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摘 要：近年来，劳务派遣用工呈井喷式的发展态势，用工形式不规范，行业经营混乱，派遣工的经济利益与民主权利得不到有效保障，对于此立法者连续颁布三部法律法规对其进行规制。然而，在这种严立法的状态下，一些企业舍弃劳务派遣，转而投向“外包用工”，即以外包之名从事劳务派遣之实，规避法律在劳务派遣上的一些硬性规定。
关键词：劳务派遣；外包；我国界定标准；国际化界定标准
近几年来随着众多法律法规的出台，我国对于劳务派遣的立法管制呈现出一种越来越严的趋势。许多企业为了规避劳务派遣有关三性、派遣工比例等硬性规定，纷纷走上了一条“假外包、真派遣”的道路，即以外包之名从事劳务派遣之实，这种做法隐蔽了真实的雇佣关系，于法不符，需对其进行相应的规制。而对于立法者而言，似乎也早有预料，在2014年03月01日人社部颁布实施的《劳务派遣暂行规定》中就有着这样的规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，可见，立法者对于这种隐蔽雇佣关系的行为所持的是一种否定态度，但是他并没有对如何界定两者给出明确的标准，如此一来就容易导致实践中缺少一些可操作性的法律依据。据此，本文试对我国理论界现有的一些界定劳务派遣和外包的理论观点进行一定的整合梳理，希望对实践中有关两者的界定有一定的借鉴作用。
一、工作时间安排说
该学说的主要代表人物为刘爱生，他认为外包承揽是因为就业市场中分工越来越细，所延伸出的另一种新兴行业，属于就业市场容纳的合法范围。而劳动力派遣制度是派遣机构抽佣，赚取不当的人头费用，是一种变相的剥削劳动的方式，其工作时间往往需要配合要派机构之工作时间，因此两者之间的差异是以时间来区分的。[1]该学说以合法和不当为基本认知，已经不合时宜。
二、指挥命令说
1.指挥命令
此学说的代表人物是林振贤，他认为派遣与外包的最主要的区别是以雇主和劳工间的指挥命令权来区别的，若受派企业和劳工间有指挥命令关系，就是劳动力派遣；反之，没有指挥命令权就是承揽。[2]笔者认为此方法不具有可行性，因为在外包过程中不能回避定作人（发包方）的监督检查，而监督检查和指挥命令权本身就存在一种模糊状态。
2.员工租赁
范战江认为劳务派遣是指派遣企业通过将自己的员工租给其他企业使用的方式进行经营；而劳务外包则是指企业通过承揽其他企业工作项目，由自己的员工完成的方式进行经营。[3]这种以员工是否租给其他企业使用的标准来区分劳务派遣和外包，其实也可以归结为是看用工单位是否对劳动者有直接的指挥命令权，在劳务派遣中，派遣单位将员工租给受派单位，作为用工单位的受派单位对于劳动者当然享有指挥命令权；而在劳务外包中，承包方自己使用自己的员工，并未将员工租赁给其他企业，因此作为用工单位的发包方当然也没有对劳动者的指挥命令权了。
3.直接管理
国家人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中规定“如果在业务外包过程中对劳动过程直接管理的，就是属于劳务派遣。”也就是将劳动者是否由用工单位直接管理作为区分劳务派遣和外包的一种标准，究其根本，还是看用工单位是否对劳动者有指挥命令权。
另外唐天兵认为发包企业对业务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由业务外包单位自己安排确定；劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。[4]
4.管理控制权的让渡
周国良认为与劳务派遣用工相比，企业通过业务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理控制权。发包单位不具有对劳动者的用工权力，而主要基于契约，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，对外包单位的业务成果——劳动者的劳动成果或劳动产出进行购买。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力拥有者——劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；业务外包，单位购买的是劳动力的产出。[5]
三、报酬支付说
1.报酬支付的周期性
刘大为认为发包单位向外包公司支付报酬可以是周期性的，也可以是非周期性的，按照项目进度支付也是完全可以的；而用工单位向劳务派遣公司支付的管理费，应该是周期性的。[6]此观点以用工单位向用人单位支付的报酬是否具有周期性为界定劳务派遣和外包的标准，但是在发包单位也周期性的向承包方支付报酬的时候，这一界定标准就会失效。
2.报酬支付的直接控制权
王全兴、黄昆认为在劳务派遣中，劳动者的劳动待遇直接由用工单位控制；而在外包用工中，发包人并不直接控制劳动者的劳动待遇，但劳动者对发包人有很强的经济依赖性，如发包人若不向承包人支付劳务费或工程款，劳动者就无法得到工资等劳动待遇。[7]
四、风险承担说
外包公司承担劳动者实施外包业务中的风险和损失，如承担加工业务的单位，将发包单位的产品加工毁坏是必须要赔偿的；而劳务派遣公司不承担劳动者在用工单位的工作风险和损失，即由用工单位自行承担或者按照有关规章制度向劳动者索赔。[8]
五、合同差异说
1.合同主体
外包和劳务派遣的劳动关系主体存在巨大的差异，外包合同中，只有外包公司和劳动者之间存在劳动关系，外包公司和发包单位之间仅为经济合同关系，发包方和外包公司的劳动者之间不存在任何管理与被管理关系，因此不存在类似扮演劳务派遣合同中的用工单位的角色的可能性。[9]然而在劳务派遣中我们可以看到派遣单位与劳动者之间存在标准的劳动关系，派遣单位与受派单位之间签订劳务派遣协议，作为用工单位的受派单位与劳动者之间存在一种事实劳动关系，这是与外包用工的最大不同之处。
王全兴、黄昆也认为在劳务派遣中，劳动者与用工单位具有作为劳动关系核心内容的劳动力使用关系和劳动力再生产费用负担关系；而在外包用工中，劳动者与发包人不存在劳动关系。[10] 另外在合同主体资格方面，唐天兵认为业务外包可以是个人，也可以是法人或其他实体；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。[11]
2.合同性质
王全兴、黄昆也认为在劳务派遣中，派遣单位与用工单位之间为劳动力供给服务关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的劳动法；而在外包用工中，发包人与承包人之间为民事承包关系，一般只适用民法而不适用劳动法。在劳务派遣中，用工单位虽然未被称为用人单位，但具有部分雇主职能和雇主责任，其与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任；而在外包用工中，根据《劳动合同法》的规定，除承包人为个人的情形外，发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。[12]
3.合同标的
业务外包一般按照事先确定的劳务单价根据业务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。或者说，业务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。[13]
六、运营差异说
劳务派遣主要收取管理费用，一般占劳务费用的10%—20%，外包承揽只是收取承包费用。劳务派遣是以提供劳动力为手段赚取管理费用为目标，具有低风险、低利润、高稳定性。承揽是以专业化管理为手段，通过规模效应，实现低成本目标，具有高风险、高利润、低稳定性。
而劳务派遣单位机构简单，管理人员较少，而外包承揽单位机构相当健全，配置必备的技术人员和管理人员。[14]
七、结语
国际劳工大会第198号建议书——《关于雇佣关系的建议书》中有着这样的规定“与隐蔽的雇佣关系作斗争……在雇主以一种掩盖着某人作为雇员的真实法律地位的方式不把他或她当作一个雇员对待时，就产生了隐蔽的雇佣关系。”以外包隐蔽劳务派遣这一用工形式，亦属于国际劳工大会所说的隐蔽雇佣关系的一种，因此我们应秉承国际劳工组织的一贯态度，严格准确的区分两者，这是揭示真实雇佣关系的一条途径，也是维护法律尊严的必由之路。
参考文献：
[1][2]侯俊彦.医院使用派遣劳工之研究[J].国立中正大学劳工研究所，1993
转引自董保华.《劳动力派遣》[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.38
[3]范战江.细究劳务派遣新路数[J].人力资源，2012（8）：29
[4][11][13]唐天兵.劳务派遣与业务外包的对比分析[J].黑龙江科技信息，2011（30）：200
[5]周国良.论劳务派遣难以转成业务外包[J].研究探索，2012（11）：14
[6][8][9][12]刘大卫.“假外包、真派遣”的成因、运行模式及其规制策略[J].兰州学刊，2014（2）：162
[7][10]王全兴、黄昆.外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策[J].中州学刊，2008（2）：86
[14]吕佐武.外包承揽还是劳务派遣——起工伤案例引发的用工方式思考[J].运输经理世界，2012（6）：93
作者简介：
张宏飞（1989～），女，山东菏泽人，华东政法大学社会发展学院2013级社会法专业硕士研究生，研究方向：社会法。
关键词：劳务派遣；外包；我国界定标准；国际化界定标准
近几年来随着众多法律法规的出台，我国对于劳务派遣的立法管制呈现出一种越来越严的趋势。许多企业为了规避劳务派遣有关三性、派遣工比例等硬性规定，纷纷走上了一条“假外包、真派遣”的道路，即以外包之名从事劳务派遣之实，这种做法隐蔽了真实的雇佣关系，于法不符，需对其进行相应的规制。而对于立法者而言，似乎也早有预料，在2014年03月01日人社部颁布实施的《劳务派遣暂行规定》中就有着这样的规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，可见，立法者对于这种隐蔽雇佣关系的行为所持的是一种否定态度，但是他并没有对如何界定两者给出明确的标准，如此一来就容易导致实践中缺少一些可操作性的法律依据。据此，本文试对我国理论界现有的一些界定劳务派遣和外包的理论观点进行一定的整合梳理，希望对实践中有关两者的界定有一定的借鉴作用。
一、工作时间安排说
该学说的主要代表人物为刘爱生，他认为外包承揽是因为就业市场中分工越来越细，所延伸出的另一种新兴行业，属于就业市场容纳的合法范围。而劳动力派遣制度是派遣机构抽佣，赚取不当的人头费用，是一种变相的剥削劳动的方式，其工作时间往往需要配合要派机构之工作时间，因此两者之间的差异是以时间来区分的。[1]该学说以合法和不当为基本认知，已经不合时宜。
二、指挥命令说
1.指挥命令
此学说的代表人物是林振贤，他认为派遣与外包的最主要的区别是以雇主和劳工间的指挥命令权来区别的，若受派企业和劳工间有指挥命令关系，就是劳动力派遣；反之，没有指挥命令权就是承揽。[2]笔者认为此方法不具有可行性，因为在外包过程中不能回避定作人（发包方）的监督检查，而监督检查和指挥命令权本身就存在一种模糊状态。
2.员工租赁
范战江认为劳务派遣是指派遣企业通过将自己的员工租给其他企业使用的方式进行经营；而劳务外包则是指企业通过承揽其他企业工作项目，由自己的员工完成的方式进行经营。[3]这种以员工是否租给其他企业使用的标准来区分劳务派遣和外包，其实也可以归结为是看用工单位是否对劳动者有直接的指挥命令权，在劳务派遣中，派遣单位将员工租给受派单位，作为用工单位的受派单位对于劳动者当然享有指挥命令权；而在劳务外包中，承包方自己使用自己的员工，并未将员工租赁给其他企业，因此作为用工单位的发包方当然也没有对劳动者的指挥命令权了。
3.直接管理
国家人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中规定“如果在业务外包过程中对劳动过程直接管理的，就是属于劳务派遣。”也就是将劳动者是否由用工单位直接管理作为区分劳务派遣和外包的一种标准，究其根本，还是看用工单位是否对劳动者有指挥命令权。
另外唐天兵认为发包企业对业务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由业务外包单位自己安排确定；劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。[4]
4.管理控制权的让渡
周国良认为与劳务派遣用工相比，企业通过业务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理控制权。发包单位不具有对劳动者的用工权力，而主要基于契约，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，对外包单位的业务成果——劳动者的劳动成果或劳动产出进行购买。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力拥有者——劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；业务外包，单位购买的是劳动力的产出。[5]
三、报酬支付说
1.报酬支付的周期性
刘大为认为发包单位向外包公司支付报酬可以是周期性的，也可以是非周期性的，按照项目进度支付也是完全可以的；而用工单位向劳务派遣公司支付的管理费，应该是周期性的。[6]此观点以用工单位向用人单位支付的报酬是否具有周期性为界定劳务派遣和外包的标准，但是在发包单位也周期性的向承包方支付报酬的时候，这一界定标准就会失效。
2.报酬支付的直接控制权
王全兴、黄昆认为在劳务派遣中，劳动者的劳动待遇直接由用工单位控制；而在外包用工中，发包人并不直接控制劳动者的劳动待遇，但劳动者对发包人有很强的经济依赖性，如发包人若不向承包人支付劳务费或工程款，劳动者就无法得到工资等劳动待遇。[7]
四、风险承担说
外包公司承担劳动者实施外包业务中的风险和损失，如承担加工业务的单位，将发包单位的产品加工毁坏是必须要赔偿的；而劳务派遣公司不承担劳动者在用工单位的工作风险和损失，即由用工单位自行承担或者按照有关规章制度向劳动者索赔。[8]
五、合同差异说
1.合同主体
外包和劳务派遣的劳动关系主体存在巨大的差异，外包合同中，只有外包公司和劳动者之间存在劳动关系，外包公司和发包单位之间仅为经济合同关系，发包方和外包公司的劳动者之间不存在任何管理与被管理关系，因此不存在类似扮演劳务派遣合同中的用工单位的角色的可能性。[9]然而在劳务派遣中我们可以看到派遣单位与劳动者之间存在标准的劳动关系，派遣单位与受派单位之间签订劳务派遣协议，作为用工单位的受派单位与劳动者之间存在一种事实劳动关系，这是与外包用工的最大不同之处。
王全兴、黄昆也认为在劳务派遣中，劳动者与用工单位具有作为劳动关系核心内容的劳动力使用关系和劳动力再生产费用负担关系；而在外包用工中，劳动者与发包人不存在劳动关系。[10] 另外在合同主体资格方面，唐天兵认为业务外包可以是个人，也可以是法人或其他实体；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。[11]
2.合同性质
王全兴、黄昆也认为在劳务派遣中，派遣单位与用工单位之间为劳动力供给服务关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的劳动法；而在外包用工中，发包人与承包人之间为民事承包关系，一般只适用民法而不适用劳动法。在劳务派遣中，用工单位虽然未被称为用人单位，但具有部分雇主职能和雇主责任，其与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任；而在外包用工中，根据《劳动合同法》的规定，除承包人为个人的情形外，发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。[12]
3.合同标的
业务外包一般按照事先确定的劳务单价根据业务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。或者说，业务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。[13]
六、运营差异说
劳务派遣主要收取管理费用，一般占劳务费用的10%—20%，外包承揽只是收取承包费用。劳务派遣是以提供劳动力为手段赚取管理费用为目标，具有低风险、低利润、高稳定性。承揽是以专业化管理为手段，通过规模效应，实现低成本目标，具有高风险、高利润、低稳定性。
而劳务派遣单位机构简单，管理人员较少，而外包承揽单位机构相当健全，配置必备的技术人员和管理人员。[14]
七、结语
国际劳工大会第198号建议书——《关于雇佣关系的建议书》中有着这样的规定“与隐蔽的雇佣关系作斗争……在雇主以一种掩盖着某人作为雇员的真实法律地位的方式不把他或她当作一个雇员对待时，就产生了隐蔽的雇佣关系。”以外包隐蔽劳务派遣这一用工形式，亦属于国际劳工大会所说的隐蔽雇佣关系的一种，因此我们应秉承国际劳工组织的一贯态度，严格准确的区分两者，这是揭示真实雇佣关系的一条途径，也是维护法律尊严的必由之路。
参考文献：
[1][2]侯俊彦.医院使用派遣劳工之研究[J].国立中正大学劳工研究所，1993
转引自董保华.《劳动力派遣》[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.38
[3]范战江.细究劳务派遣新路数[J].人力资源，2012（8）：29
[4][11][13]唐天兵.劳务派遣与业务外包的对比分析[J].黑龙江科技信息，2011（30）：200
[5]周国良.论劳务派遣难以转成业务外包[J].研究探索，2012（11）：14
[6][8][9][12]刘大卫.“假外包、真派遣”的成因、运行模式及其规制策略[J].兰州学刊，2014（2）：162
[7][10]王全兴、黄昆.外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策[J].中州学刊，2008（2）：86
[14]吕佐武.外包承揽还是劳务派遣——起工伤案例引发的用工方式思考[J].运输经理世界，2012（6）：93
作者简介：
张宏飞（1989～），女，山东菏泽人，华东政法大学社会发展学院2013级社会法专业硕士研究生，研究方向：社会法。