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摘 要：在金融危机背景下，中小企业的融资更加艰难。吴英案件最终以集资诈骗罪的认定值得各界反思。吴英案的认定难以产生积极的法律效果和社会效果。同时,这一案件的处理也反映了刑法对于民间融资的过度"犯罪化",刑法治理融资犯罪"唯赌"理念与"金融本位"主义。刑法应守其谦抑性,对于民间融资保持宽容态度。
关键词：集资诈骗；社会效果；谦抑性
吴英,2007年3月因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕,2012年5月浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行。此案历时5年之久，引发了法律、金融、经济等各界的广泛关注。这是一个具有标志性和典型意义的案件。此案将产生怎样的法律效果与社会效果，它的背后反映了刑法对融资犯罪的哪些问题，本文将从刑法视角展开论述。
一、法律效果与社会效果甚微
刑罚的目的无非两个，惩罚犯罪与预防犯罪。通过对触犯刑法的行为进行制裁，打击犯罪行为，预防此类犯罪行为的再发生，以实现其法律效果和社会效果。可是综观吴英案件，其主观上并无非法占有集资款的目的，客观上也没有诈骗行为，而自身仅是一个20多岁的小姑娘，完全靠打拼出来的民营企业家。其主观恶性、社会危害性、人身危害性均无从具有。根据已掌握资料，笔者赞同律师的无罪辩护。处罚这样一种行为会收到什么样的效果呢？首先，关于安抚受害者。本案中债权人自己并没有称被骗，而是说吴英确实遇到经营困难。这些债权人并非普通的老百姓，对于融资有一定的判断力。如果此案不进入司法程序，也许就像吴英自己所说，她有能力还清债务。清华大学华商研究中心主任龙登高教授说，绝大多数的创业企业在相当长的期间之内，都是亏损经营而不得不通过借贷或融资来经营的。负债经营是中小企业扩张的主要途径，获得的融资越多，才有可能实现快速发展。拿Facebook来讲，其在短短几年间急剧扩大，并不是其本身的赢利，而是来自李嘉诚等的投资，如果此时Facebook的资金链中断，它一样也无法偿还李嘉诚等人的投资，按吴英案判决书的逻辑，此时也能将Facebook冠以欺诈罪和非法集资罪了。[1]其次，关于破坏了国家的金融秩序。应该认识到这一现象产生的背景。吴英案代表了民营经济在当前金融危机下，在国家银行贷款门槛高的情况下的生存难处。中小企业的融资渠道过于狭窄，而民间资本充足，企业利用民间资本来求得发展无可指责。中小企业的发展毕竟带动经济的发展，接受大批的就业人员。如果不进行金融体制的改革，合理引导民间资本的利用，提供中小企业宽松的融资环境，那么"吴英行为"仍然会上演。据对2835家民营企业进行的一项民间对非正规金融机构的依赖度有多大调查显示，9%的企业表示"经常从民间高息借款应对资金周转"，47%的企业称"偶尔为之"，半数以上的企业涉足过高利贷。[2]吴英案之前的孙大午案，浙江丽水杜益敏案，台州王菊凤案，吴英案之后的浙江立人案以及2011年温州商人集体性跑路事件。这一系列的事实足以说明国家金融制度对于民营企业的管理存在问题，而这一制度才是导致"吴英们"出事的根本原因。国家应该为此负相应的责任，而不是出了事情就动用刑罚处罚。再次，关于民意和情理。"杀人偿命，欠债还钱"是人之常理。如果欠债定罪杀人，恐怕与情理不符。刑法的谦抑性要求刑法的运用要尽量的少，要有其必要性。司法应该尊重民意，这是司法公正的必然要求。"判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求"，[3]"……法庭所估计的该罪的邪恶性……来源于其对于公众有关此案的看法的估计"。[4]吴英案引来各界的广泛关注，舆论的导向明显是至少不要判死刑，或者她没有犯集资诈骗罪。在这种情况下，法院判处其死刑，有何社会效果？恐怕只会打击民营企业的信心。
二、此案反映问题--刑法对民间融资的不当规制
（一）刑法的滞后性阻碍金融创新，导致融资纠纷的"犯罪化"倾向
在社会的转型期，市场经济逐渐走向成熟的过渡期，金融犯罪的方式和类型也日益的复杂化和多样化。对于融资犯罪的打击，能够规范融资市场，促进经济健康发展。但是犯罪化与非犯罪化之间的界限只在一线之间，如何合理划定融资犯罪与正常民间借贷的界限尤为重要。正常的民间借贷是受民法保护的，也是有利于充分调动资本因素参与企业经营活动。如果不能合理划定融资罪与非罪的界限，那么要么是放纵犯罪行为，要么是将正常民间借贷"犯罪化"，刑法的机能不能有效的发挥出来。从孙大午案到吴英案再到浙江立人案的处理，可以看到国家对于民间融资的一个严厉态度。当金融领域出现新的需求，市场经济需要新的发展状态，那么需要的首先是相关金融体系的改革，经济政策的顺势而变，而不是法律冲在前面的制裁。法律具有与生俱来的滞后性与僵化性，有时会被动的去适用变化的形势，用血的代价换回其进步，这是不可取的。对集资诈骗罪的过度扩张文义，将导致其犯罪圈的扩大，将民事的行为不当的划入处罚范围。这是有悖于刑法歉意性原则和人道主义原则的。
（二）刑法对金融犯罪的"围堵"理念
目前，对于金融犯罪的治理模式采取的是"金融本位"主义[5]，刑事立法只是简单的反映金融犯罪的结构状况，维护金融管理秩序。而没有顾忌到保护金融交易双方的利益，没有考虑到现实民间资本的需求。任何的融资犯罪都被认为是对现有金融秩序的破坏，都要套用固有的金融犯罪结构模式，而不管现实情况的变化。这种观念就是"唯赌"理念，它相对的是"疏导"理念。一味"唯赌"只会把融资行为逼上死胡同，而疏导则可以充分发挥民间资本的优势，打破国家的经济垄断，充分发挥市场调配资源的优势。
三、总结
总之，吴英案件的发生有其深刻的国际国内的经济背景，有着制度上的种种难言之隐。对于其法律性质的认定不应简单的套搬法条，而应顾及到其法律效果及社会效果。社会是向前发展的，那么刑法的内容也要不断的与时俱进。不能用就有的模式去束缚新的行为模式的发展，更不能充当"恶法"。此外民间高息借贷问题不单单是一个法律上的问题，如果想根本上解决，需要的是金融制度的改革，打破金融垄断，使民间资本合法化并加强对其引导和监督。对于刑法，则要遵守其歉意原则，保持对于民间借贷的宽容性。
参考文献：
[1]解读吴英案：罪犯还是先烈[EB/OL].http://money.163.com/12/0314/10/7SI4O48Q00253G87_all.html, ,2012-06-04.
[2]8位专家分角度解读吴英案[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2012-02-07/154523895350.shtml,2012-06-04.
[3][日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣,等,译.法律出版社,2004:40.
[4][英]J·C.史密斯,B·霍根.英国刑法[M].李贵方,等,译.法律出版社,2000:5-6.
[5]刘远.我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换[J].中国刑事法杂志,2010,(7).
作者简介：胡国莉（1986-），女，山东聊城人，山东大学法学院2010级法学硕士研究生，主要研究刑法学。
关键词：集资诈骗；社会效果；谦抑性
吴英,2007年3月因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕,2012年5月浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行。此案历时5年之久，引发了法律、金融、经济等各界的广泛关注。这是一个具有标志性和典型意义的案件。此案将产生怎样的法律效果与社会效果，它的背后反映了刑法对融资犯罪的哪些问题，本文将从刑法视角展开论述。
一、法律效果与社会效果甚微
刑罚的目的无非两个，惩罚犯罪与预防犯罪。通过对触犯刑法的行为进行制裁，打击犯罪行为，预防此类犯罪行为的再发生，以实现其法律效果和社会效果。可是综观吴英案件，其主观上并无非法占有集资款的目的，客观上也没有诈骗行为，而自身仅是一个20多岁的小姑娘，完全靠打拼出来的民营企业家。其主观恶性、社会危害性、人身危害性均无从具有。根据已掌握资料，笔者赞同律师的无罪辩护。处罚这样一种行为会收到什么样的效果呢？首先，关于安抚受害者。本案中债权人自己并没有称被骗，而是说吴英确实遇到经营困难。这些债权人并非普通的老百姓，对于融资有一定的判断力。如果此案不进入司法程序，也许就像吴英自己所说，她有能力还清债务。清华大学华商研究中心主任龙登高教授说，绝大多数的创业企业在相当长的期间之内，都是亏损经营而不得不通过借贷或融资来经营的。负债经营是中小企业扩张的主要途径，获得的融资越多，才有可能实现快速发展。拿Facebook来讲，其在短短几年间急剧扩大，并不是其本身的赢利，而是来自李嘉诚等的投资，如果此时Facebook的资金链中断，它一样也无法偿还李嘉诚等人的投资，按吴英案判决书的逻辑，此时也能将Facebook冠以欺诈罪和非法集资罪了。[1]其次，关于破坏了国家的金融秩序。应该认识到这一现象产生的背景。吴英案代表了民营经济在当前金融危机下，在国家银行贷款门槛高的情况下的生存难处。中小企业的融资渠道过于狭窄，而民间资本充足，企业利用民间资本来求得发展无可指责。中小企业的发展毕竟带动经济的发展，接受大批的就业人员。如果不进行金融体制的改革，合理引导民间资本的利用，提供中小企业宽松的融资环境，那么"吴英行为"仍然会上演。据对2835家民营企业进行的一项民间对非正规金融机构的依赖度有多大调查显示，9%的企业表示"经常从民间高息借款应对资金周转"，47%的企业称"偶尔为之"，半数以上的企业涉足过高利贷。[2]吴英案之前的孙大午案，浙江丽水杜益敏案，台州王菊凤案，吴英案之后的浙江立人案以及2011年温州商人集体性跑路事件。这一系列的事实足以说明国家金融制度对于民营企业的管理存在问题，而这一制度才是导致"吴英们"出事的根本原因。国家应该为此负相应的责任，而不是出了事情就动用刑罚处罚。再次，关于民意和情理。"杀人偿命，欠债还钱"是人之常理。如果欠债定罪杀人，恐怕与情理不符。刑法的谦抑性要求刑法的运用要尽量的少，要有其必要性。司法应该尊重民意，这是司法公正的必然要求。"判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求"，[3]"……法庭所估计的该罪的邪恶性……来源于其对于公众有关此案的看法的估计"。[4]吴英案引来各界的广泛关注，舆论的导向明显是至少不要判死刑，或者她没有犯集资诈骗罪。在这种情况下，法院判处其死刑，有何社会效果？恐怕只会打击民营企业的信心。
二、此案反映问题--刑法对民间融资的不当规制
（一）刑法的滞后性阻碍金融创新，导致融资纠纷的"犯罪化"倾向
在社会的转型期，市场经济逐渐走向成熟的过渡期，金融犯罪的方式和类型也日益的复杂化和多样化。对于融资犯罪的打击，能够规范融资市场，促进经济健康发展。但是犯罪化与非犯罪化之间的界限只在一线之间，如何合理划定融资犯罪与正常民间借贷的界限尤为重要。正常的民间借贷是受民法保护的，也是有利于充分调动资本因素参与企业经营活动。如果不能合理划定融资罪与非罪的界限，那么要么是放纵犯罪行为，要么是将正常民间借贷"犯罪化"，刑法的机能不能有效的发挥出来。从孙大午案到吴英案再到浙江立人案的处理，可以看到国家对于民间融资的一个严厉态度。当金融领域出现新的需求，市场经济需要新的发展状态，那么需要的首先是相关金融体系的改革，经济政策的顺势而变，而不是法律冲在前面的制裁。法律具有与生俱来的滞后性与僵化性，有时会被动的去适用变化的形势，用血的代价换回其进步，这是不可取的。对集资诈骗罪的过度扩张文义，将导致其犯罪圈的扩大，将民事的行为不当的划入处罚范围。这是有悖于刑法歉意性原则和人道主义原则的。
（二）刑法对金融犯罪的"围堵"理念
目前，对于金融犯罪的治理模式采取的是"金融本位"主义[5]，刑事立法只是简单的反映金融犯罪的结构状况，维护金融管理秩序。而没有顾忌到保护金融交易双方的利益，没有考虑到现实民间资本的需求。任何的融资犯罪都被认为是对现有金融秩序的破坏，都要套用固有的金融犯罪结构模式，而不管现实情况的变化。这种观念就是"唯赌"理念，它相对的是"疏导"理念。一味"唯赌"只会把融资行为逼上死胡同，而疏导则可以充分发挥民间资本的优势，打破国家的经济垄断，充分发挥市场调配资源的优势。
三、总结
总之，吴英案件的发生有其深刻的国际国内的经济背景，有着制度上的种种难言之隐。对于其法律性质的认定不应简单的套搬法条，而应顾及到其法律效果及社会效果。社会是向前发展的，那么刑法的内容也要不断的与时俱进。不能用就有的模式去束缚新的行为模式的发展，更不能充当"恶法"。此外民间高息借贷问题不单单是一个法律上的问题，如果想根本上解决，需要的是金融制度的改革，打破金融垄断，使民间资本合法化并加强对其引导和监督。对于刑法，则要遵守其歉意原则，保持对于民间借贷的宽容性。
参考文献：
[1]解读吴英案：罪犯还是先烈[EB/OL].http://money.163.com/12/0314/10/7SI4O48Q00253G87_all.html, ,2012-06-04.
[2]8位专家分角度解读吴英案[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2012-02-07/154523895350.shtml,2012-06-04.
[3][日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣,等,译.法律出版社,2004:40.
[4][英]J·C.史密斯,B·霍根.英国刑法[M].李贵方,等,译.法律出版社,2000:5-6.
[5]刘远.我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换[J].中国刑事法杂志,2010,(7).
作者简介：胡国莉（1986-），女，山东聊城人，山东大学法学院2010级法学硕士研究生，主要研究刑法学。