同样需要加以关注。
首先，对于可提交联合解释的事项内容，如有可能，应当尽量作出穷尽性列举，且对联合解释的方式方法进行详细说明。当前投资条约订立的趋势，是对“联合解释”的时机、方式、内容、程序进行越发详细的规定。例如，美国2012年版BIT对此的界定，较之于NAFTA条约文本就明显更为翔实。《中国—澳大利亚FTA》对“联合解释”的规定，较之于中国与古巴、乌兹别克斯坦的BIT也同样更为细致。不过，这一完善的过程，同样也应当伴随着对细节问题的查漏补缺。例如，《中国—澳大利亚FTA》为“公共利益例外”的联合解释进行了特别规定，《中国—加拿大BIT》第33条包含了详尽的“一般例外”却未对其联合解释进行特别说明。那么，对此的演绎解释究竟应当适用对“条约保留事项”的程序（有明确时限、可导致仲裁中止），还是适用一般性程序（无明确时限、不会导致仲裁中止），这些问题仍有待未来制度设计时进一步明晰。
其次，联合解释的时限问题，应当视其是否伴随着投资争议仲裁而有所差异。即便是对法律标准本身的阐释，如果客观上造成了中止仲裁的效果，也应为其规定较短的时限（如60日或70日）。这一方面是为了防止仲裁被无端拖延，另一方面也是因为，如果缔约国无法就某一问题迅速达成合意，这本身就意味着此问题尚未在国际上形成一致意见甚至主流意见。此种问题更适合交由司法实践个案裁决而非一蹴而就地进行造法。
最后，关于联合解释的约束力问题，我国一方面有必要因联合解释内容不同而对其进行差别化规定；另一方面，条约中英文文本中，对此的措辞必须非常明确。目前，我国缔结的条约中，相当一部分条约的中文版仅仅提及联合解释“对仲裁庭具有约束力”。此种表述不仅在中文中令人困惑，而且，同样的中文表述，甚至在不同条约中对应着不同的英文表述。例如，同样是对条约一般性条款的解释，在《中国—加拿大BIT》第30条中，“仲裁庭”所对应的单词为“a tribunal”，而在《中国—乌兹别克斯坦BIT》第16条中，“仲裁庭”对应的单词则为“the tribunal”。此处一个冠词的差异，表达的含义就将完全不同。举例来讲，在美国2012年版BIT范本中就明确规定，对于一般性条款的联合解释，其法律效力将及于所有仲裁庭（a tribunal）；而对于条约保留内容的联合解释，效力仅仅基于本仲裁庭（the tribunal）。考虑到条约中英文版通常具有同等效力，此种措辞上的不严谨，很可能在未来被仲裁庭进行不利于中国的解释。因此，在未来的缔约过程中，我国还应从细节入手，对条约措辞进行更加清晰的锤炼。
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Abstract：
Currently， six BITs concluded by China contain joint interpretation clauses. That is， contracting states are free to deal with legal issues arising from disputes by joint interpretation. Joint interpretation doesn’t lack practices in international investment disputes， but it also incurs challenges because of issues such as legitimate expectation and retroactivity. Judging from the source of international law， joint interpretation is no more than the extension of contracting states’ existing rights and the fundamental driving force of the international rule of law. Joint interpretation has to serve a certain political purpose， but it wouldn’t harm the international rule of law as long as being checked by legal means. Constant improvement could be seen in China’s current conclusion of BITs， while modifications would still be needed in the setting of time limits for joint interpretation. Moreover， more careful wording would also be needed in the stipulation of binding power of joint interpretations.
Key Words： joint interpretation； international rule of law； legitimate expectation； retroactivity； MFN
本文責任编辑：邵海
中国目前对外缔结的BIT中，已有六份文本包含了“联合解释”条款，即授权缔约双方通过联合解释处理争议中的法律问题。联合解释在国际投资争议中已有实践，但也因投资者“正当期待”、溯及力等问题，引发了是否符合国际法治理念的质疑。从国际法律渊源的角度讲，条约联合解释属于缔约国固有权力的延伸，也是国际法治的基本推动力量。联合解释必然服务于某种政治目的，但只要对其进行法治化规范，就无损于国际法治的基本精神。中国目前缔约文本已经日趋完善，但仍须注意明确设定解释时限，并对各类解释的法律约束力进行更加严谨的措辞。
关键词：联合解释；国际法治；正当期待；溯及力；最惠国待遇
中图分类号：
DF964
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.10
一、缘起：“联合解释”条款频繁出现于中国缔约文本
2015年6月17日，《中国—澳大利亚FTA》于堪培拉正式签订，且于2015年底生效。该协定的一大特色内容在于，协定第9章“投资”部分纳入了完备的“联合解释”条款，即对于条约产生的法律问题，缔约双方有权通过联合声明的方式进行解释，此解释将具有法律效力。具体来讲，第9章的“联合解释”机制共包括三方面内容：
第一，对投资相关条款的内涵进行进一步阐释。根据该章第18条第1款规定，由双方政府代表组成的投资委员会有权对本FTA中与投资相关的任何条款进行联合解释。此解释将对正在进行的以及未来的投资争议仲裁庭具有约束力。
第二，对“公共利益例外”进行演绎解释。根据该章第11条第4款、第5款以及第18条规定，非歧视且为公共利益目的采取的措施不得被投资者诉诸投资争议仲裁，确定某项措施是否属于“公共利益措施”的权力则在于缔约双方。具体来讲，被诉方在涉诉30日内，有权要求仲裁庭中止审理，且与另一缔约国就涉案措施的性质进行磋商，磋商的期限为90日。若双方共同认定涉案措施属于上述“公共利益措施”，则仲裁庭必须终止审理。这就意味着，缔约双方有权针对何为“公共利益措施”进行联合解释。
第三，对协定附件中的保留事项进行解释。根据该章第19条，在投资争议仲裁中，被诉方如果认为涉案措施属于FTA附件中的某些保留事项，则仲裁庭同样有权要求缔约双方在90日内对此进行判断。如判断结果是肯定的，则仲裁庭同样应当终止审理。
上述三方面内容意味着，《中国—澳大利亚FTA》一方面变相承认了当前文本的不完善性，另一方面，也为缔约双方保留了更多的权力空间，允许双方根据国际投资法的发展，不断对条约内容进行修正。《中国—澳大利亚FTA》是“中国与其他国家迄今已商签的贸易投资自由化整体水平最高的自贸协定之一”
关于《中国—澳大利亚FTA》，请参见：中华人民共和国商务部.《中国—澳大利亚自由贸易协定》重点问题释疑[EB/OL]. （2015-08-10）[2017-01-26]. http：//www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/l/201508/20150801075472.shtml.。其中的“联合解释”条款虽然并非我国所签投资协定
需说明的是，本文中所称的“投资协定”，既包括狭义的双边投资协定，又包括自由贸易协定中与投资相关的内容，二者的“联合解释”机制在制度设计上并无显著差异。事实上，下文所援引的全部自由贸易协定中，即便出现了“联合解释”条款，也仅仅是针对FTA中与投资相关的事宜。这些自由贸易协定均未授权成员国对投资以外的事项进行联合解释。中的首例，却是内容最为完善的。事实上，近十年来，在我国对外签订的投资协定文本中，有相当一部分包含了“联合解释”条款，这些条款的设计方式与详略程度却不尽相同。具体来讲：
赵海乐：国际法治视角下的BIT“联合解释”问题研究——以中国缔约文本为切入点
第一，中国缔约文本中的“联合解释”条款并不必然针对上述三方面内容。某些协定仅允许缔约双方就其中一方面或两方面进行联合解释。例如，《中国—加拿大BIT》第30条就并未特别允许缔约双方就例外条款进行解释，仅包括另外两方面内容；《中国—坦桑尼亚BIT》第17条、《中国—乌兹别克斯坦BIT》第16条、《中国—古巴BIT》
中国与古巴的双边投资协定最初缔结于1995年，并于2007年进行修订。如无特别说明，本文随后所引用的《中国—古巴BIT》均指2007年修订后的《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于促进和相互保护投资协定的修订》，其中第9条、第10条是对条约“联合解释”的规定。与《中国—新西兰FTA》第155条中则仅有笼统的“对投资相关条款进行解释”的规定。
第二，对于进行解释的时限问题，各条约规定也并不相同。《中国—澳大利亚FTA》对条款内涵解释并未规定期限，也并未要求仲裁庭必须中止审理以待双方达成一致，但对“公共利益例外”与“附件保留内容”均规定了90日的期限，而《中国—加拿大BIT》对于条款内涵解释同样未划定期限，给予“附件保留内容”的解释期限则是60日
参见：《中国—加拿大BIT》第30条第2款。；《中国—乌兹别克斯坦BIT》、《中国—坦桑尼亚BIT》分别要求在70日和60日内作出条约内涵的解释
参见：《中国—乌兹别克斯坦BIT》第16条。；《中国—古巴BIT》则并未界定任何解释期限
参见：《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于促进和相互保护投资协定的修订》第9条。。
第三，对于聯合解释的效力问题，一部分投资协定明确规定，联合解释对“根据本协定成立的仲裁庭均有约束力”
参见：《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于促进和相互保护投资协定的修订》第10条第6款（2）；《中国—乌兹别克斯坦BIT》第16条第2款。；也有协定仅规定，联合解释对“仲裁庭具有约束力” 参见：《中国—加拿大BIT》第30条第2款；《中国—新西兰FTA》第155条第2款；《中国—坦桑尼亚BIT》第17条第2款。，但并未写明此处的“仲裁庭”是否仅限于“本庭”，根据上下文也难以对此进行推断。比较而言，《中国—澳大利亚FTA》对此的规定则最为详尽：对于投资相关条款，联合解释的效力及于“正在进行的或后续争端的仲裁庭”（a tribunal of any ongoing or subsequent dispute）。对于“公共利益例外”，只规定了联合解释对仲裁庭（a tribunal）生效，而对于“附件保留例外”的联合解释，只有在认定某种措施符合某项保留的情况下，才会“对该共同决定之日后任何争端的仲裁庭具有约束力”。
上述三方面区别，看似仅为文字上的微小差异，但是，考虑到任何投资条约均为缔约国字斟句酌的结果，此种差异未来对我国可能产生的影响值得推敲。事实上，此种联合解释条款在其发源地——北美，早已引发了相当的讨论与质疑。其雏形最早出现于NAFTA文本，随后分别写入了美国、加拿大BIT范本并随其缔约行为而被推广，且随着投资争议的爆发引发了仲裁庭、投资者、主权国家与学者对其合法性、法律效力、溯及力的讨论。中国在新签订的投资条约中纳入这一条款，也很有可能是涟漪效应之下的产物。对此最为典型的证明，就是上述与中国签订了联合解释条款的六个国家中，除古巴与乌兹别克斯坦尚不能确定之外，另外四个国家均在与中国缔约前后，与别国签订了具有联合解释条款的投资协定。
因此，对于已经出现在我国投资协定中的联合解释条款，有必要对其任何细节问题均进行细致的研究。这不仅有利于在未来的投资争议解决中有备无患、更好地维护国家与投资者利益，同时，更有利于未来缔约过程中的谈判。这是因为，继美国将此条款写入TPP之后，《加拿大—欧盟自由贸易协定》也同样写入了这一条款，且欧盟推出的TTIP建議稿中同样存在类似的规定
参见：TPP Final Text， Chapter 9， Article 9.25；
EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement， Article 8.31；
EU Proposal for Institutional， General and Final Provisions （July 2016 version） Article X.4[EB/OL]. [2017-01-26]. http：//trade.ec.europa.eu/doclib/html/154802.htm.。这就意味着，美欧当前均倾向于将此条款进一步推广，而未来将要进行的中美、中欧自贸谈判也无法回避这一问题。因此，综合回顾联合解释条款的意义、价值与风险，并在此基础上拟定符合我国核心利益的条款文本，将对我国未来缔约具有积极的指导意义。
二、“联合解释”条款可能引发的争议综述
目前，关于
“联合解释”条款对投资争议解决带来的法律影响，除一部分美、加学者撰文表示关注外，最主要的质疑之声仍然来自于投资争议仲裁。具体来讲，投资者首先会对“联合解释”的具体内容进行分析，如发现联合解释内容较之于原条约文本更不利于己方，就必然会对联合解释的效力本身提出质疑。与此同时，由于联合解释实际上限制了仲裁庭的部分权力，仲裁庭也同样乐于讨论联合解释的效力。
由于“联合解释”条款尚不普及，目前可供参考的判例共包括两大来源：第一类，是NAFTA项下自由贸易委员会（FTC）于2001年发布的条约解释文本所引发的质疑。该解释出台之时恰逢一系列投资争议尚未结案，因此不可避免地在仲裁裁决中就此解释的约束力进行了讨论。第二类，严格来讲并不产生于对投资协定的书面解释，而是源于“缔约方合意能否优先于条约文本”这一法律问题。具体来讲，在一系列根据《美国—阿根廷双边投资协定》展开的投资争议仲裁中，阿根廷主张，其与美国均认为协定中的“关键安全利益例外”属于自裁决条款，因此仲裁庭应当遵从缔约双方的合意，而投资者则对此种“合意”的存在以及效力进行了激烈的反对。两类案件虽然起因不同，但均针对缔约方合意与条约文本的互动关系展开。其中，对“联合解释”机制的质疑表现为如下几个方面：
（一）“联合解释”是否规避了投资条约的修订条款
在绝大多数包含了“联合解释”条款的投资条约中，均会同时提及另一个概念——条约的修订（amendment），且后者的程序与生效方式较之于前者明显更为严格。因此，在一些案件中，投资者会主张，此案中的“联合解释”实际上是对条约的修订，因此联合解释本身属于越权行为。不过，仲裁庭并不热衷于对此进行裁决。例如，在ADF公司诉美国案中，仲裁庭就表示，本案无须回应这一质疑，因为NAFTA三个成员国均认可此“解释”属于“解释”而非“修订”。“对此的定性，缔约国的意见才是最为真实（authentic）与权威（authoritative）的”，仲裁庭并不享有审理这一问题的权威
参见：ADF Group Inc. v. United States of America， ICSID Case No. ARB （AF）/00/1， Award， para. 177.。这就意味着，尽管NAFTA条约中的确安排了对条约的解释与修订两种不同的程序，但是，此种安排更大程度上是为各缔约国完成国内法程序提供合法性支持，而非强制缔约方对二者进行区分以及进行立法技术层面的监督，这无疑体现了仲裁庭对缔约国合意的充分尊重。
（二）“联合解释”文本能否因最惠国待遇条款而名存实亡
从理论上讲，“联合解释”文本必将在某些方面对投资者更加不利，这是因为，联合解释的发起者通常是投资争议中的被诉方，即东道国一方。由东道国发起的联合解释动议，在内容上必然更加倾向于对投资条约中的投资者待遇条款进行更为严苛的解释。投资者对此进行反制的惯用手段，则是依赖投资条约中不可或缺的最惠国待遇条款，主张此案在审理过程中应当适用其他投资协定中更宽松的条款。帮助投资者获得更加有利的条约待遇，正是最惠国待遇条款的题中之意。事实上，投资争议仲裁庭也在相当一部分案例中支持了此种应用方式。例如，在ADF公司诉美国案中，仲裁庭就明确认可了投资者有权提出的此种主张 参见：ADF Group Inc. v. United States of America， ICSID Case No. ARB （AF）/00/1， Award， para. 76. 需说明的是，此案仲裁庭同时表示，由于本案涉案措施属于政府采购措施，而NAFTA条约中明确排除了政府采购问题适用最惠国待遇条款，因此，投资者最终未能成功援引其他条约。。在Pope & Talbot公司诉加拿大案中，仲裁庭也同样认为，如果能够证明NAFTA项下自由贸易委员会作出的解释文本对投资者待遇施加了额外限制，那么，投资者将有权根据NAFTA第1103条“最惠国待遇”条款获得不加额外限制的待遇。仲裁庭还特别表示，此种认定方式也符合NAFTA各国的真实意愿。毕竟，缔约国发布2001年解释文本的初衷，不可能是消减彼此的投资者权益，使彼此的投资者待遇反而低于自贸区之外的国家
参见：Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada， Award in Respect of Damages， para. 9.。这两起案件的裁决也共同意味着，即使联合解释条款可能对条约进行查漏补缺，但由于最惠国待遇条款的存在，查漏补缺也可能由于某国对外缔约整体的缺陷而功亏一篑。
（三）“联合解释”是否妨害了投资者的正当期待
所谓“正当期待”（legitimate expectation）
需說明的是，对于“legitimate expectation”一词，目前国内的翻译包括“正当期待”、“合法期待”与“合理期待”，且在多数情况下并未对三者进行区别。，严格来讲并非投资条约所规定的一项投资者权益，而是在一系列判例中逐渐累积起来的法律原则。其含义与国内行政法中的同一概念几无分别，即投资者有权期待为其投资提供法律保障的投资条约与东道国国内法不会发生突然、意料之外的变化。从这一角度来讲，投资条约的修订，无疑代表着法律环境的变化，这也因此成了投资者提出异议的原因。
此种异议与质疑，主要出现在阿根廷涉诉的系列案件中。对此，仲裁庭在数起案件中的态度并无差异：一方面，仲裁庭并不承认阿根廷与美国之间存在“关键安全利益条款属于自裁决条款”的合意，另一方面也表示，即便美阿双方在今天的确存在合意，此合意也不应该用于解释条约文本的真实含义。只有缔约时各方的真实意愿才是确定条约含义的关键依据，否则，就无法保护投资者的正当期待
参见：Enron Corporation and Ponderosa Assets， L.P. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3， Award， para. 337.。仲裁庭同时还表示，主权国家当然有权通过缔结新文本对既存条约进行修订（amend），但这同样不应影响投资者在条约项下的既得权益
参见：Sempra Energy International v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/16. Award， para. 386；Enron Corporation and Ponderosa Assets， L.P. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3， Award， para. 337.。
上述论断，实际上包含了两个层面的内容：第一，超越对条约文本本身通常含义的所谓“解释”将侵害投资者的正当期待，而确定正当期待的标准则是条约文本本身。第二，为防止此种侵害，主权国家对条约进行任何改动，都不得溯及既往。这就意味着，在阿根廷政府所涉系列案件中，仲裁庭并不支持缔约国之间通过合意的方式更新原条约文本，不论此种更新属于解释还是修订。此种态度与ADF公司诉美国、Pope & Talbot诉加拿大两起案件中仲裁庭的态度可谓大相径庭。后两起案件的仲裁庭不仅对主权国家合意改变条约内容的行为更为宽容，也在更大程度上承认了此种改变的溯及力。在Pope & Talbot案中，FTC2001年条约修订文本发布之时，此案已完成了全部实体问题的审理且发布了仲裁报告，仅遗留损害赔偿计算问题未经处理。但即便在此种情况下，仲裁庭仍然表示，尊重此解释的法律效力，并愿意就先前的实体问题进行重新评判。这就表明，两类案件中对条约解释的溯及力认定是不同的。考虑到法律的溯及力问题是正当期待保护的重要环节，两类案件中对投资者是否存在正当期待的理解与保护方式认定也存在着相当大的差异。
（四）小结
以上三方面内容，表面上看是投资者或东道国为维护己方权益所提出的种种理由；从国际法治的视角来看，这些理由背后却涉及了对于国际投资法本质问题的两方面质疑：第一方面，涉及对国际法律渊源这一基础问题的讨论，即主权国家缔约后的后续行为，究竟能否成为正式的国际法律渊源？第二方面，涉及国际投资法项下对投资者权益的认定，即在国际投资法中，投资者是否拥有充足的法律依据，主张投资条约的变化不得侵害其权益？
对于第一方面问题，NAFTA项下系列仲裁案与阿根廷相关仲裁案的回复，可谓大相径庭。前者在坚持维护FTC修正案法律效力的同时纷纷表示，主权国家有权控制条约的内容，且仲裁庭无权就条约的内容变动属于“解释”还是“修订”提出质疑。后者则坚持认为，能够约束主权国家与投资者关系的，仅仅是“凝固”在两国缔约之初的条约，而不包含任何嗣后合意，此种合意是“解释”还是“修订”自然也毫无分别。针对第二方面问题，仲裁庭在阿根廷相关仲裁案中的态度较为强硬，均支持了投资者的主张，认为对条约文本的任何变动均会有损投资者的正当期待；与之相反，NAFTA项下仲裁案中，投资者并未以“正当期待”或“溯及力”为由提出对FTC修正案的任何质疑，仲裁庭也认为，即便对于在审的案件，FTC修正案也同样具有约束力。仲裁庭仅支持投资者依据最惠国待遇条款降低修正案对己方实体权益的影响。 上述分析意味着，对于缔约国联合解释条约的法律效力，目前的讨论仅仅是开始而非终结。主权国家能否不受限制地进行条约解释、何时进行条约解释、条约解释是否具有溯及力、是否会影响投资者权益等问题均未得到回答。因此，我国将“联合解释”条款加入投资条约之后，一旦在诉讼中援引这一条款，也很有可能遭到投资者的质疑以至于缠讼。本文第一部分所提及的、在制度设计上的种种差异也可能为之增加变数。因此，本文随后将从国际法制度构建的视角，结合既有研究成果，对此进行逐一分析。
三、法理分析：“联合解释”条款是否有违国际法治理念
鉴于上述对条约联合解释的种种质疑已经涉及了对于国际投资法本质问题的讨论，因此，对该条款的理解，也应当在当前国际法背景之下，分析其与既存国际制度的相容性，并进而探讨其引发质疑的原因所在。
（一）条约联合解释是否具有国际法上的合法性
对于这一问题，国际法给出的答案是肯定的。一方面，按照最古老的国际法理论——“主权国家才是条约的主人”（states are masters of treaties），缔约国无论对条约进行何种程度的改动，均具有造法的效力。另一方面，根据《维也纳条约法公约》第31条，“当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定”，足以作为条约解释的考虑因素存在。因此，如果仅从国际法渊源的角度来讲，阿根廷系列仲裁案中，仲裁庭拒绝将国家间合意纳入考虑，这显然是错误的。更严格来讲，缔约国甚至是对条约进行解释的唯一有权主体，其权力甚至高于仲裁庭。毕竟，根据《国际法院规约》第38条，司法判例仅仅是确立法律原则的补充资料而非国际法本身。从这一角度来讲，仲裁庭仅仅有权依据缔约国的指示进行裁判，而无权就缔约国的合意进行任何形式的合法性判断[1]。
（二）条约联合解釋是否侵犯了投资者的合法权益
对于这一问题的回答，实际又可细分为两个层面的内容：首先，投资条约是否赋予了投资者独立的实体权利以及附随的请求权？如果投资者并无独立的权利可供主张，那么，所谓的“侵权”就无从谈起。其次，如果投资者的确拥有独立的权利，那么，条约联合解释是否必然侵犯此种权利？或者说，投资者是否有权要求其权利在任何情况下不受侵犯？
第一个层面的问题——投资条约项下投资者权利的性质，目前在国际上并未形成一致的答案，主流观点共分为三个流派：第一种观点认为，投资条约仅仅规定了缔约方的义务，但这并不意味着授予了投资者独立的实体权利；而投资者的诉权，也仅仅是在缔约国不愿出面时才能行使的一种代位诉权。第二种观点认为，投资者虽不拥有独立的实体权利，但在条约项下拥有独立的诉权。第三种观点则支持投资者拥有完全独立于缔约国的实体权利与诉权
关于
学术观点的相关争议，请参见：Susan D. Franck.The Nature and Enforcement of Investor Rights under Investment Treaties： Do Investment Treaties Have a Bright Future[J].UC Davis Journal of International Law and Policy， 2005（12）：47-99； Martins Paparinskis. Investment Treaty Arbitration and the （New） Law of State Responsibility[J]. European Journal of International Law， 2013， 24 （2）： 617-647.。如果按照前两种观点，既然投资者并无独立的实体权利，那么，不论条约如何变动，投资者都无权利可被侵犯。第三种观点的最大问题则在于，投资条约中通常不具有明确的“投资者权利”条款，此种主张未免先天不足。
不过，也有学者表示，即便按照第三种观点，承认投资者享有独立的权利，对条约的解释以至于修订也并不必然侵犯投资者的权利。投资者所依赖的法律环境，既包含东道国的国内法律，又包含投资条约所提供的国际法保护。大量投资争议实践已然表明，投资者无权要求东道国国内法律保持不变；同理，投资者同样无权要求国际法“凝固”在其投资的一刻。国际投资法中积累的、用于判断东道国法律变动合法性的判例与规则，也同样能够被用于处理国际条约变动对投资者带来的影响问题[2]。此种观点至少在逻辑上是无懈可击的，因此在国际法学界鲜少遭到质疑[3]。
（三）“联合解释”是否导致争端解决重归政治化
在国际法治的大背景下，条约的联合解释最为令人担忧之处，或许体现在其政治化的表现形式。毕竟，在国际经济法中，独立于主权国家的争端解决机构的设立，向来是某一领域走向法治化的标志。例如，WTO项下DSB的出现，就被誉为以“规则导向”取代“权力导向”的创举。ICSID的成立，同样被誉为投资争议非政治化解决的重要进展。从这一角度来讲，对条约的联合解释，在表象上的确体现为缔约国从仲裁庭手中回收部分权力；然而，此种“回收”是否必然意味着争端解决将脱离法治化渠道，还将取决于对联合解释法律意义的进一步分析。
一方面，“联合解释”的确属于政治手段，但本质上并未违反国际法治精神。法治本身是全球治理的方式而非目的，且法治所欲实现的目标仍然由政治决定。“联合解释”所针对的内容，往往是投资条约未尽之处。这不仅是因为投资条约本身制度设计的抽象性，也是因为条约设计无法就国际投资法的最新进展进行预判[4]。仅就法律标准问题而言，公平公正待遇的具体含义如何确定、最惠国待遇条款能否适用于程序法等，也仍然在国际投资法中悬而未决。因此，若主权国家发现其缔结的投资条约脱离其控制且长期无法通过权威的国际法渠道加以解决，不堪其扰的缔约国更有可能以国家间合意的方式，至少达成个案的解决方案，同时保留未来进一步造法的可能性。例如，《中国—澳大利亚FTA》中颇具特色的“公共利益例外”条款，就极有可能源自于延宕数年的“平装香烟法案”争议。从这一角度来讲，条约联合解释所体现的方向是由政治家所确定的，但其本质仍然是对法治的维护而非阻碍[5]。 另一方面，条约联合解释可能起源于政治上的初衷，但这并不排斥法治作为规范手段而存在。任何一份国际条约的订立，其根本原因均为发起国的政治考虑；但为实现这一目标，对各方权利义务的细致安排是必不可少的。条约联合解释这一制度创新固然存在不完备之处，但问题并不在于其服务于缔约国的何种政治考虑，而在于其是否能够对缔约国与投资者利益作出相对平衡的安排[6]。例如，联合解释是否会导致争议解决遭到不必要的拖延、联合解释本身是否会起到“间接征收”的效果、联合解释是否会违反东道国曾作出的明确承诺等。即便联合解释的最终目标是形成良法，也仍需善治加以配合方能见成效。什么是“良法”或许取决于缔约方的共同利益，但什么是“善治”，却必须通过法治手段加以维护。
综上，从法理角度看，条约联合解释属于缔约国固有权力的延伸，也是国际法治的基本推动力量。联合解释必然服务于某种政治目的，但只要对其进行法治化规范，就无损于国际法治的基本精神，而如何进行法治化规范，也因此有了研究的必要。
四、对联合解释的法治化规范
（一）对“联合解释”条款本身的完善
上文曾经提及，“联合解释”条款本身的制度设计，遭到投资者质疑的主要理由在于其具有溯及力，因此可能侵犯投资者的正当期待，这也是此条款与法治精神最大的冲突之处。对此的完善，同样应从“正当期待”着手，以避免对投资者利益造成侵害。
第一，对于投资条款的一般性解释，即法律标准本身的解释问题，可以引入当前国际投资法律实践中已经确立的“正当期待”标准，以判断联合解释本身的合法性。目前，对此的法律标准已经比较完善，例如，“期待”是否源于东道国明示或默示的承诺；投资者能否预见东道国的法律可能发生改变；“期待”是否为投资的基础；投资利益减损与法律变动是否具有法律上的因果关系等。这些标准可以用于判断国内法律变动的合法性，当然也可以用于判断“联合解释”的合法性[7]。
第二，对于例外条款和条约保留事项的联合解释，较之于一般性条款的解释更为具体，也更加具有个案裁决的色彩。因此，出于保护投资者权益的考虑，一方面应当对可供联合解释的事项进行穷尽性列举，以便投资者具有充分的预期。《中国—澳大利亚FTA》中“公共利益例外”条款的设计就具有这一特性；美国2012年BIT范本也较为谨慎地对金融服务和税收措施两项内容的联合解释进行了特别说明。另一方面，考虑正当期待问题时，尤其应当将“禁反言”原则重点考虑，即如果东道国已经向投资者颁发了经营许可证或承诺其可以合法从事某种行为，则不得通过嗣后联合解释否定此种承诺
参见：Gold Reserve Inc. v Venezuela，ICSID Case No. ARB/04/01， Award.在此案中，委内瑞拉政府已向投资者颁发采矿许可证，因此，仲裁庭裁定，其随后不得再以本国矿业法中的限制为由撤销投资者的开采权。。
当然，此处必须说明的是，不论上述何种情形，引入“正当期待”标准，并不代表着允许仲裁庭在联合解释发布后对其合法性进行审查。前文已经论及，缔约国合意才是国际法的正式渊源，仲裁庭无权对此种合意进行“违宪审查”。因此，“正当期待”标准的实施，更大程度上需要投资者母国在面对东道国提出“联合解释”请求时加以考虑。
第三，对于联合解释的溯及力问题应当区别对待，而不应笼统地规定其对“仲裁庭”具有约束力，从而使其一概具有溯及力。如根据上述“正当期待”标准认定某一联合解释文本并不违反投资者的正当期待，那么，此文本所阐述的就应当是法律“本该具有的含义”，因此完全可以回溯适用至法律生效之初。然而，对于某些创新性法律解释，发布联合解释的国家应当注意尽可能使其效力仅向未来延伸，或者至少不及于未审结的案件。
第四，联合解释文本对未来的效力，也同样应当在投资条约中明示。联合解释的对象，可能是对于法律标准本身的內涵阐释（如对公平公正待遇内涵的阐释）或对法律标准的演绎性适用（如“平装香烟法是否符合公共利益例外”）。前者由于本身具有造法性质，因此具有普遍适用的效力并无不当。后者的个案指导性质更强，因此，能否一概适用于后续争议尚不能一概而论。正如国际投资法中并无明确的“遵循先例”原则，此种演绎性适用的效力以本案为限更为妥当。
第五，联合解释本身应当成为争议解决的助力而非阻碍，因此，应当明确规定联合解释的时限。在当前的投资条约中，东道国若要求针对例外条款和保留事项进行联合解释，将意味着仲裁会中止进行。为了不至于引发仲裁的过分延误，联合解释条款通常为此设置了明确的时限。然而，针对法律标准本身的一般性条款解释，通常不具有此种时限。这可能是由于此种一般性解释往往不以争议爆发为前提，但是，投资条约往往没有规定的是：在仲裁进行中，缔约国突然提出需对某一法律标准进行联合解释，仲裁是否应当因此中止并等待缔约国达成结论？因此，比较理想的状况，是不论何种联合解释，只要在仲裁中提出请求，均应具有明确的时间限制。
（二）联合解释应当伴随投资条约的整体更新同步进行
上文的分析主要针对投资者权益保护，与此同时，缔约国通过联合解释对国际法的推进，同样应防范投资者的规避。前文已经论及，最惠国待遇条款足以授权投资者选择适用更加宽松的投资者待遇条款。虽然从结果上讲，这未必导致联合解释名存实亡，但仍然会为缔约国带来法律障碍。因此，一国在对条约进行联合解释的同时，还应注重对其签订的投资条约进行整体更新。如联合解释的内容是对法律标准的澄清，那么，此种澄清应当努力获得更多缔约方的认可。举例来讲，NAFTA项下的自由贸易委员会发布的2001年“解释”，核心内容在于对“公平公正待遇”标准的解释；此标准随后被写入美国2004版BIT范本中，在TPP文本中也有体现。如联合解释的内容是对法律标准的演绎适用，那么，该国也应当致力于对解释内容的广泛宣传，甚至尽早将其加入国内立法，以确保不致损伤投资者的正当期待。 （三）对我国缔约现状的评述与展望
在以上论述的基础之上回顾我国对外缔约中的“联合解释”条款，值得肯定的是，我国目前已经区分了三种情况下的联合解释；《中国—澳大利亚FTA》中特别提及“公共利益例外”并对其进行了较为详尽的列举，且对条约演绎解释设定了时限。不过，本文第一部分提及的我国缔约实践差异，同样需要加以关注。
首先，对于可提交联合解释的事项内容，如有可能，应当尽量作出穷尽性列举，且对联合解释的方式方法进行详细说明。当前投资条约订立的趋势，是对“联合解释”的时机、方式、内容、程序进行越发详细的规定。例如，美国2012年版BIT对此的界定，较之于NAFTA条约文本就明显更为翔实。《中国—澳大利亚FTA》对“联合解释”的规定，较之于中国与古巴、乌兹别克斯坦的BIT也同样更为细致。不过，这一完善的过程，同样也应当伴随着对细节问题的查漏补缺。例如，《中国—澳大利亚FTA》为“公共利益例外”的联合解释进行了特别规定，《中国—加拿大BIT》第33条包含了详尽的“一般例外”却未对其联合解释进行特别说明。那么，对此的演绎解释究竟应当适用对“条约保留事项”的程序（有明确时限、可导致仲裁中止），还是适用一般性程序（无明确时限、不会导致仲裁中止），这些问题仍有待未来制度设计时进一步明晰。
其次，联合解释的时限问题，应当视其是否伴随着投资争议仲裁而有所差异。即便是对法律标准本身的阐释，如果客观上造成了中止仲裁的效果，也应为其规定较短的时限（如60日或70日）。这一方面是为了防止仲裁被无端拖延，另一方面也是因为，如果缔约国无法就某一问题迅速达成合意，这本身就意味着此问题尚未在国际上形成一致意见甚至主流意见。此种问题更适合交由司法实践个案裁决而非一蹴而就地进行造法。
最后，关于联合解释的约束力问题，我国一方面有必要因联合解释内容不同而对其进行差别化规定；另一方面，条约中英文文本中，对此的措辞必须非常明确。目前，我国缔结的条约中，相当一部分条约的中文版仅仅提及联合解释“对仲裁庭具有约束力”。此种表述不仅在中文中令人困惑，而且，同样的中文表述，甚至在不同条约中对应着不同的英文表述。例如，同样是对条约一般性条款的解释，在《中国—加拿大BIT》第30条中，“仲裁庭”所对应的单词为“a tribunal”，而在《中国—乌兹别克斯坦BIT》第16条中，“仲裁庭”对应的单词则为“the tribunal”。此处一个冠词的差异，表达的含义就将完全不同。举例来讲，在美国2012年版BIT范本中就明确规定，对于一般性条款的联合解释，其法律效力将及于所有仲裁庭（a tribunal）；而对于条约保留内容的联合解释，效力仅仅基于本仲裁庭（the tribunal）。考虑到条约中英文版通常具有同等效力，此种措辞上的不严谨，很可能在未来被仲裁庭进行不利于中国的解释。因此，在未来的缔约过程中，我国还应从细节入手，对条约措辞进行更加清晰的锤炼。
参考文献：
[1]Becky L. Jacobs.A Perplexing Paradox： “De-Statification” of “Investor-State” Dispute Settlement？ [J]. Emory International Law Review， 2015（30）：17-50.
[2]Anthea Roberts. Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation： The Dual Role of States [J].American Journal of International Law， 2010，104：179-225.
[3]D. Gaukrodger. The Legal Framework Applicable to Joint Interpretive Agreements of Investment Treaties[R].OECD Working Papers on International Investment， 2016.
[4]韩逸畴.时间流逝对条约解释的影响——论条约演变解释的兴起、适用及其限制[J].现代法学，2015（6）：140-153.
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[7]Michele Potestà. Legitimate Expectations in Investment Treaty Law： Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept [J].ICSID Review， 2013， 28 （1）： 88-122.
Abstract：
Currently， six BITs concluded by China contain joint interpretation clauses. That is， contracting states are free to deal with legal issues arising from disputes by joint interpretation. Joint interpretation doesn’t lack practices in international investment disputes， but it also incurs challenges because of issues such as legitimate expectation and retroactivity. Judging from the source of international law， joint interpretation is no more than the extension of contracting states’ existing rights and the fundamental driving force of the international rule of law. Joint interpretation has to serve a certain political purpose， but it wouldn’t harm the international rule of law as long as being checked by legal means. Constant improvement could be seen in China’s current conclusion of BITs， while modifications would still be needed in the setting of time limits for joint interpretation. Moreover， more careful wording would also be needed in the stipulation of binding power of joint interpretations.
Key Words： joint interpretation； international rule of law； legitimate expectation； retroactivity； MFN
本文責任编辑：邵海