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[摘要] 社会对青少年性犯罪刑罚宽缓化问题的罕有高度关注,引人深思,其在深度和广度上对我国刑罚立法价值取向和发展趋向产生了深远影响,并且成为刑罚谦抑化趋向与通过峻罚维护社会治安的要求之间博弈的风向标｡司法文明进步的追求与刑罚宽缓化中可能隐含极端的社会不公正的矛盾,其事实上更可能被借助于创造一种法律上的不平等｡本文抛砖引玉,以期从我国未成年人性犯罪刑罚改革论争中,对我国刑罚强化与弱化､法定性和裁量权的搏弈中所蕴涵的选择,获取一窥未来趋势的可能性｡
[关键词] 谦抑性;性伦理;奸淫幼女罪
[中图分类号] C913.5[文献标识码]A
一､未成年人性犯罪刑事政策宽缓化中论争的沿革
最高法院新近出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次将未成年人与幼女发生性行为作细化规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微､未造成严重后果的,不认为是犯罪”,此条令引起社会各界的广泛关注,对未成年人与幼女发生性关系的刑罚谦抑化立法价值取向立即引发激烈争辩｡
未成年人与幼女发生性行为到底算不算犯罪的论争中,未成年人性犯罪的认定和量刑上予以关怀和宽容的刑事政策与如何有效保护幼女成为社会敏感话题,伴随预防和减少未成年人犯罪的立法不力及对未成年人犯罪过于宽容的批评声,强化刑罚以抑制未成年人违法犯罪行为的重刑欲求不断涌现｡
(一)论争的缘起——未成年人犯罪形势严峻与分流和非监禁处理为特征的青少年刑罚宽缓化主流的矛盾
综观未成年人犯罪的发展形势,上升势头明显,犯罪类型增多,犯罪率将继续上升的判断显示了社会对此问题并非乐观的心理,而与此同时,我国少年司法制度主流却正在向分流制度和非监禁处理方向发展,体现了积极与国际少年司法制度发展相融,接轨国外法治先进国家的青少年司法体制的趋势｡面对未成年人违法犯罪高发的严峻形势,社会生活安全欲求的迫切性不断从各个领域体现出来,司法解释适用有放纵青少年犯罪之嫌的批评声音不断映现｡对青少年犯罪刑罚的刑事政策的运行论争不断,相互批驳之声异常激烈,且呈现加剧形势,回顾事件衍生过程,新司法解释出台之前,未成年人与幼女发生性关系是否构成犯罪就曾有过激烈争辩｡
(二)未成年人性犯罪处置中传统论争溯源
2002年2月,辽宁13岁女孩儿徐某与多名异性网友多次发生性关系一案,①起诉到当地法院后,由辽宁省高院向最高人民法院提出请示｡最高法院专门作出《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》｡批复规定:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第236条第二款之规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪”｡当时就有学者对最高人民法院关于法定强奸之司法解释的潜在实践后果提出了激烈的批评,指出司法解释有悖于法理､人情,背离保护作为弱势群体的幼女的基本公共政策,对某些特殊群体的犯罪非法行为产生偏袒;在司法实践中十分有害｡也有人从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能来看,批评这一解释也有越权违法的嫌疑｡①
刑法学界主流当时在基本肯定《批复》的同时,批评《批复》没有将正确观点贯彻始终,指出《批复》后一部分内容 (即“未造成严重后果,情节显著轻微的”)与前一部分(即“行为人‘明知’和‘确实不知’”)相矛盾,担忧此为严格责任留下可趁之机,因此评价该《批复》前一部分是公正的,后一部分是不公正的｡对此,有学者甚至评价其是“一个半公正的司法解释”｡
多次的司法解释不但没有使未成年人性犯罪立法问题得到拓清,反而愈加混乱,不同行文中所使用词汇变化､程度轻重､是否为禁止性规定都不能说完全统一,促使了关于宽容还是纵容论争进一步激化｡
(三)立法对未成年人性犯罪刑罚强弱博弈局面的确立
可能出于不同因素的不便和有意避嫌,这场持续了三年多既是理论问题更是司法实践问题的大辩论中,却极少有司法实务界人士参与其中,而在此期间也未见任何“官方”意见,特别是没有见到最高权力机关明确的裁决｡
法释〔2006〕1号的公布②,再次将未成年人与幼女发生性行为作细化规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微､未造成严重后果的,不认为是犯罪｡”最高院的这条司法解释可以说是在综合了近十年来出台的所有针对未成年人的司法解释､批复基础上,对未成年人刑事案件在司法实践中的一些长期存在争议的问题作出了界定｡
将未成年人与幼女发生性行为作细化规定引起社会各界的广泛关注,这一司法解释实施伊始即引起法律人士和普通民众的广泛争论｡应该承认,在早恋､性行为低龄化的趋势下,这样的司法解释出台有其合理之处,但时下放宽未成年人法律约束究竟是对还是错?其在无形中助长少年性行为蔓延忧虑开始出现,而在更深层面中展现出明确的未成年人性犯罪刑罚谦抑化趋向,使原有的未成年刑罚强化与宽缓化立法价值取向相对和缓的冲突激化起来,激烈争辩在司法实务界与学术界广泛展开｡
支持刑罚谦抑化一方支持此立法界定,认为此举有利于保护另一方未成年人权益,在一定程度上有利于今后未成年人刑事案件的审理,并且在对未成年人犯罪的认定和量刑上贯彻关怀和宽容的刑事政策有利｡有学者认为在司法实践中,有些幼女成熟过早,自愿与他人发生性关系,甚至保持恋爱关系,对符合法定年龄的另一方都认定为强奸罪,不利于保护另一方未成年人的权益,否认这一新规会在无形中助长少年性行为蔓延的势头,并认为控制性行为的低龄化趋势,给青少年以正确的引导,主要是一个社会问题,需要各种社会力量配合,而司法机关首要考虑的是司法公正,在审理未成年人刑事案件中尤其要贯彻“教育为主,惩罚为辅”的原则,因此对该条令出台持欢迎态度｡
反对者坚持声称此举会助长未成年人犯罪,指出此新司法解释浮出水面,有失谨慎,认为遭受伤害最大的将会是幼女,幼女的权利得不到司法全面的保护,担心一些未成年人会利用法律打擦边球,在与幼女发生性行为后,逃脱法律的制裁①｡民众则更持忧虑怀疑态度,强烈指责该司法解释会助长未成年人犯罪,不利于社会稳定｡
二､论争中纵容性犯罪的忧虑与刑罚谦抑化鼓吹的对峙
(一)司法解释中的刑罚宽缓化的程序正当性先天不足
从程序制度理性层面出发,批评最高法的这个司法解释脱离实际的占据了核心地位,认为目前我国国情是社会治安形势严峻,社会尚不和谐,严重刑事犯罪的势头并未得到根本遏制｡对未成年人犯罪从轻处罚,我国刑法已经有了明确规定,只要符合法定条件,就依法从轻处理,不折不扣地执行刑法规定就可｡最高法没有必要再对未成年犯法外施恩②｡忧虑如此将牺牲社会治安,更主要的是破坏了法律秩序,反对方从立法权属于全国人大及人大常委会的宪政格局出发,批评最近几年最高法院却频频突破法律规定,甚至与法律规定直接相悖,主张这是典型的司法权对立法权的侵犯,并指责有些解释最高法院法义粗陋,缺乏必要的社会调研,出台异常草率,指导方针不统一的质疑声音一再传出｡同时对全国人大并未加强对司法解释的监督,对劣质的批复､答复､解释的并未尽职规范不满｡
笔者认为,最高法院的这一司法解释,不过是对于司法实践中既有作法的一种具有法律约束力的总结,而非不顾现实的另起炉灶｡但是问题在于,最高法院的这一“总结”,是否超越了自己的权限?“法官一定要接受立法机关的判断,而不是将自己凌驾于立法机关之上｡③”但迄今为止,我国刑法理论与司法实践对刑法适用解释尚未进行深入､系统的研究,对刑法适用解释的基本问题诸如解释目标､解释主体､解释方法､解释规则,尤其对于司法解释与立法解释的分工等尚未形成基本共识,这已经成为制约我国刑法研究进一步深化､影响刑法机制顺畅运行的一个重大理论与实践问题,同时对司法解释中体现的刑罚歉抑化和宽缓化的适用的正当性构成了严重障碍｡
(二)立法价值取向违宪的责难
反对新司法解释出台方从社会公序良俗出发,主张这一解释明显就是认同性开放这一现象(或思想),将性开放这种思想本土合法化,而这种思想是有悖于我们的民族传统和性伦理道德的,认为依据宪法第二十四条明文规定:国家提倡爱祖国､爱人民､爱劳动､爱科学､爱社会主义的公德,在人民中进行爱国主义､集体主义和国际主义､共产主义的教育,进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育,反对资本主义的､封建主义的和其他的腐朽思想｡主张依据宪法应该保护未成年人,而不是纵容未成年人｡
笔者认为,刑法范畴内不予调整未成年人性错乱行为,并不意味着社会整体上的认同,现实生活中随地吐痰不需要承担刑事责任,并不意味着随地吐痰为全社会所倡导,高举违宪大棒式的观点应该予反对｡未成年人发生性关系,这里说的发生性关系和强行发生性关系是不一样的,是自愿发生的性关系,也就是常说的青少年的性越轨行为,对于这个行为性质的认定从“可以不认为是犯罪”到“不认为是犯罪”的转化不仅不是退步反而是一个大大的进步｡它标志着以科学的方法界定刑法的功能及刑罚的调整范围,同时坚持了社会问题应通过更适当的方式来解决,而不是用最为严厉的刑法处罚进行调整的正确方向｡
(三)普通民众对刑罚法律效用失望情绪中浮现的困惑
新司法解释中的界定与当前的社会现状根本就不符的反对声音不断｡提出根据目前未成年人犯罪社会学调查,我国未成年人相当数量的人员性犯罪性质是极其严重的,手段的残忍也是成年人所始料不及的,性犯罪的成熟程度是成年人想象不到的,批评新司法解释背离严峻的未成年性犯罪现实,未谨慎考量民众不安情绪,对该法令超出社会一般对年龄不足的认知薄弱缺陷的宽容体谅程度判断有误①,类似“人们不禁要问,这是在为什么人立法?”;②“ 明眼人一看就知道,这个司法解释对犯罪有利,对不满十四周岁的幼女有害,对整个社会有弊无利……这一司法解释却在替犯罪开脱”等等质疑声不断涌现③｡对有失谨慎的宽简质疑,引发了部分民众甚至是部分学者对法律效用失望情绪｡
在理解误区中的民众与法律职业群体精英化认知间的对峙,可谓洞若观火,不同法律适用的主体,在这场激烈的性立法中的论争中,在对于民众对于司法解释将出现纵容性犯罪的忧心冲冲的斥骂声中,与法律职业群体谦抑认知的唱和声中,宽容与纵容,异于冰炭,法律的专业精密化与普通民众产生的理解距离感有如鸿沟在前,法律精英化的取向甚至主张司法解释直接面对的不是社会民众,而是适用法律的法官,首先要保证法官们能更好的运用法律,至于教育大众､增强社会法律意识,只是它衍生的额外赠品而这一点,民众对该条令的认知是误区｡笔者认为,法律的专业精密化与普通民众产生的理解疏离感及司法信任淡薄化的倾向,如此可悲智识差异和权力高悬危险必须高度重视,而不能以简单的法律职业精英化的倨傲对待民众质疑中所蕴涵的司法效能期许和司法公正信任度的深层欲求｡
三､具体法治运动中的立法困境——背离法定强奸的司法解释隐含的社会不公正危机
未成年人性犯罪出发贯彻刑罚谦抑化的支持观点和论证方法成为现今的主流观点,但对支持这一趋向的司法解释所依据的刑法理论的犯罪构成理论提出质疑的声音不断出现｡目前公认的犯罪构成理论只是在司法审理中分析判断特定的主要犯罪行为的一种便利的工具,是非常有用的,但是它并不是普遍正确的因此放之四海而皆准的理论,一类行为是否犯罪是一个立法的判断,是基于多重考虑因素的一个判断,因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感,而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身,因而陷入理论的桎梏,因而反对普适性构建式推进方式,反对未成年人性犯罪刑罚谦抑化意识形态式的立法方式｡
区别于传统的未成年人性错乱刑法学研究,对于犯罪主观方面的“肯定说-否定说-折衷说”的偏重“形而上”的利弊进行权衡,立足中国现实奸淫幼女的犯罪主体“都可能或更可能是些什么人”的实证分析,在实践效果而非概念演绎的层面上考察和评价最高法院的司法解释可能的社会后果,有学者批评最高人民法院改变了在这一类型刑法条款的两点④,一是把严格责任的法定强奸①擅自改变为某种程度的过错责任,其次是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定②擅自改变为一个司法上的事实判断｡这两者都僭越了立法权,并且通过把规则改变为标准,最高法院扩大了司法的裁量权,扩大了法官､律师的发挥作用的范围｡事实上将选择性地将这个社会最为唾弃､且最无法容忍的一种性关系予以了豁免｡而这种豁免客观上主要是因为一些男性的在这个社会中具有的特殊的权势,他们可以以各种方式更容易诱使少女“自愿”,而且他们也更可能“确实不知”少女的年龄｡而其他与幼女发生自愿性关系的人则由于其他原因无法豁免｡特别应当注意到的是,在这里少男幼女之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动,则由于他们肯定了解对方年龄,在这样的解释中,反倒有很大可能受到强奸罪的惩罚｡并且由于有钱有势,实际上更有能力雇佣好的､更多的律师为之辩护,也更可能有效地利用司法程序的保护｡于是,令人担忧的是,这一看似一般性的法则的实际使用结果是有强大的选择性的｡而这样的法律的适用效果是违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的｡
综上所述,在对未成年人性犯罪刑罚强弱博弈中全面合法性论争中,立法精英希望进一步科学界定刑法的功能以及刑罚调整范围的良好立法意图并不能等同于良好的社会司法效果,稚嫩的立法技术,犯罪刑罚立法权限的严重僭越､普法宣传能力不足加之民众理解法律的能力有待提高,以及民众对法律效用期望与信任忧虑相互交织,合力导致了这场对立法在国家法律规范层面与社会法律意识认知层面上剧烈碰撞,在这场未成年人性犯罪刑罚严缓问题迥异的选择上,不论是在追求的在“具体法治”的运作之中考察法律和法治的发展,还是意识形态式的构建人权､法治､公众利益为参照的刑罚文明化､科学化,无疑皆是旅途漫漫,困阻重重,但对此问题,我们不得不作出我们的选择,人本主义——未成年人性犯罪刑罚谦抑化的终级关怀的的指路明灯,将照明未来迷雾的幽晦不明,法律科学和民主政治的发展将为困境带来出路｡
四､青少年性犯罪的刑事政策宽缓化与刑罚完善的现实语境
(一)法治的文明化——性伦理中的道德与法律调整的界定
性伦理道德与法律调整的界定是法律的文明化的标志之一,对于民众评论所体现的司法解释将出现纵容性犯罪的后果,对性泛滥的道德忧虑弥漫在社会文明的得以维护的期许情绪中,笔者认为,确实一定程度上说,没有法律就没有文明,即使在道德王国中｡尽管道德与良法存在本质一致性,但两者在层次上诚不可同日而语,而用道德来衡量法律则无异于要求虫蛹如蝴蝶般飞舞,从这个角度来看待司法解释是否会纵容未成年人性行为,本文作者认为,谨慎对待道德狂热对个人自由的侵蚀,是对于封建伦理法影响深远国度必须警觉的优先论题,道德与法律的界定,是法律文明的基础内涵之一,涉及道德领域的问题应当由道德去解决｡法律仅能针对社会利益进行权衡､选择和整合①｡在此司法解释之下,诸如采取暴力手段､或非暴力(如诱骗)手段的､造成幼女人身损害,显属情节严重,不在无罪之列｡但未成年人两情相悦而发生性行为诚非法律所能干预,故也就不存在纵容的问题,问题最终回到如何防止未成年人犯罪｡
(二)权利意识塑造对刑罚宽缓化的影响
我国普法教育不可谓不力,但普及的均为刑法｡重在教育其不可犯罪,很少帮助其形成法权观念｡事实证明青少年犯罪率并未因此而降低｡国人惯于漠视自己的法律权利而对非法的利益则孜孜以求,当前有必要加强青少年的权利意识塑造｡不重视自身生命和权利者不可能重视他人的生命和权利｡另一方面,对青少年“性”认识的合理引导亦属十分必要之举｡国人对“性”至今讳莫如深,而青少年生理早熟之“势”已经对社会频频发起冲击｡因“势”利导显然比一味禁止,甚至施以严刑峻罚更为有效｡
(三)刑罚惩治策略在经济学语境下的诠释与刑罚的轻缓化的契合
对于刑罚适用过程中司法强化反而导致刑罚效率低下,刑罚资源投入几近极限反而刑罚收益急剧下降的客观现象,经济分析从不同于传统刑法思维的新视角为科学和优化的配置刑法资源开辟了新的研究空间｡经济分析方法塑造了一种新型的刑事控制模式,即通过制定严厉的刑罚来彻底根除犯罪是不可能的,一味的重刑和滥刑使刑罚在无形中贬值｡我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内,即最优刑罚效率｡波斯纳就认为,要最有效地预防､惩治犯罪,关键在于设置最佳的刑罚体系,即刑罚的设置水平应是预期的刑法成本大于犯罪人的预期犯罪收益｡设置最佳的预期刑罚成本,既要注意刑罚严厉性和刑罚确定性的最佳组合,同时要注意刑种与犯罪性质､犯罪严重程度相适应,注意发挥最佳的刑罚边际威慑效果｡只有这样,才能使罪犯感到受到应有的惩罚并由此受到威慑｡反之,就是刑罚量投入不足,潜在的犯罪者在预期的犯罪刺激下必然产生犯罪的利益驱动｡边沁就曾说过:“一个不足的刑罚比严厉地刑罚更坏,因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶,从中得不到任何好处”｡同时,刑罚量的投入水平也要求一个最高的限度,当刑罚量的投入达到一定程度后,再投入刑罚量时,则根本不会产生刑罚收益,反而促使不必要的代价产生并随之增长,即刑罚不应把偶尔发生的,但预防成本又极昂贵､付出代价巨大的危害行为作为自己威慑的对象,否则,将导致社会资源的低收益的利用,实质是刑法的调控范围应有自己的最大范围的限制,刑法的触角不应深入社会所有的领域,尤其是那些无法适用刑法或适用刑法代价特别昂贵的领域｡
(四)政治民主化程度的逐渐深化与刑罚的轻缓化的实现
我国的政治民主化程度的逐渐深化,为刑罚的轻缓化提供了宽松的条件,政治民主化的重要标志就是人民群众以各种形式对国家政治生活的广泛参与,国家各项政策的制定都在相当程度上考虑到普通民众的意向,在这种情况下,社会的整合力得以加强,各种社会矛盾得以及时化解｡与此对立的是我国处于社会转型时期,失范现象还较为严重的现实环境,但随着社会转型的完成,社会结构的逐渐磨合,我国将进入一个稳定发展时期,调整社会矛盾的手段多元化及刑罚重要性的下降,从而为未成年人性犯罪刑罚谦抑化创造了社会条件,刑事犯罪率的上升促使我们思索怎样通过对严重犯罪和轻微犯罪适用不同的刑事政策来使轻微犯罪能得到及时恰当处理,把有限的司法资源投入到重大刑事犯罪的处理中,实现公正和效率的双重目标｡
[责任编辑:宋远升]
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[关键词] 谦抑性;性伦理;奸淫幼女罪
[中图分类号] C913.5[文献标识码]A
一､未成年人性犯罪刑事政策宽缓化中论争的沿革
最高法院新近出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次将未成年人与幼女发生性行为作细化规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微､未造成严重后果的,不认为是犯罪”,此条令引起社会各界的广泛关注,对未成年人与幼女发生性关系的刑罚谦抑化立法价值取向立即引发激烈争辩｡
未成年人与幼女发生性行为到底算不算犯罪的论争中,未成年人性犯罪的认定和量刑上予以关怀和宽容的刑事政策与如何有效保护幼女成为社会敏感话题,伴随预防和减少未成年人犯罪的立法不力及对未成年人犯罪过于宽容的批评声,强化刑罚以抑制未成年人违法犯罪行为的重刑欲求不断涌现｡
(一)论争的缘起——未成年人犯罪形势严峻与分流和非监禁处理为特征的青少年刑罚宽缓化主流的矛盾
综观未成年人犯罪的发展形势,上升势头明显,犯罪类型增多,犯罪率将继续上升的判断显示了社会对此问题并非乐观的心理,而与此同时,我国少年司法制度主流却正在向分流制度和非监禁处理方向发展,体现了积极与国际少年司法制度发展相融,接轨国外法治先进国家的青少年司法体制的趋势｡面对未成年人违法犯罪高发的严峻形势,社会生活安全欲求的迫切性不断从各个领域体现出来,司法解释适用有放纵青少年犯罪之嫌的批评声音不断映现｡对青少年犯罪刑罚的刑事政策的运行论争不断,相互批驳之声异常激烈,且呈现加剧形势,回顾事件衍生过程,新司法解释出台之前,未成年人与幼女发生性关系是否构成犯罪就曾有过激烈争辩｡
(二)未成年人性犯罪处置中传统论争溯源
2002年2月,辽宁13岁女孩儿徐某与多名异性网友多次发生性关系一案,①起诉到当地法院后,由辽宁省高院向最高人民法院提出请示｡最高法院专门作出《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》｡批复规定:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第236条第二款之规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪”｡当时就有学者对最高人民法院关于法定强奸之司法解释的潜在实践后果提出了激烈的批评,指出司法解释有悖于法理､人情,背离保护作为弱势群体的幼女的基本公共政策,对某些特殊群体的犯罪非法行为产生偏袒;在司法实践中十分有害｡也有人从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能来看,批评这一解释也有越权违法的嫌疑｡①
刑法学界主流当时在基本肯定《批复》的同时,批评《批复》没有将正确观点贯彻始终,指出《批复》后一部分内容 (即“未造成严重后果,情节显著轻微的”)与前一部分(即“行为人‘明知’和‘确实不知’”)相矛盾,担忧此为严格责任留下可趁之机,因此评价该《批复》前一部分是公正的,后一部分是不公正的｡对此,有学者甚至评价其是“一个半公正的司法解释”｡
多次的司法解释不但没有使未成年人性犯罪立法问题得到拓清,反而愈加混乱,不同行文中所使用词汇变化､程度轻重､是否为禁止性规定都不能说完全统一,促使了关于宽容还是纵容论争进一步激化｡
(三)立法对未成年人性犯罪刑罚强弱博弈局面的确立
可能出于不同因素的不便和有意避嫌,这场持续了三年多既是理论问题更是司法实践问题的大辩论中,却极少有司法实务界人士参与其中,而在此期间也未见任何“官方”意见,特别是没有见到最高权力机关明确的裁决｡
法释〔2006〕1号的公布②,再次将未成年人与幼女发生性行为作细化规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微､未造成严重后果的,不认为是犯罪｡”最高院的这条司法解释可以说是在综合了近十年来出台的所有针对未成年人的司法解释､批复基础上,对未成年人刑事案件在司法实践中的一些长期存在争议的问题作出了界定｡
将未成年人与幼女发生性行为作细化规定引起社会各界的广泛关注,这一司法解释实施伊始即引起法律人士和普通民众的广泛争论｡应该承认,在早恋､性行为低龄化的趋势下,这样的司法解释出台有其合理之处,但时下放宽未成年人法律约束究竟是对还是错?其在无形中助长少年性行为蔓延忧虑开始出现,而在更深层面中展现出明确的未成年人性犯罪刑罚谦抑化趋向,使原有的未成年刑罚强化与宽缓化立法价值取向相对和缓的冲突激化起来,激烈争辩在司法实务界与学术界广泛展开｡
支持刑罚谦抑化一方支持此立法界定,认为此举有利于保护另一方未成年人权益,在一定程度上有利于今后未成年人刑事案件的审理,并且在对未成年人犯罪的认定和量刑上贯彻关怀和宽容的刑事政策有利｡有学者认为在司法实践中,有些幼女成熟过早,自愿与他人发生性关系,甚至保持恋爱关系,对符合法定年龄的另一方都认定为强奸罪,不利于保护另一方未成年人的权益,否认这一新规会在无形中助长少年性行为蔓延的势头,并认为控制性行为的低龄化趋势,给青少年以正确的引导,主要是一个社会问题,需要各种社会力量配合,而司法机关首要考虑的是司法公正,在审理未成年人刑事案件中尤其要贯彻“教育为主,惩罚为辅”的原则,因此对该条令出台持欢迎态度｡
反对者坚持声称此举会助长未成年人犯罪,指出此新司法解释浮出水面,有失谨慎,认为遭受伤害最大的将会是幼女,幼女的权利得不到司法全面的保护,担心一些未成年人会利用法律打擦边球,在与幼女发生性行为后,逃脱法律的制裁①｡民众则更持忧虑怀疑态度,强烈指责该司法解释会助长未成年人犯罪,不利于社会稳定｡
二､论争中纵容性犯罪的忧虑与刑罚谦抑化鼓吹的对峙
(一)司法解释中的刑罚宽缓化的程序正当性先天不足
从程序制度理性层面出发,批评最高法的这个司法解释脱离实际的占据了核心地位,认为目前我国国情是社会治安形势严峻,社会尚不和谐,严重刑事犯罪的势头并未得到根本遏制｡对未成年人犯罪从轻处罚,我国刑法已经有了明确规定,只要符合法定条件,就依法从轻处理,不折不扣地执行刑法规定就可｡最高法没有必要再对未成年犯法外施恩②｡忧虑如此将牺牲社会治安,更主要的是破坏了法律秩序,反对方从立法权属于全国人大及人大常委会的宪政格局出发,批评最近几年最高法院却频频突破法律规定,甚至与法律规定直接相悖,主张这是典型的司法权对立法权的侵犯,并指责有些解释最高法院法义粗陋,缺乏必要的社会调研,出台异常草率,指导方针不统一的质疑声音一再传出｡同时对全国人大并未加强对司法解释的监督,对劣质的批复､答复､解释的并未尽职规范不满｡
笔者认为,最高法院的这一司法解释,不过是对于司法实践中既有作法的一种具有法律约束力的总结,而非不顾现实的另起炉灶｡但是问题在于,最高法院的这一“总结”,是否超越了自己的权限?“法官一定要接受立法机关的判断,而不是将自己凌驾于立法机关之上｡③”但迄今为止,我国刑法理论与司法实践对刑法适用解释尚未进行深入､系统的研究,对刑法适用解释的基本问题诸如解释目标､解释主体､解释方法､解释规则,尤其对于司法解释与立法解释的分工等尚未形成基本共识,这已经成为制约我国刑法研究进一步深化､影响刑法机制顺畅运行的一个重大理论与实践问题,同时对司法解释中体现的刑罚歉抑化和宽缓化的适用的正当性构成了严重障碍｡
(二)立法价值取向违宪的责难
反对新司法解释出台方从社会公序良俗出发,主张这一解释明显就是认同性开放这一现象(或思想),将性开放这种思想本土合法化,而这种思想是有悖于我们的民族传统和性伦理道德的,认为依据宪法第二十四条明文规定:国家提倡爱祖国､爱人民､爱劳动､爱科学､爱社会主义的公德,在人民中进行爱国主义､集体主义和国际主义､共产主义的教育,进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育,反对资本主义的､封建主义的和其他的腐朽思想｡主张依据宪法应该保护未成年人,而不是纵容未成年人｡
笔者认为,刑法范畴内不予调整未成年人性错乱行为,并不意味着社会整体上的认同,现实生活中随地吐痰不需要承担刑事责任,并不意味着随地吐痰为全社会所倡导,高举违宪大棒式的观点应该予反对｡未成年人发生性关系,这里说的发生性关系和强行发生性关系是不一样的,是自愿发生的性关系,也就是常说的青少年的性越轨行为,对于这个行为性质的认定从“可以不认为是犯罪”到“不认为是犯罪”的转化不仅不是退步反而是一个大大的进步｡它标志着以科学的方法界定刑法的功能及刑罚的调整范围,同时坚持了社会问题应通过更适当的方式来解决,而不是用最为严厉的刑法处罚进行调整的正确方向｡
(三)普通民众对刑罚法律效用失望情绪中浮现的困惑
新司法解释中的界定与当前的社会现状根本就不符的反对声音不断｡提出根据目前未成年人犯罪社会学调查,我国未成年人相当数量的人员性犯罪性质是极其严重的,手段的残忍也是成年人所始料不及的,性犯罪的成熟程度是成年人想象不到的,批评新司法解释背离严峻的未成年性犯罪现实,未谨慎考量民众不安情绪,对该法令超出社会一般对年龄不足的认知薄弱缺陷的宽容体谅程度判断有误①,类似“人们不禁要问,这是在为什么人立法?”;②“ 明眼人一看就知道,这个司法解释对犯罪有利,对不满十四周岁的幼女有害,对整个社会有弊无利……这一司法解释却在替犯罪开脱”等等质疑声不断涌现③｡对有失谨慎的宽简质疑,引发了部分民众甚至是部分学者对法律效用失望情绪｡
在理解误区中的民众与法律职业群体精英化认知间的对峙,可谓洞若观火,不同法律适用的主体,在这场激烈的性立法中的论争中,在对于民众对于司法解释将出现纵容性犯罪的忧心冲冲的斥骂声中,与法律职业群体谦抑认知的唱和声中,宽容与纵容,异于冰炭,法律的专业精密化与普通民众产生的理解距离感有如鸿沟在前,法律精英化的取向甚至主张司法解释直接面对的不是社会民众,而是适用法律的法官,首先要保证法官们能更好的运用法律,至于教育大众､增强社会法律意识,只是它衍生的额外赠品而这一点,民众对该条令的认知是误区｡笔者认为,法律的专业精密化与普通民众产生的理解疏离感及司法信任淡薄化的倾向,如此可悲智识差异和权力高悬危险必须高度重视,而不能以简单的法律职业精英化的倨傲对待民众质疑中所蕴涵的司法效能期许和司法公正信任度的深层欲求｡
三､具体法治运动中的立法困境——背离法定强奸的司法解释隐含的社会不公正危机
未成年人性犯罪出发贯彻刑罚谦抑化的支持观点和论证方法成为现今的主流观点,但对支持这一趋向的司法解释所依据的刑法理论的犯罪构成理论提出质疑的声音不断出现｡目前公认的犯罪构成理论只是在司法审理中分析判断特定的主要犯罪行为的一种便利的工具,是非常有用的,但是它并不是普遍正确的因此放之四海而皆准的理论,一类行为是否犯罪是一个立法的判断,是基于多重考虑因素的一个判断,因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感,而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身,因而陷入理论的桎梏,因而反对普适性构建式推进方式,反对未成年人性犯罪刑罚谦抑化意识形态式的立法方式｡
区别于传统的未成年人性错乱刑法学研究,对于犯罪主观方面的“肯定说-否定说-折衷说”的偏重“形而上”的利弊进行权衡,立足中国现实奸淫幼女的犯罪主体“都可能或更可能是些什么人”的实证分析,在实践效果而非概念演绎的层面上考察和评价最高法院的司法解释可能的社会后果,有学者批评最高人民法院改变了在这一类型刑法条款的两点④,一是把严格责任的法定强奸①擅自改变为某种程度的过错责任,其次是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定②擅自改变为一个司法上的事实判断｡这两者都僭越了立法权,并且通过把规则改变为标准,最高法院扩大了司法的裁量权,扩大了法官､律师的发挥作用的范围｡事实上将选择性地将这个社会最为唾弃､且最无法容忍的一种性关系予以了豁免｡而这种豁免客观上主要是因为一些男性的在这个社会中具有的特殊的权势,他们可以以各种方式更容易诱使少女“自愿”,而且他们也更可能“确实不知”少女的年龄｡而其他与幼女发生自愿性关系的人则由于其他原因无法豁免｡特别应当注意到的是,在这里少男幼女之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动,则由于他们肯定了解对方年龄,在这样的解释中,反倒有很大可能受到强奸罪的惩罚｡并且由于有钱有势,实际上更有能力雇佣好的､更多的律师为之辩护,也更可能有效地利用司法程序的保护｡于是,令人担忧的是,这一看似一般性的法则的实际使用结果是有强大的选择性的｡而这样的法律的适用效果是违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的｡
综上所述,在对未成年人性犯罪刑罚强弱博弈中全面合法性论争中,立法精英希望进一步科学界定刑法的功能以及刑罚调整范围的良好立法意图并不能等同于良好的社会司法效果,稚嫩的立法技术,犯罪刑罚立法权限的严重僭越､普法宣传能力不足加之民众理解法律的能力有待提高,以及民众对法律效用期望与信任忧虑相互交织,合力导致了这场对立法在国家法律规范层面与社会法律意识认知层面上剧烈碰撞,在这场未成年人性犯罪刑罚严缓问题迥异的选择上,不论是在追求的在“具体法治”的运作之中考察法律和法治的发展,还是意识形态式的构建人权､法治､公众利益为参照的刑罚文明化､科学化,无疑皆是旅途漫漫,困阻重重,但对此问题,我们不得不作出我们的选择,人本主义——未成年人性犯罪刑罚谦抑化的终级关怀的的指路明灯,将照明未来迷雾的幽晦不明,法律科学和民主政治的发展将为困境带来出路｡
四､青少年性犯罪的刑事政策宽缓化与刑罚完善的现实语境
(一)法治的文明化——性伦理中的道德与法律调整的界定
性伦理道德与法律调整的界定是法律的文明化的标志之一,对于民众评论所体现的司法解释将出现纵容性犯罪的后果,对性泛滥的道德忧虑弥漫在社会文明的得以维护的期许情绪中,笔者认为,确实一定程度上说,没有法律就没有文明,即使在道德王国中｡尽管道德与良法存在本质一致性,但两者在层次上诚不可同日而语,而用道德来衡量法律则无异于要求虫蛹如蝴蝶般飞舞,从这个角度来看待司法解释是否会纵容未成年人性行为,本文作者认为,谨慎对待道德狂热对个人自由的侵蚀,是对于封建伦理法影响深远国度必须警觉的优先论题,道德与法律的界定,是法律文明的基础内涵之一,涉及道德领域的问题应当由道德去解决｡法律仅能针对社会利益进行权衡､选择和整合①｡在此司法解释之下,诸如采取暴力手段､或非暴力(如诱骗)手段的､造成幼女人身损害,显属情节严重,不在无罪之列｡但未成年人两情相悦而发生性行为诚非法律所能干预,故也就不存在纵容的问题,问题最终回到如何防止未成年人犯罪｡
(二)权利意识塑造对刑罚宽缓化的影响
我国普法教育不可谓不力,但普及的均为刑法｡重在教育其不可犯罪,很少帮助其形成法权观念｡事实证明青少年犯罪率并未因此而降低｡国人惯于漠视自己的法律权利而对非法的利益则孜孜以求,当前有必要加强青少年的权利意识塑造｡不重视自身生命和权利者不可能重视他人的生命和权利｡另一方面,对青少年“性”认识的合理引导亦属十分必要之举｡国人对“性”至今讳莫如深,而青少年生理早熟之“势”已经对社会频频发起冲击｡因“势”利导显然比一味禁止,甚至施以严刑峻罚更为有效｡
(三)刑罚惩治策略在经济学语境下的诠释与刑罚的轻缓化的契合
对于刑罚适用过程中司法强化反而导致刑罚效率低下,刑罚资源投入几近极限反而刑罚收益急剧下降的客观现象,经济分析从不同于传统刑法思维的新视角为科学和优化的配置刑法资源开辟了新的研究空间｡经济分析方法塑造了一种新型的刑事控制模式,即通过制定严厉的刑罚来彻底根除犯罪是不可能的,一味的重刑和滥刑使刑罚在无形中贬值｡我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内,即最优刑罚效率｡波斯纳就认为,要最有效地预防､惩治犯罪,关键在于设置最佳的刑罚体系,即刑罚的设置水平应是预期的刑法成本大于犯罪人的预期犯罪收益｡设置最佳的预期刑罚成本,既要注意刑罚严厉性和刑罚确定性的最佳组合,同时要注意刑种与犯罪性质､犯罪严重程度相适应,注意发挥最佳的刑罚边际威慑效果｡只有这样,才能使罪犯感到受到应有的惩罚并由此受到威慑｡反之,就是刑罚量投入不足,潜在的犯罪者在预期的犯罪刺激下必然产生犯罪的利益驱动｡边沁就曾说过:“一个不足的刑罚比严厉地刑罚更坏,因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶,从中得不到任何好处”｡同时,刑罚量的投入水平也要求一个最高的限度,当刑罚量的投入达到一定程度后,再投入刑罚量时,则根本不会产生刑罚收益,反而促使不必要的代价产生并随之增长,即刑罚不应把偶尔发生的,但预防成本又极昂贵､付出代价巨大的危害行为作为自己威慑的对象,否则,将导致社会资源的低收益的利用,实质是刑法的调控范围应有自己的最大范围的限制,刑法的触角不应深入社会所有的领域,尤其是那些无法适用刑法或适用刑法代价特别昂贵的领域｡
(四)政治民主化程度的逐渐深化与刑罚的轻缓化的实现
我国的政治民主化程度的逐渐深化,为刑罚的轻缓化提供了宽松的条件,政治民主化的重要标志就是人民群众以各种形式对国家政治生活的广泛参与,国家各项政策的制定都在相当程度上考虑到普通民众的意向,在这种情况下,社会的整合力得以加强,各种社会矛盾得以及时化解｡与此对立的是我国处于社会转型时期,失范现象还较为严重的现实环境,但随着社会转型的完成,社会结构的逐渐磨合,我国将进入一个稳定发展时期,调整社会矛盾的手段多元化及刑罚重要性的下降,从而为未成年人性犯罪刑罚谦抑化创造了社会条件,刑事犯罪率的上升促使我们思索怎样通过对严重犯罪和轻微犯罪适用不同的刑事政策来使轻微犯罪能得到及时恰当处理,把有限的司法资源投入到重大刑事犯罪的处理中,实现公正和效率的双重目标｡
[责任编辑:宋远升]
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