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摘 要：由于预售商品房转让缺乏统一明确的法律规定，理论界对此观点各异，导致司法实践中存在截然不同的裁判结果。本文将先从预售商品房转让的性质、法律现状入手，分析其现阶段的效力，从而为此类案件的审判提供思路；再结合现阶段预售商品房转让市场存在的问题，从立法和政府调控角度对预售商品房的转让提出建议。
关键词：预售商品房转让；性质效力；立法
一、问题的提出
根据《城市房地产管理法》第46条的规定：商品房预售的，商品房承购人将购买的未竣工的预售房再行转让的问题，由国务院规定。然而，国务院尚未对预购商品房再行转让的问题作出规定，建设部《城市商品房预售管理办法》亦未对此作出规定。而该案属于典型的预售商品房的转让，其中所涉及的更名等手段属于躲避政府监管、偷逃国家税收的违规行为，但由于缺乏相应法律法规的有效制约，法官在审判时总难以找到针对性的法律依据对此进行处罚。立法的缺失加之理论界对预售商品房转让态度的各异，导致司法裁判大相径庭。本文将先从预售商品房转让的性质、法律现状入手，分析其现阶段的效力，从而为此类案件的审判提供思路，再结合现阶段预售商品房转让市场存在的问题，从立法和政府调控角度对预售商品房的转让提出建议。
二、预售商品房转让的性质认定
对预售商品房转让行为的性质进行认定之前，我们首先必须明确两个概念：预售商品房和预售商品房转让。法律对预售商品房的概念没有明确定义，学术界主要有两种观点。多数学者则认为预售商品房仅指尚未竣工的、不能交付使用的期房。笔者认可第二种观点，预售商品房即为期房，据此，本文中预售商品房转让是指商品房预售法律关系中的承购人将购买的未竣工的商品房再行转让给第三人的一种法律行为。关于预售商品房转让行为的法律性质，学术界观点不一，主要有期待权说、准物权说和债权说。期待权说认为，“承购人对预购的在建商品房待竣工后的所有权享有期待权”。准物权说认为，在商品房预售中，交易标的物极不稳定，承购人所面临的风险要比一般现房买卖大的多，而且，相较于预售人，承购人往往处于弱者地位。为维护承购人的利益，“可考虑将承购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权，具有特别效力”。债权说认为，在转让行为发生时，当事人并没有取得房屋的所有权，其享有的是基于交付购房款后请求交付房屋的债权。
笔者认可债权说的观点。物权在本质上是一种支配权，也就是权利人直接支配特定物的权利，与其对应的债权是一种请求权，是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。简而言之，物权的客体是物，债权的客体是权利。预售商品房转让仅改变的是预售法律关系的主体，商品房的位置、质量、价款、交付时间、违约责任等具体内容并不发生改变，更重要的是，预售商品房转让人在转让行为发生时，尚未取得预售商品房的所有权，其享有的是请求开发商办理房屋所有权转移登记并交付相关产权证明的权利，即债权。民法上的债发生原因主要可分为合同、侵权、无因管理和不当得利。预售商品房转让双方达成的合意属于合同中的债的移转，即保持债的内容和客体不变，变更债的主体。因此，预售商品房转让的法律行为应首先适用《合同法》。《合同法》中的债的移转分三种情形：债权转让、概括转让和债务转让。
三、预售商品房转让的效力认定
（一）商品房预售合同合法有效
存在有效的债权是债权转让的基本前提。预售商品房转让有效的首要前提是存在有效的商品房预售关系，这主要取决于预售人的主体资格是否符合相关法律规定。《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定，有效的商品房预售，对预售人的主体有以下要求：一是已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二是持有建设工程规划许可证；三是按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；四是向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。预售人具备上述主体资格后，对尚未竣工、正在建设中的商品房即可进行预售，承购人可采用全额付款或分期付款的方式与预售人签订预售合同，在交付全部购房款后取得请求预售人交付房屋的债权。此外，若商品房预售合同对转让行为有约定的，应当从其约定。如分期付款中，商品房预售合同约定必须付清前二次应付款项后方可转让的，应从其约定，否则转让无效。
此外，根据《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。为了预防“一房二卖”，保障承购人的优先购买权，国家对商品房预售合同实行了登记备案制度。然而，在实践中，预售商品房转让存在大量的炒卖现象，有的炒房者甚至与开发商联合，通过规避备案登记制度，在将预售商品房转让后，采取更名改签的方式，逃避税收，牟取利益。因此，不少地方纷纷出台政策，严禁预售商品房转让，如上海、成都、深圳。那么，预售商品房未登记备案是否会影响其转让的效力？笔者认为，商品房预售合同登记备案制度是房地产管理部门对商品房开发企业的行政监督管理措施，为管理性规范，不影响转让合同的效力，但备案登记是房地产开发商的法定义务，未履行应依法受惩。
（二）签订合法有效的商品房转让合同
预售商品房转让，该民事行为在民法上称之为合同。合同包含了该转让行为最全面的信息，如标的、价款、履行期限等等，因此必须符合《合同法》对于一般转让合同的规定：一是合同双方均为有民事行为能力的人，具有法律规定的缔约资格；二是合同内容具体明确；三是合同内容为双方当事人的真实意思表示；四是不违法国家强制性规定。
在审判实践中，较多受让人会以转让人牟利为由主张转让合同无效，主要依据的是《民法通则》第91条，即合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。然而，《合同法》对于转让行为并无不得牟利的规定。根据最高人民法院《关于使用（合同法）若干问题的解釋（一）》第3条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。
可见，按照“新法优于旧法，特别法优于一般法”的规则和立法本意来看，预售商品房的转让的效力并不受是否牟利的影响。
参考文献：
[1]黄善文.关于商品房预售合同中预售房转让与交付房转让的法理思考[J].经济与法，2007，10.
[2]崔建远.民法9人行.金桥文化出版（香港）有限公司2003年第3版，第106页.
[3]钱明星，姜晓春.房屋预售制度若干理论问题研究[J].中外法学，1996，5.
[4]刘国庆.预售商品房转让法律问题研究[J].法制与社会，2008，5.
关键词：预售商品房转让；性质效力；立法
一、问题的提出
根据《城市房地产管理法》第46条的规定：商品房预售的，商品房承购人将购买的未竣工的预售房再行转让的问题，由国务院规定。然而，国务院尚未对预购商品房再行转让的问题作出规定，建设部《城市商品房预售管理办法》亦未对此作出规定。而该案属于典型的预售商品房的转让，其中所涉及的更名等手段属于躲避政府监管、偷逃国家税收的违规行为，但由于缺乏相应法律法规的有效制约，法官在审判时总难以找到针对性的法律依据对此进行处罚。立法的缺失加之理论界对预售商品房转让态度的各异，导致司法裁判大相径庭。本文将先从预售商品房转让的性质、法律现状入手，分析其现阶段的效力，从而为此类案件的审判提供思路，再结合现阶段预售商品房转让市场存在的问题，从立法和政府调控角度对预售商品房的转让提出建议。
二、预售商品房转让的性质认定
对预售商品房转让行为的性质进行认定之前，我们首先必须明确两个概念：预售商品房和预售商品房转让。法律对预售商品房的概念没有明确定义，学术界主要有两种观点。多数学者则认为预售商品房仅指尚未竣工的、不能交付使用的期房。笔者认可第二种观点，预售商品房即为期房，据此，本文中预售商品房转让是指商品房预售法律关系中的承购人将购买的未竣工的商品房再行转让给第三人的一种法律行为。关于预售商品房转让行为的法律性质，学术界观点不一，主要有期待权说、准物权说和债权说。期待权说认为，“承购人对预购的在建商品房待竣工后的所有权享有期待权”。准物权说认为，在商品房预售中，交易标的物极不稳定，承购人所面临的风险要比一般现房买卖大的多，而且，相较于预售人，承购人往往处于弱者地位。为维护承购人的利益，“可考虑将承购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权，具有特别效力”。债权说认为，在转让行为发生时，当事人并没有取得房屋的所有权，其享有的是基于交付购房款后请求交付房屋的债权。
笔者认可债权说的观点。物权在本质上是一种支配权，也就是权利人直接支配特定物的权利，与其对应的债权是一种请求权，是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。简而言之，物权的客体是物，债权的客体是权利。预售商品房转让仅改变的是预售法律关系的主体，商品房的位置、质量、价款、交付时间、违约责任等具体内容并不发生改变，更重要的是，预售商品房转让人在转让行为发生时，尚未取得预售商品房的所有权，其享有的是请求开发商办理房屋所有权转移登记并交付相关产权证明的权利，即债权。民法上的债发生原因主要可分为合同、侵权、无因管理和不当得利。预售商品房转让双方达成的合意属于合同中的债的移转，即保持债的内容和客体不变，变更债的主体。因此，预售商品房转让的法律行为应首先适用《合同法》。《合同法》中的债的移转分三种情形：债权转让、概括转让和债务转让。
三、预售商品房转让的效力认定
（一）商品房预售合同合法有效
存在有效的债权是债权转让的基本前提。预售商品房转让有效的首要前提是存在有效的商品房预售关系，这主要取决于预售人的主体资格是否符合相关法律规定。《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定，有效的商品房预售，对预售人的主体有以下要求：一是已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二是持有建设工程规划许可证；三是按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；四是向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。预售人具备上述主体资格后，对尚未竣工、正在建设中的商品房即可进行预售，承购人可采用全额付款或分期付款的方式与预售人签订预售合同，在交付全部购房款后取得请求预售人交付房屋的债权。此外，若商品房预售合同对转让行为有约定的，应当从其约定。如分期付款中，商品房预售合同约定必须付清前二次应付款项后方可转让的，应从其约定，否则转让无效。
此外，根据《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。为了预防“一房二卖”，保障承购人的优先购买权，国家对商品房预售合同实行了登记备案制度。然而，在实践中，预售商品房转让存在大量的炒卖现象，有的炒房者甚至与开发商联合，通过规避备案登记制度，在将预售商品房转让后，采取更名改签的方式，逃避税收，牟取利益。因此，不少地方纷纷出台政策，严禁预售商品房转让，如上海、成都、深圳。那么，预售商品房未登记备案是否会影响其转让的效力？笔者认为，商品房预售合同登记备案制度是房地产管理部门对商品房开发企业的行政监督管理措施，为管理性规范，不影响转让合同的效力，但备案登记是房地产开发商的法定义务，未履行应依法受惩。
（二）签订合法有效的商品房转让合同
预售商品房转让，该民事行为在民法上称之为合同。合同包含了该转让行为最全面的信息，如标的、价款、履行期限等等，因此必须符合《合同法》对于一般转让合同的规定：一是合同双方均为有民事行为能力的人，具有法律规定的缔约资格；二是合同内容具体明确；三是合同内容为双方当事人的真实意思表示；四是不违法国家强制性规定。
在审判实践中，较多受让人会以转让人牟利为由主张转让合同无效，主要依据的是《民法通则》第91条，即合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。然而，《合同法》对于转让行为并无不得牟利的规定。根据最高人民法院《关于使用（合同法）若干问题的解釋（一）》第3条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。
可见，按照“新法优于旧法，特别法优于一般法”的规则和立法本意来看，预售商品房的转让的效力并不受是否牟利的影响。
参考文献：
[1]黄善文.关于商品房预售合同中预售房转让与交付房转让的法理思考[J].经济与法，2007，10.
[2]崔建远.民法9人行.金桥文化出版（香港）有限公司2003年第3版，第106页.
[3]钱明星，姜晓春.房屋预售制度若干理论问题研究[J].中外法学，1996，5.
[4]刘国庆.预售商品房转让法律问题研究[J].法制与社会，2008，5.