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摘要：新刑事诉讼法的出台，是我国刑事证据制度改革的一大突破进展。不仅进一步强化证据制度的程序价值，而且在实践当中便于操作。同时，也存在“刑讯逼供”和“威胁、引诱、欺骗”等取证方法界定不清，非法实物证据适用门槛过高等局限。针对这些问题，需要通过立法对其作出具体的解释来进一步加以完善。对此，本文对新刑事诉讼法中非法证据排除的若干问题进行深入探讨。
关键词：非法证据；刑事诉讼法；刑讯逼供；引诱；欺骗；实物证据
一、序言
2012年3月全国人大修订了《中华人民共和国刑事诉讼法》，第一次以法律的形式对非法证据的排除做出了明确规定，并具体设置了具有可操作性的排除程序。特别是在非法言词证据的排除方面，明确规定了不得强迫任何人自证其罪的原则。然而新刑诉法在非法证据排除的规定相对原则，对于一些法律条文没有做出明确的、规范化的解释，使司法机关在排除非法证据过程中无依据可循，或者过于笼统，难以理解。因此，笔者将从若干问题入手，对其完善提出自己的看法。
二、“刑讯逼供”问题
新刑事诉讼法第54条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”那么，什么样的行为才算是刑讯逼供，最新的刑诉法当中没有做出明确的定义，也没有相应的司法解释予以佐证。而司法机关在适用非法证据排除规则的过程中，如果没有对刑讯逼供作出必要的解释，就会出现两种偏向：一种是过于狭窄的界定刑讯逼供，将使那些具有隐秘性的积极暴力特征（如不让睡觉、不间断审问等），但仍然导致难以忍受的肉体与精神痛苦，与刑讯逼供具有同样功能的非法取证行为，即所谓“变相刑讯逼供”不视为刑讯逼供，不排除由此获得的口供；另一种偏向是过于宽泛的解释刑讯逼供，将凡是采用了某种不人道或有辱人格方法的不规范审讯都称作刑讯逼供，并要求排除所有相关口供。[1]这种情况在我国法治尚不健全的情况下，根本无法实行。这种仅仅对“刑讯逼供”做出原则性规定，而不对其作出具体解释的规定方式对于我国非法证据的排除尤为不利。因为一方面这会使司法机关在适用过程中由于缺乏依据，对证据审查把关不严，出现非法证据被采用的情况，影响司法公正。另一方面，由于缺乏规范依据，司法机关在进行判断时难以提出让人信服的理由，贸然排除非法证据会受到侦查机关的抵制，这就在很大程度上限制了非法证据排除规则的适用。
对此，笔者认为，应当肯定以反酷刑公约来解释和辅助适用排除非法证据的规定的适当性和必要性。究其原因，主要是反酷刑公约在当今国际范围内仍最具权威性，在世界各国普遍得到认可，有很高的共识度。他可以基本覆盖所有的刑讯逼供行为，在司法实践当中可操作性强。[2]借用联合国相关公约的解释，对于长时间不让睡眠、长时间保持特定姿势、饥饿、寒冷高温等方法如达到使人肉体上、精神上遭受剧烈痛苦以至难以忍受的程度，即与直接采用暴力的刑讯逼供具有同质性即类似效用的行为，应当视为刑讯逼供行为。[3]
运用反酷刑公约来解释和辅助适用排除非法证据对于刑事司法实践具有重要意义。但是，由于反酷刑公约在外延上大于刑讯逼供，在排除过程当中还要结合其他的因素。对此，笔者认为，在适用《反酷刑公约》排除非法证据的过程中，除了按照其定义进行排除，还要在坚持有利于被告人原则的情况下考虑到以下酷刑行为与所获得的供述之间是否存在客观上的因果关系。如果存在因果关系，则应当认定为刑讯逼供予以排除。
对此，在完善刑事诉讼法时，笔者建议参考反酷刑公约，对此做出更为详尽的规定，明确非法证据排除的规范化操作流程，特别是对“刑讯逼供”的定义作出详细的解释，以便能够正确、有效地实施排除非法言词证据的规则。
三、“威胁、引诱、欺骗”问题
新刑事诉讼法第50条规定“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是，什么方法是“威胁、引诱、欺骗”的方法，“威胁、引诱、欺骗”的方法应该达到什么样的限度并没有明确的标准来加以规定。对于威胁的方法，由于其会对人产生强大的压力，因此使用这种方法获得的供述应当排除。对于引诱和欺骗，笔者将从以下两个方面具体说明：
1.引诱
引诱在一定程度内是被容许的， 因为其仍然维持了被引诱者的做出选择的自由意志， 在一般情况下做出的供述也是与事实相符的。但是过度的利益引诱同样可能使一个没有实施犯罪的人承认自己犯了罪。而且引诱常与威胁结合并加强威胁的作用。比如，在讯问时对被讯问人员说“只要你把事实交代清楚，我们马上放了你”，“只要你交代，我们可以不起诉你到法院，也可以直接判你缓刑”等等。[4]因此，笔者认为，对于过度的利益引诱应当做出明确的禁止性规定。即对司法人员做出的利益引诱不能歪曲政策和法律规定。在进行政策攻心时，不允许在法律规定的范围之外作出解释。如上面所述的，都是过度利益引诱的表现，那么什么样的利益引诱才算正当呢？“如果你认罪态度好，我们可以向上级争取对你采取取保候审措施。”；“你如实交代，我们可以考虑对你从轻处理。”这些才算是正当的利益引诱。
2.欺骗
欺骗作为刑事审讯和其他刑事侦查行为的手段，在一定程度上具有必要性与合法性。在法律和政策允许下的欺骗，有利于提高司法效率。但欺骗行为如果超越必要的限度，就应当为法律所禁止。例如，司法人员为了获取口供编造家人不小心坠楼正送往医院，这会使被审者无形当中心理压力增大，从而做出有罪供述；又如讯问人员假扮律师与被审者交谈，从中套出被审者供述。这些都是违背了诚实信用原则和伦理道德，破坏了刑事司法机关的信誉，不利于司法信用的维系。这些超越必要界限的行为应为法律所禁止。对此。笔者认为，在审讯当中采用欺骗的方法一般不会造成太大的问题，但不能违背其供述的真实性。除此之外，还要在一些具体的问题上做出禁止性的规定。一，不得利用其出于对亲人关心的本能进行欺骗，这样往往会使犯罪嫌疑人违心做出供述。二，侦查讯问人员不得假扮律师或其他可能使犯罪嫌疑人做出虚假供述的角色取得犯罪嫌疑人供述，因为这样的供述的真实性有待于商榷。 综上所述，在刑事司法实践当中与威胁、引诱、欺骗相类似的侦查和预审的方法虽然有其合理性，但必须有一个明确标准和界限将其区分开来，禁止非法采用这些方法。否则可能导致无辜者承认有罪从而制造冤案，严重破坏司法公正。因此，正确把握“威胁、引诱、欺骗”的方法的界限，使其达到为社会与道德所容许的程度。[5]对于完善非法证据排除规则，促进司法公正有重要意义。笔者认为，我国可以适当地去借鉴国外的做法，在今后制定的相关证据规定当中，应该这样确立一个原则：一是不得超过社会公众所能容忍的道德界限；[6]二是不应使犯罪嫌疑人达到虚假供述的危险，从而严重影响司法公正。在这两个原则的基础之上，对“威胁、引诱、欺骗”做出具体的解释，使其进一步规范化。
四、“补正与合理解释”问题
最新的刑事诉讼法第54条规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”以法律的形式肯定了非法实物证据排除的内容。从该规定可以看出其对非法证据的排除设置了很高的门槛，其中一个条件的缺失，都无法对实物证据构成排除。笔者认为，这样的规定反而对非法实物证据排除程序的执行尤为不利，只要达不到其中一种条件，非法实物证据就没法排除，这样不利于保护当事人权利。另一方面，补正或做出合理解释没有一个明确的界限去加以规范，更没有作出具体的解释。笔者认为，由于没有具体的规定和解释，再加上我国相对薄弱的法律执行机制，一些对案件真实性有重大影响的瑕疵证据可能通过补正与合理解释转化为合法证据。这实际上是给侦查、控诉机关一种事后的补救机会，可能使其为违反法定程序而弄虚作假或强词夺理。这种担心并非空穴来风。在过去的司法实践当中， 就存在对有问题的证据进行补正或进行解释的诉讼活动，这些补正与解释有些十分牵强，使部分有问题证据的证据能力得以维持， 实际上产生了消解程序规定的不良作用。而且有的补正弄虚作假，如在人证笔录或物证、书证提取笔录填上与实际不符的时间，以便大致符合程序要求；又如在询问地点、审讯人员数量及勘验、搜查笔录的见证人等问题上提供虚假信息等等。对此，有的教授直言不讳地表达观点：反对进行证据补正，以防止弄虚作假。
针对非法实物证据排除问题，我们可以在法条设计上做出一些改变。针对我国目前刑事侦查技术不发达，犯罪率居高不下等原因，绝对排除非法证据恐怕不切实际。对此，笔者认为可以从两个方面对其作出具体的操作：一、简化非法实物证据的排除条件。对新刑事诉讼法第54条中的排除条件作出修改：“收集物证、书证不符合法定程序，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”删除了“影响司法公正”这个条件。这样做的好处是使实物证据排除条件更加清晰，难度更加降低，减少了排除非法实物证据的门槛和法官对非法证据排出的自由裁量权，更符合惩治犯罪和保障人权的要求。二、对补正或做出合理解释进行严格限制和细化。通过例外排除的立法模式[7]，在相应的司法解释当中予以规定以下非法实物证据在任何情况下都不能作为定案的依据：（1）侦查人员、控诉人员的非法取证行为严重侵犯公民宪法性权利，造成公民身体和精神上受到严重损害；（2）通过非法言词证据取得的物证即“毒树之果”的证据；（3）侦查人员、控诉人员的非法取证行为是不必要的，对案件事实影响不大的。即非法取证行为所获得的证据与案件没有关联性，对案件事实的认定没有必然的联系。
五、结语
新刑事诉讼法的出台，是我国刑事诉讼制度发展的又一里程碑。特别对于我国刑事证据制度的完善，保障人权和促进司法公正具有重要意义。但仍需要对具体的法律术语做出规范化的解释，特别是非法证据排除的范围，需要通过借鉴国外有关证据规则的立法经验，结合我国刑事证据制度发展的现状，在立法上加以完善。当然，由于笔者才疏学浅，对于如何完善我国刑事证据制度，还有待于进行充分的探讨。
注释：
[1]参见曹晓乐：《原交通局长涉贿被刑讯逼供？法庭首启程序调查》，载《成都商报》2010年8月19日第10版。
[2]万毅.论“刑讯逼供”的解释与认定——以“两个《证据规定》”的适用为中心[J].现代法学，2011年，第3期：176.
[3][奥]曼弗雷德·诺瓦克.民权公约评注——《联合国公民权利和政治权利国际公约》[M].毕小青，等，译.北京：三联书店，2003年：第132页.
[4]唐伟.对审讯中使用威胁、引诱、欺骗方法的若干思考[J].达州职业技术学院学报，2004年，第4期：42.
[5]参见龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》2002年第4期。
[6]胡绍宝.论“威胁、引诱、欺骗”在侦查讯问中的存在理性与适度运用[J].山东警察学院学报，2007年，第4期：64.
[7]张保生.证据法学[M].第一版，中国政法大学出版社，2009年9月.
（作者通讯地址：漳浦县人民检察院，福建 漳浦 363200）
关键词：非法证据；刑事诉讼法；刑讯逼供；引诱；欺骗；实物证据
一、序言
2012年3月全国人大修订了《中华人民共和国刑事诉讼法》，第一次以法律的形式对非法证据的排除做出了明确规定，并具体设置了具有可操作性的排除程序。特别是在非法言词证据的排除方面，明确规定了不得强迫任何人自证其罪的原则。然而新刑诉法在非法证据排除的规定相对原则，对于一些法律条文没有做出明确的、规范化的解释，使司法机关在排除非法证据过程中无依据可循，或者过于笼统，难以理解。因此，笔者将从若干问题入手，对其完善提出自己的看法。
二、“刑讯逼供”问题
新刑事诉讼法第54条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”那么，什么样的行为才算是刑讯逼供，最新的刑诉法当中没有做出明确的定义，也没有相应的司法解释予以佐证。而司法机关在适用非法证据排除规则的过程中，如果没有对刑讯逼供作出必要的解释，就会出现两种偏向：一种是过于狭窄的界定刑讯逼供，将使那些具有隐秘性的积极暴力特征（如不让睡觉、不间断审问等），但仍然导致难以忍受的肉体与精神痛苦，与刑讯逼供具有同样功能的非法取证行为，即所谓“变相刑讯逼供”不视为刑讯逼供，不排除由此获得的口供；另一种偏向是过于宽泛的解释刑讯逼供，将凡是采用了某种不人道或有辱人格方法的不规范审讯都称作刑讯逼供，并要求排除所有相关口供。[1]这种情况在我国法治尚不健全的情况下，根本无法实行。这种仅仅对“刑讯逼供”做出原则性规定，而不对其作出具体解释的规定方式对于我国非法证据的排除尤为不利。因为一方面这会使司法机关在适用过程中由于缺乏依据，对证据审查把关不严，出现非法证据被采用的情况，影响司法公正。另一方面，由于缺乏规范依据，司法机关在进行判断时难以提出让人信服的理由，贸然排除非法证据会受到侦查机关的抵制，这就在很大程度上限制了非法证据排除规则的适用。
对此，笔者认为，应当肯定以反酷刑公约来解释和辅助适用排除非法证据的规定的适当性和必要性。究其原因，主要是反酷刑公约在当今国际范围内仍最具权威性，在世界各国普遍得到认可，有很高的共识度。他可以基本覆盖所有的刑讯逼供行为，在司法实践当中可操作性强。[2]借用联合国相关公约的解释，对于长时间不让睡眠、长时间保持特定姿势、饥饿、寒冷高温等方法如达到使人肉体上、精神上遭受剧烈痛苦以至难以忍受的程度，即与直接采用暴力的刑讯逼供具有同质性即类似效用的行为，应当视为刑讯逼供行为。[3]
运用反酷刑公约来解释和辅助适用排除非法证据对于刑事司法实践具有重要意义。但是，由于反酷刑公约在外延上大于刑讯逼供，在排除过程当中还要结合其他的因素。对此，笔者认为，在适用《反酷刑公约》排除非法证据的过程中，除了按照其定义进行排除，还要在坚持有利于被告人原则的情况下考虑到以下酷刑行为与所获得的供述之间是否存在客观上的因果关系。如果存在因果关系，则应当认定为刑讯逼供予以排除。
对此，在完善刑事诉讼法时，笔者建议参考反酷刑公约，对此做出更为详尽的规定，明确非法证据排除的规范化操作流程，特别是对“刑讯逼供”的定义作出详细的解释，以便能够正确、有效地实施排除非法言词证据的规则。
三、“威胁、引诱、欺骗”问题
新刑事诉讼法第50条规定“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是，什么方法是“威胁、引诱、欺骗”的方法，“威胁、引诱、欺骗”的方法应该达到什么样的限度并没有明确的标准来加以规定。对于威胁的方法，由于其会对人产生强大的压力，因此使用这种方法获得的供述应当排除。对于引诱和欺骗，笔者将从以下两个方面具体说明：
1.引诱
引诱在一定程度内是被容许的， 因为其仍然维持了被引诱者的做出选择的自由意志， 在一般情况下做出的供述也是与事实相符的。但是过度的利益引诱同样可能使一个没有实施犯罪的人承认自己犯了罪。而且引诱常与威胁结合并加强威胁的作用。比如，在讯问时对被讯问人员说“只要你把事实交代清楚，我们马上放了你”，“只要你交代，我们可以不起诉你到法院，也可以直接判你缓刑”等等。[4]因此，笔者认为，对于过度的利益引诱应当做出明确的禁止性规定。即对司法人员做出的利益引诱不能歪曲政策和法律规定。在进行政策攻心时，不允许在法律规定的范围之外作出解释。如上面所述的，都是过度利益引诱的表现，那么什么样的利益引诱才算正当呢？“如果你认罪态度好，我们可以向上级争取对你采取取保候审措施。”；“你如实交代，我们可以考虑对你从轻处理。”这些才算是正当的利益引诱。
2.欺骗
欺骗作为刑事审讯和其他刑事侦查行为的手段，在一定程度上具有必要性与合法性。在法律和政策允许下的欺骗，有利于提高司法效率。但欺骗行为如果超越必要的限度，就应当为法律所禁止。例如，司法人员为了获取口供编造家人不小心坠楼正送往医院，这会使被审者无形当中心理压力增大，从而做出有罪供述；又如讯问人员假扮律师与被审者交谈，从中套出被审者供述。这些都是违背了诚实信用原则和伦理道德，破坏了刑事司法机关的信誉，不利于司法信用的维系。这些超越必要界限的行为应为法律所禁止。对此。笔者认为，在审讯当中采用欺骗的方法一般不会造成太大的问题，但不能违背其供述的真实性。除此之外，还要在一些具体的问题上做出禁止性的规定。一，不得利用其出于对亲人关心的本能进行欺骗，这样往往会使犯罪嫌疑人违心做出供述。二，侦查讯问人员不得假扮律师或其他可能使犯罪嫌疑人做出虚假供述的角色取得犯罪嫌疑人供述，因为这样的供述的真实性有待于商榷。 综上所述，在刑事司法实践当中与威胁、引诱、欺骗相类似的侦查和预审的方法虽然有其合理性，但必须有一个明确标准和界限将其区分开来，禁止非法采用这些方法。否则可能导致无辜者承认有罪从而制造冤案，严重破坏司法公正。因此，正确把握“威胁、引诱、欺骗”的方法的界限，使其达到为社会与道德所容许的程度。[5]对于完善非法证据排除规则，促进司法公正有重要意义。笔者认为，我国可以适当地去借鉴国外的做法，在今后制定的相关证据规定当中，应该这样确立一个原则：一是不得超过社会公众所能容忍的道德界限；[6]二是不应使犯罪嫌疑人达到虚假供述的危险，从而严重影响司法公正。在这两个原则的基础之上，对“威胁、引诱、欺骗”做出具体的解释，使其进一步规范化。
四、“补正与合理解释”问题
最新的刑事诉讼法第54条规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”以法律的形式肯定了非法实物证据排除的内容。从该规定可以看出其对非法证据的排除设置了很高的门槛，其中一个条件的缺失，都无法对实物证据构成排除。笔者认为，这样的规定反而对非法实物证据排除程序的执行尤为不利，只要达不到其中一种条件，非法实物证据就没法排除，这样不利于保护当事人权利。另一方面，补正或做出合理解释没有一个明确的界限去加以规范，更没有作出具体的解释。笔者认为，由于没有具体的规定和解释，再加上我国相对薄弱的法律执行机制，一些对案件真实性有重大影响的瑕疵证据可能通过补正与合理解释转化为合法证据。这实际上是给侦查、控诉机关一种事后的补救机会，可能使其为违反法定程序而弄虚作假或强词夺理。这种担心并非空穴来风。在过去的司法实践当中， 就存在对有问题的证据进行补正或进行解释的诉讼活动，这些补正与解释有些十分牵强，使部分有问题证据的证据能力得以维持， 实际上产生了消解程序规定的不良作用。而且有的补正弄虚作假，如在人证笔录或物证、书证提取笔录填上与实际不符的时间，以便大致符合程序要求；又如在询问地点、审讯人员数量及勘验、搜查笔录的见证人等问题上提供虚假信息等等。对此，有的教授直言不讳地表达观点：反对进行证据补正，以防止弄虚作假。
针对非法实物证据排除问题，我们可以在法条设计上做出一些改变。针对我国目前刑事侦查技术不发达，犯罪率居高不下等原因，绝对排除非法证据恐怕不切实际。对此，笔者认为可以从两个方面对其作出具体的操作：一、简化非法实物证据的排除条件。对新刑事诉讼法第54条中的排除条件作出修改：“收集物证、书证不符合法定程序，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”删除了“影响司法公正”这个条件。这样做的好处是使实物证据排除条件更加清晰，难度更加降低，减少了排除非法实物证据的门槛和法官对非法证据排出的自由裁量权，更符合惩治犯罪和保障人权的要求。二、对补正或做出合理解释进行严格限制和细化。通过例外排除的立法模式[7]，在相应的司法解释当中予以规定以下非法实物证据在任何情况下都不能作为定案的依据：（1）侦查人员、控诉人员的非法取证行为严重侵犯公民宪法性权利，造成公民身体和精神上受到严重损害；（2）通过非法言词证据取得的物证即“毒树之果”的证据；（3）侦查人员、控诉人员的非法取证行为是不必要的，对案件事实影响不大的。即非法取证行为所获得的证据与案件没有关联性，对案件事实的认定没有必然的联系。
五、结语
新刑事诉讼法的出台，是我国刑事诉讼制度发展的又一里程碑。特别对于我国刑事证据制度的完善，保障人权和促进司法公正具有重要意义。但仍需要对具体的法律术语做出规范化的解释，特别是非法证据排除的范围，需要通过借鉴国外有关证据规则的立法经验，结合我国刑事证据制度发展的现状，在立法上加以完善。当然，由于笔者才疏学浅，对于如何完善我国刑事证据制度，还有待于进行充分的探讨。
注释：
[1]参见曹晓乐：《原交通局长涉贿被刑讯逼供？法庭首启程序调查》，载《成都商报》2010年8月19日第10版。
[2]万毅.论“刑讯逼供”的解释与认定——以“两个《证据规定》”的适用为中心[J].现代法学，2011年，第3期：176.
[3][奥]曼弗雷德·诺瓦克.民权公约评注——《联合国公民权利和政治权利国际公约》[M].毕小青，等，译.北京：三联书店，2003年：第132页.
[4]唐伟.对审讯中使用威胁、引诱、欺骗方法的若干思考[J].达州职业技术学院学报，2004年，第4期：42.
[5]参见龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》2002年第4期。
[6]胡绍宝.论“威胁、引诱、欺骗”在侦查讯问中的存在理性与适度运用[J].山东警察学院学报，2007年，第4期：64.
[7]张保生.证据法学[M].第一版，中国政法大学出版社，2009年9月.
（作者通讯地址：漳浦县人民检察院，福建 漳浦 363200）